消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探.doc

消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探摘要：对于私人反垄断执行，美国反托拉斯法所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国反托拉斯法的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国反托拉斯法所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与嚇阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。关键词：反垄断诉讼；私人；消费者；消费者利益；消费者个人权利中图分类号：df72 文献标识码：adoi：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.12市场秩序遭到扭曲时必须予以矫正，在仅依赖公共机构以行政手段把持矫正而未能交出比较满意的答卷后,人们便把希望投向了私人反垄断诉讼,并对消费者的反垄断诉讼寄予了极高的热情与厚望,美国反垄断诉讼的三倍赔偿制度更是被视为法宝,并纷纷建言在本国的反垄断诉讼中也应确立三倍赔偿制度。但私人反垄断诉讼不等于就是消费者反垄断诉讼，美国反垄断的三倍赔偿也有其特定缘由，消费者反垄断诉讼必须围绕着维持市场秩序而进行，加之反垄断司法执行因其机构性质存在着天然的缺憾1 ，不仅不能对消费者反垄断诉讼期许过高，对反垄断诉讼的厚望也应回归理性。不论中外，惩治垄断的主力仍是反垄断执法机关，反垄断的司法执行仅起补强与弥补而已。但在惩治垄断的体系中，反垄断司法执行亦不可或缺。我国反垄断法也把对消费者的保护列为其立法目的之一，虽然从反垄断法的本质及我国反垄断法所阐明的立法宗旨看，对消费者的保护乃是对消费者福祉的保护，但基于对垄断的深恶痛绝而反垄断执法机关却功绩不显的现实，民众越发寄惩治希望于其自身而抛开反垄断法对消费者的保护。但是，民众可以自我陶醉或臆想，而法律则不可以不理智。虽然域外的法律不可以照搬，但是法律作为处理人与人之间社会关系的一种机制，除去其个性之外必有共性。个性与共性的同时存在便成为比较研究的最好基础。参见：杨雪飞.纯粹经济损失之赔偿与控制d.北京：中国政法大学，2008：12. 王泽鉴先生曾指出:“侵权行为法是一个适于作比较法研究的法律领域。”对于反垄断领域而言，英国自1623年的垄断法迄今已有三百多年的历史，美国的反垄断法也有一百年多历史；德国和日本的反垄断法也是年过半百，而我国的反垄断法刚刚蹒跚起步，更是不得不做比较研究。一、英美国家消费者反垄断诉讼探赜（一）发展历程：长时间的否定到不完全的开放状态在英国最初的1948年垄断与限制行为调查管制法的规定中，没有关于谁人可以参与诉讼的规定，只有独占及限制行为调查委员会才有调查处理权力。 1973年公平交易法第93（2）条中规定，当存在违反命令或承诺的行为时，任何人都可以提起民事诉讼。1976年限制行为法第35（2）条规定，未登记的协议是无效的，不可执行，任何因未登记行为而遭受损失的人可以违反法定义务为理由提起诉讼。1976年转售价格法第25（3）条规定，因集体或单个转售价格维持行为而受到损害的任何人，可以违反法定义务为理由提起私人法律诉讼。但在1996年英国高等法院审理的kent holdings v. general utilities plc案中，knox法官认为，该法中的“任何人”应做限制性解释，仅指“政府机构或其官员”。参见： karen yeung .privatizing competition regulationj.oxford journal of legal studies,1998,(18):607-608. 转引自:王健.反垄断法的私人执行m.北京：法律出版社，2008：175. 法院的这种限制性解释实际上导致了按照1973年公平交易法第93（2）条的规定，消费者不能提起反垄断私人诉讼。这样的情形同样发生在1976年限制行为法第35（2）条和1976年转售价格法第25（3）条规定中，导致从其生效之日起，私人消费者再没有在英国的法院提起过相关的诉讼。