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我看中国拆迁制度小组成员：吴强、任军军、何璠法学0903班美国拆迁原则在美国，征收主要分两种形式。第一种属于无偿征收，或称政府警察权，英文称为taking，是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。这种无偿征用的方式得以适用的场合非常有限，并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收，英文称为eminentdomain或condemnation，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。本文讨论的主要是针对第二种征收形式。 美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收（eminentdomain）的规定具有决定性的意义，该修正案规定了征收的三个要件：正当的法律程序（Dueprocessoflaw）；公平补偿（Justcompensation）；公共使用（Publicuse）。1、正当的法律程序作为正当的法律程序，通常征收行为应当遵循如下步骤。（1）预先通告。（2）政府方对征收财产进行评估。（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约；被征收方可以提出反要约（counter-offer）。4）召开公开的听证会（Publichearing）说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。（5）如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。（7）双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。（8）如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定合理的补偿价金数额。（9）判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。2、公平补偿公平补偿主要体现在以下三个方面。1）主体的公平，即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的益人，如房地产的承租人。（2）客体的公平，即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产（Goodwill）。（3）估价的公平，即法律要求补偿的价金应当以公平的市场价值（fairmarketvalue）为依据。至于什么才是公平的市场价值，目前最有效的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。人们可以抱怨，资产评估师的报告并非完美和科学，但是在现阶段经济科学的发展水平上，除此之外，人们也许没有什么更好的办法来解决这个问题。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此，有关政府征收方面的法律案件，通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上，与交通肇事案件和医疗事故案件一样，大多采用不胜诉不收费的方式，如果胜诉，律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。如果政府一方胜诉，另一方也不需要为此支付政府方的诉讼费中国城市动迁中存在的问题在旧城区改造 过程中，城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。重庆市“钉子户”事件是城市拆迁中的一个缩影，有的地方拆迁矛盾比这更激烈，有自伤事件，也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾，说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题，很可能就是这些问题造成了矛盾激化，成为酿成极端事件的原因。1、在动拆迁主体上的模糊。在很多地方动迁时，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部，又成立了若干动迁公司，到底谁是动迁的主体？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方动迁中也存在这样的问题，有的地方的拆迁办公室，看上去是一个行使政府权力的机构，摇身一变马上又变成为直接的拆迁人，一套班子，两块牌子。这种主体上的不确定，使得动迁性质变得模糊，使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。 2、动迁补偿标准不合理。房屋拆迁是一种复合行为，房屋拆迁目的是获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分：一是基地使用权补偿；二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿，现行法律没有规定，对于房屋及其他附着物的补偿，房屋拆迁管理条例第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的，在房价已上涨一倍多的情况下，拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房，房屋安置则是远离城区，居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。 3、政府协调能力不高。动迁处于胶着状态之后，动迁公司以居民要价过高为理由，基本上不肯再与动迁居民进行商谈，即使商谈也是纯形式意义上的，即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化，动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形，其实也愿不得动迁公司，因为城市房屋拆迁管理条例第15条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为，认为一旦发生争执，就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠，那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢？等着政府裁决就行了，“我”坐享利润，而矛盾却转嫁给了政府。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。到动迁后期，被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访，矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中，区政府、街道处在了处理矛盾的第一线，为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力，动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面，一旦矛盾激化，出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷，却转化成居民与政府的较力。产生这种问题，一方面是因为我们的制度安排中，由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地（使用权）从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方，而无需和现使用权人协商，使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程；另一方面也因为信访属于政府处理的事件，制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。 4、在动迁矛盾中，居民提出的问题并未能给予令人信服的解释，导致居民的持续不满。在动迁矛盾处理时，居民提出很多问题：公民私有产权保护问题，土地使用权的补偿问题，拆迁的司法裁决问题，政府文件的公开问题，强制拆迁的合法性问题，等等。可以说，这些问题都是非常尖锐的问题，目前立法上也没有解决这些问题，动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平，但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理，显然并没有解决问题，导致了居民的普遍的不满情绪，从而给动迁带来更大的阻力。 5、强制拆迁前后，居民选择大规模上访，而不是求助于司法救济。我们认为解决中国拆迁问题首先应明确政府在土地征收中的位置，不能将商业开发与政府政绩相关联，使政府被商业公司“绑架”，使政府成为开发商的廉价打手。应当将政府为公共利益而进行的土地征收与为土地的商业使用相分离。政府在商业开发中应严守中立，政府不能参与拆迁者与被拆迁者中的任何一方，其作用是监督而不是单纯的获利。尤其是不能成为开发商的股东。其次，应明确政府自身职责。不能因利益废公益。既然是商业开发就应按照市场规律进行，不能强加干涉。一系列的动员、谈判等都应由拆迁双方通过谈判协商，政府在其中的作用应是保障谈判公平进行，保证弱势一方不受威胁。拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体。拆迁双方的地位是平等的，不存在被拆迁人要服从拆迁人的问题，双方的合法权益都受到法律的平等保护。拆迁人在取得拆迁范围内的土地使用权时，就应该对房屋所有权人给予经济赔偿，这实际上是一种损失赔偿的财产关系。被拆迁人取得的拆迁补偿和安置。不是来源于房屋拆迁主管部门的行政决定，也不是拆迁人的恩赐，而是根据民法通则的公平、等价、有偿原则和依据城市房屋拆迁管理条例取得的民事权益。3补偿安置不存在国家公权力的介入，补偿安置是民事法律关系。最后，应明确公共利益的范围，但公共利益如何界定、由谁界定涉及方方面面利益关系，众说纷纭但有一些原则是可以讨论的。其一，实现公共利益最可行的方式是市场化机制，无论任何活动，比如修建城市道路的征地，都是可以通过自由市场谈判来完成的，以自愿为原则的市场化谈判过程其实就是一个达致民众一致同意的过程；其二，市场化谈判可能会产生巨大的成本，如果某项活动非常之紧迫，比如战争时期的征收、或如地震救灾时需要打通某条道路，不可能以旷日持久的谈判来完成的话，。现代政府本身并不是目的，而是保护民权