而从1998年竞争法的规定看，其没有明确规定私人执行的一般条款，法令是否授予遭受损害的私人消费者提起民事诉讼的权利并不确定，几乎没有相关的案件达到法庭审理和判决阶段，许多基于竞争法的争议都是通过诉讼外的仲裁或调解解决的，并没有当事人对竞争法上所遭受的损失或损害向法庭直接提起诉讼 2。直到2002年企业法第18条所规定的金钱赔偿请求权中，才明确规定了私人消费者可以提起相关的反垄断诉讼。现代法学杨春华：消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探在美国，反垄断法律主要由克莱顿法、谢尔曼法和联邦贸易委员会法组成，其中联邦贸易委员会法是关于联邦贸易委员会反托拉斯的规定，并没有涉及消费者诉讼问题。而克莱顿法和谢尔曼法虽然都规定了私人损害赔偿诉讼，但是都将消费者排除在诉讼之外，其中1890年谢尔曼法第8条规定：“本法提到的人，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的现存公司及联合会。” 1914年克莱顿法第1条（a）规定，本法的“人”是指“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的现存公司。”1977年联邦最高法院也通过illinos brick v. illinos 案件形成了“伊利诺斯砖块规则”（“illinos brick”rule），确立了直接购买者才具有反托拉斯原告资格，才可以提起联邦反托拉斯诉讼，间接购买者（包括消费者）不能作为联邦反托拉斯诉讼的主体。联邦法院至今仍对消费者关上了依据克莱顿法和谢尔曼法起诉的大门。但截止至2001年，已经有33个州和哥伦比亚区通过了所谓的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令，根据这些法令间接购买者（包括消费者）可以在该州提起反托拉斯诉讼。虽然联邦第九巡回区上诉法院曾经判决，各州的”伊利诺斯砖块规则废除者”法令由于与联邦法律不一致，因此违反了美国宪法的规定。但美国联邦最高法院在1989年的加利福尼亚诉arc美国公司案中判决“没有证据表明国会想在反托拉斯领域取代州法”3，为此，对于消费者能否作为反垄断诉讼主体在美国存在二元格局，在联邦法律中一直是否定状态；而在州法律层面，在经历了长期的否定后，赋予了消费者一定的损害赔偿诉权。原因总结：由于英美法系国家多半没有将消费者保护“纳入法律体系”，并且反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念4。基于反垄断法的立法目的是维持平等的经济竞争秩序，消费者保护只是近年在国际保护日益加强的趋势下才逐渐增加到反垄断保护之中。（二）美国将消费者排除在三倍赔偿之外美国是目前为止反垄断诉讼私人执行践行最好的国家，许多学者都将其反垄断诉讼私人执行的功绩归于三倍的赔偿制度，诸多鲜明的案例也彰显出私人诉讼得到了丰厚的回报，但克莱顿法和谢尔曼法明确将消费者排除在三倍赔偿之外。中文“私人”有“个人”和“非公家的”两种含义5，但按照美国反垄断法的规定，美国的反垄断私人执行中的“私人”则不包括“个人”。在美国,要构成反垄断法上的三倍损害赔偿,一般认为要符合下列要件:(1)原告必须是克莱顿法第1条所定义的“人”;(2)必须已出现违反反托拉斯法的事实;(3)原告的企业或财产必须已受到直接损害;(4)违法与损害事实之间必须有直接的因果关系,即原告所受的损害是由于反托拉斯法所禁止的原因;(5)原告所受损害必须事实上可用金钱来衡量6。而克莱顿法第1条a将上述所定义的“人”明确界定为“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的现存公司”7。即克莱顿法所定义的“人”是“公司”，而非“个人”，所以消费者个人无权依照克莱顿法提出三倍赔偿。美国谢尔曼法第7条也是私人反垄断诉讼三倍赔偿的依据，其规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地，被发现或有代理机构的地区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”但谢尔曼法第8条规定：“本法提到的人，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的现存公司及联合会” 777，也是明确将消费者个人排除在三倍赔偿机制之外。pennsylvania案标志性地建立了代为诉讼（parens patriae）理论（父权诉讼理论）。依据代为诉讼的理论，政府可以代表消费者，以政府监护人的身份提起三倍赔偿诉讼。目的是对损失过小以至于不能公正提起私人三倍赔偿诉讼的单个消费者进行补偿。参见：georgia v. pennsylvania railroad co.,324 u.s 439(1945). 转引自：刘宁元.中外反垄断法实施体制研究m.北京:北京大学出版社，2005：94.克莱顿法第4条c也规定 ，“州司法长”作为政府的监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反谢尔曼法所遭受的金钱救济。 但克莱顿法第4条g进一步指出，作为其州内自然人提起违反谢尔曼法所遭受的金钱救济诉讼的“州司法长”不仅仅限于“州的法律事务主要首长”，也可以是由州法授予依据克莱顿法第4条c提起诉讼的其他人，包括哥伦比亚区的公司顾问，但下列人员不包括在内：“自然人”并不包括个人企业和合伙企业。参见：克莱顿法第4条g（3）.转引自：各国反垄断法汇编编选组.各国反垄断法汇编s.北京:人民法院出版社,2001:83. 即根据克莱顿法第4条g的规定，个人企业也是被排除在提起三倍赔偿的代为诉讼之外的。在mccready案中，联邦最高法院认为，国会的立法意图并没有允许所有人，特别是那些受到反垄断违法行为影响较轻的人取得三倍损害赔偿。参见：blue shield of virginia v. mccready (1982), 转引自：刘宁元.中外反垄断法实施体制研究m.北京:北京大学出版社,2005:92.此外，法院的一些案例表明，公司的股东不可以提起私人三倍赔偿诉讼，但是如果是惟一股东则可以630。英美法系国家之所以将消费者排除在三倍赔偿之外，其立法目的是为了维护经济秩序，是对整个消费者福祉的保护等，但其与三倍赔偿的立法宗旨有着密切的关系。（三）美国反托拉斯三倍赔偿的立法宗旨1.产生的历史渊源：补充刑事责任最常被引用为英国法最早承认惩罚性赔偿金制度的是1763年的wilkes v. wood 案，该案确定了如下原则：陪审团有权判决超越实际损害的赔偿。损害赔偿不仅在于满足被害人，并作为一种惩罚，以阻嚇未来相同事件发生，并作为陪审团对该行为表示厌恶的证明。参见：98 eng .rep.498-499（c.p.1763）; huckle v. money, 95 eng. rep, 768(c.p.1763).转引自:陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿m.台北:元照出版有限公司,2004:284. 早期关于惩罚性赔偿金的案例，集中于被害人尊严受害的情形。在英国著名的rookes v. barnard 案中，法官lord devlin 认为惩罚性赔偿金系属刑事制度，惩罚性赔偿金的目的，在于惩罚与嚇阻，本质上系属于刑事罚的性质8。惩罚性赔偿金在美国最早的判决为genay v. norris 案 8286-287,原告与被告因酒醉发生争吵，准备以手枪决斗。被告医师在酒中加入斑蛰干燥剂后，邀请原告干杯，原告因而感觉剧烈疼痛，严重受伤。被告被判决惩罚性赔偿金作为嚇阻他人类似行为的典型。其后美国法院经常以惩罚性赔偿金惩罚、嚇阻故意而鲁莽地损毁他人尊严、伤害他人、恃强凌弱、利用社会权势伤害他人或对妇女施以攻击、打伤、强奸或性骚扰行为，进而维护社会和谐与道德价值。19世纪后期，惩罚性赔偿金判决逐渐自处罚强势的个人，转为惩罚大公司企业。大概由于法律具有维护公共安全的目的，20世纪后，惩罚性赔偿金开始扮演消费者权益保护者的角色。2.惩罚性赔偿金的功能：惩罚与嚇阻关于惩罚性赔偿金制度的功能，是研究惩罚性赔偿金制度的核心问题。对此，美国学者的分类方式不一。一般而言，惩罚性赔偿金制度主要有以下四种功能：一是“惩罚”（punishment）或“报应”（retribution），即道德上谴责非难不法侵害他人权益的加害行为，或对此等行为予以报应；二是“嚇阻”（deterrence），包括嚇阻个别加害人再犯的“特别嚇阻”（specific deterrence），以及嚇阻其他第三人再犯的“一般嚇阻”（general deterrence）；三是“补偿”（compensation），即补偿被害人不能证明或难以证明的损害，或补偿被害人提起诉讼主张权利所支出的律师费、诉讼费等程序费用；四是“诱导私人执行法律”（law enforcement），即鼓励或诱导被害人以“私人检察长”（private attorney general）身份，追诉不法的加害行为，以维持法律秩序的和平。上述第一或第二项功能，为美国惩罚性赔偿金制度的主要功能，大多数的惩罚性赔偿金判决，或是强调其惩罚目的，或是宣示其嚇阻目的，或是同时兼具此二种目的。至于第三或第四项功能，通常仅处于次要或附属地位，有些惩罚性赔偿金判决会附带论及其补偿或鼓励执法目的，有些则完全予以省略，仅有少数判决强调惩罚性赔偿金的补偿功能，或诱导私人执行法律功能9。在美国的早期文献中完全未提及惩罚性赔偿金具有填补原告损失的功能，而近年来的判决，亦仅在例外情形，才就此有所提及。例如，在纽约州，法官于教示陪审团时，通常均提到，惩罚性赔偿金的目的在于惩罚及嚇阻9179。美国的惩罚性赔偿示范法对惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚或威慑的金钱”10。美国反托拉斯三倍赔偿是一种惩罚性赔偿制度，其三倍赔偿责任的目的，并不在于损害补偿，而在于对违法行为的预防、遏阻（deterrence）功能上。即三倍赔偿功能已远超乎损害补偿功能，而具有刑法、行政法所预期的报复、惩罚、嚇阻等功能11。美国反托拉斯法权威richard a. posner 法官更加清晰地阐明了美国反垄断法三倍赔偿的立法宗旨，他指出，之所以设定为三倍赔偿，乃是因为立法者判断，违反反托拉斯法的行为，其被查获、处罚的可能性有三分之一，为了杜绝违法者的侥幸心理，乃设定三倍赔偿额，令其无实施违法行为的诱因11577。3.美国反托拉斯三倍赔偿的原因总结从严格意义上说，英国只有罪与非罪之分，而没有刑罚与行政罚之别，因此，凡是纳入行政处罚范围之内的行为，都是犯罪行为。在英国的单独管理领域的立法中，行政法与刑事法之间并没有明确的界限，但几乎看不到行政机关直接实施处罚行为的规定，规定刑事责任条款却非常普遍。当行为人违反法定行为后，由行政当局发出一项警告性的行为，仍不思悔改时，才能施以法律规定的相应刑罚。但就种类而言，主要以罚金为主，与我们行政处罚所说的罚款并没有区别 12 。美国反托拉斯法的制裁只有刑事和民事（罪与非罪）形式，没有行政处罚。美国为执行反垄断法设置了反托拉斯司和联邦贸易委员会两个公共执行机构。其中司法部反托拉斯司实施的主要职能是执行谢尔曼法和克莱顿法。反托拉斯司可以对违反反托拉斯法的行为进行调查、和解、提起刑事诉讼和民事诉讼或采取带有预防性的审查；联邦贸易委员会（ftc）虽然在性质上主要属于行政机关，也在执法行动中享有行政权，但其行政权仅是行政干预，如对不正当竞争及欺诈行为发布禁令的权力；对经营者的相关资料的收集和调查权；对为反托拉斯法的调查权；对资料和判决的公示权；国外交易情况的调查权；传唤证人听取证言、要求提供书证、复制抄录证据的权力；讯问权；同意命令权；行政指导权；向国会提交报告的权力等，其行政权突出在强有力的调查权上，并没有行政处罚权。其准司法权仅限于通过行政程序颁发停止和终止命令，也没有行政处罚的权力。 但美国许多学者认为,刑罚固然有威慑作用,但是威慑强度并不是无限的,它应当有一个限度。确定这个限度的因素是多方面的,而且是可变的。威慑强度超过了必要限度,为减少犯罪所付出的社会代价就可超过因减少犯罪所产生的利益13。 为防止形成过度的威慑，判例或学说逐渐发展了应该受到刑事制裁的反竞争行为的类型,以及哪些应该受到民事制裁和私人索赔。一般认为,固定价格、串通投标和顾客、市场划分行为被认为是刑事犯罪行为,其他行为,如合营企业规则、固定标准商业惯例、垂直限制等被认为适于用民事制裁。只有严重的违法行为才适用刑事制裁。也就是说,刑事执行仅适用于本身违法案件或被告明知违法的案件14。美国的刑事规范虽然比较多, 实际上,被处以刑事处罚的违法行为，仅限于硬核卡特尔15。另外，基于刑罚的“最后手段性”（ultima ratio）,刑罚只是其他法律制裁手段的补充手段，而非对抗不法行为的主要或惟一手段。故若以其他手段，也能达成防止不法行为发生的效果，即应优先采用其他手段。只有在别无选择时，才动用刑罚 4464。在大陆法系国家和地区，为了防止过度的刑罚威慑和贯彻刑罚的最后手段性，在对反垄断的制裁手段上通常采取的是“先行政后司法”，对于违法行为的制裁，倘若有许多措施可施行时，宜先用轻罚，等到未能达到遏阻目的时，才开始动用重刑。而刑罚为国家对于不法者最后且最重的制裁手段，如以行政手段足以达到管理目的，即应先循行政处罚手段。为此，大陆法系惩罚和嚇阻首先是通过行政处罚来实现的，只有在行政处罚不足以达成时才适用刑罚制裁。惩罚制裁系刑法的功能。惩罚性赔偿金制度之目的在于补强刑事司法16。在大陆法系国家，无论德国、法国或日本，均无惩罚性赔偿金（或称为exemplary damages ,典范、模范赔偿金）制度。德日两国之所以不承认惩罚性赔偿金的理由，主要在于惩罚性赔偿金的惩罚与嚇阻目的，与恢复原状的填补性赔偿性质迥然不同，系属“刑事处罚”的性质，应属刑法或行政法所规范94-5。但是在美国反垄断法律中并没有行政处罚制裁，而民事制裁责任中的确认垄断协议、企业合并协议和各种滥用行为无效。判令停止垄断行为，判令垄断企业解散、分离和放弃合并企业、联营企业或子公司等并不能起到威慑的作用，为此，反托拉斯三倍赔偿制度的民事责任设置实际上担当落实 “应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑和嚇阻重任。（四）英美国家对消费者遭受垄断损害的保护突出有效性和以消费者福祉保护为本由于英美法系国家多半没有将消费者保护“纳入法律体系”，并且反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。虽然美国反托拉斯法从一开始便确立了私人反托拉斯诉讼，但其将个人（消费者）排除在三倍赔偿及提起私人诉讼之外，更多的是着眼于执法的有效性与经济性。1960年代，美国规定了集体诉讼制度，它直接促进了私人反托拉斯诉讼的大量增加。现在，集体诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥着积极的作用，集体诉讼是美国反托拉斯私人执行的重要工具17106。在2002年，随着微软案件的一审判决，很多消费者（作为间接购买者）提出了集体诉讼，指控他们受到了微软超高定价的损害。在英国，直到2002年企业法才明确消费者可以提起反垄断的私人诉讼，但为了消费者福祉的保护目的，个人的消费者诉讼被分为两种不同的途径进行救济，一是在已经认定相关禁止性的规定被违反或经竞争法庭同意，遭受损害的人才可以在竞争法庭提起金钱损害赔偿诉讼，即消费者按照反垄断法的规定在反垄断专业法庭中只能进行后继损害赔偿诉讼；二是若在没有竞争法公共执行机构或欧盟委员会的决定时，消费者只能在普通民事法院按照相关法律规定提起独立的竞争损害赔偿诉讼。即为了维持竞争秩序，消费者按照反垄断法的规定在反垄断专业法庭中只能进行后继损害赔偿诉讼，但若根据其他法律规定，在普通民事法院提起相关损害赔偿诉讼时则没有任何前置性的限制。另外，2002年企业法规定了消费者代表诉讼的救济机制。该法第19条规定，一个指定的团体可以代表2个以上的消费者在竞争法庭提起诉讼。并规定，这里的“指定的团体”是指国务秘书为了实现本条规定的意图，根据自己公开的标准，颁发命令所“指定的团体”。迄今为止，消费者协会（consumers association）是唯一被国务秘书指定的消费者团体。并且规定，消费者代表诉讼同样适用上述个人消费者的两种救济形式规定。二、大陆法系国家消费者反垄断诉讼索隐（一）反垄断立法目的对消费者反垄断诉讼持较消极的态度在大陆法系，对于消费者的保护是否是反垄断法的立法目的虽有多种学说，但通说认为反垄断法律所保护的消费者是经济学上计算消费者福祉（经济效率）时的消费者，而非晚近消费者运动中，与企业个别交易处于弱势地位的消费者。这被诸多反垄断法中消费者的保护究竟为何的理论所拥护，如从属说认为，消费者利益，应从属于国民全体经济内涵中，因此，规范反垄断法律所保护的法利益应为全民经济的利益，而非单纯消费者利益参见：今村成和.私的独占禁止法研究（四）m.东京：有斐阁,1976:340.转引自:汪渡村.公平交易法m.台北:五南图书出版股份有限公司,2005:6. ；结果说认为保护消费者，本非经济政策立法之固有目的，仅是因维护竞争秩序而产生的附带利益参见：市井良之.独占禁止法m.改订增补版.东京:海口书局,1964:10.转引自:汪渡村.公平交易法m.台北:五南图书出版股份有限公司,2005:7. ；间接目的说认为消费者利益的保护，虽属反垄断法律立法目的，但不属于政策上优先地位，因此不能列为反垄断法律直接保护的法益186。经济性从属关系规范说认为，消费者本身属于经济关系中基层结构，因此，维护消费者利益是反垄断立法的目的之一。参见：宫板富之助.现代资本主义经济发展开g/独占禁止法讲座（1）.东京：商事法务研究会，1974.转引自:汪渡村.公平交易法m.台北:五南图书出版股份有限公司,2005:7.为此，德国在反限制竞争法第7次修订前，虽然单个消费者的私人执行并没有明文予以排除，但其体现私人执行的第33条和民法典第823（2）条都对私人执行附加了一个前提条件违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”，即一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。为此，私人执行的范围仅限于反限制竞争法第26条的禁止歧视性规定，第25条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等都因是保护竞争而非单个的经济主体利益，而不能发动私人执行。而对于在极有限范围内发动的私人执行，因为反限制竞争法第32条规定，任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，加上私人提供证明的困难，对于个人消费者而言，进行私人执行是一个不可能完成的任务，从实践情况看，德国大部分竞争案件的解决是通过公共执行来进行的。随着修订后的反限制竞争法第33（1）条将具有起诉资格的人扩至“一切受到影响的人”，有人认为，据此间接购买者有权要求参与共谋的卡特尔成员赔偿损失；政府对法案的解释也认为间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼19。然而，迄今为止，德国法院并没有判例确认哪些间接受影响的购买者尤其是哪些终端消费者享有起诉权，并且他们因证明直接购买者将过高的价格转嫁给他们是非常困难的，另因缺少有效的集体诉讼机制，单个消费者在衡量诉讼利益和风险后根本不会对违法卡特尔成员提出私人诉讼，单个消费者私人执行的权利仅仅是一种理论上的权利。在日本，虽然可以认为其独占禁止法为消费者保护政策之一，但是并非以个别消费者与企业的交易为中心的设计，而多数说认为独占禁止法保护的公共利益是竞争自体。参见：松下满雄.经济法概说m.东京:东京大学出版会,1986:58. 转引自:赖源河.公平交易法新论m.北京：中国政法大学出版社，2002：27. 其特点如下：第一，日本将私人反垄断赔偿诉讼的范围仅限于私人垄断化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议；停止侵权请求仅限于对事业者使用不公正的交易方法和事业者团体使事业者实施属于不公正的交易方法的行为。第二，因高证明标准导致私人赔偿很难实现。日本禁止垄断法并没有否定消费者个人诉讼的权利，日本最高法院并没有像美国一样限制间接购买者的诉讼地位，但是在反垄断损害赔偿诉讼中，原告除了证明被告行为的违法性外，还要证明存在损害及损害数额、损害和违法行为之间的因果关系。实践中，日本法院对于反垄断案件的损害和因果关系的认定提出了非常高的、几乎不可能完成的证明标准。如在matsushita电子产业公司案中，一群消费者根据jftc的违法认定提出了损害赔偿诉讼，但东京高等法院以原告没有出示足够的证据证明实际购买价格的提高是因为matsushita公司的违法行为造成为由，驳回了原告的损害赔偿请求。第三，日本目前的反垄断执法体系是以行政权力为中心的，私人诉权的行使受行政权力行使的约束根据日本禁止垄断法第26条规定，被侵害者若依照禁止垄断法的程序请求赔偿，必须在相应的行政审决确定后才可主张。 ，但是，在日本的行政执法过程中，因官僚中心管理文化的影响，很多的反垄断执法都是通过警告、协商等非正式执法程序进行的，在这些程序里，根本没有正式的审决，被告人是通过某种自愿的方式履行义务。因此，被害人依据反垄断法追究侵害人的责任就无法实现了。日本在1980年代以前，私人提起的损害赔偿诉讼案件数量微乎其微，时至今日，反垄断法中私人受害人的诉权仍是不独立的。近年来，除了在涉及政府的串谋投标案中，由于政府怠于行使权力，地方居民提起代位赔偿诉讼外，在其他一些领域，私人赔偿体系的进展并不理想。（二）普遍没有三倍赔偿的真正原因：有行政罚款的存在美国的反垄断法责任只有刑事和民事两种责任形式，基于“应刑罚性”和刑罚的“最后手段性”，三倍民事赔偿责任担当了威慑和遏制的功能。但在大陆法系国家的反垄断法责任中不仅有刑事责任、民事责任，还有介于罪与非罪（刑事和民事）责任之间的行政责任。大陆法系国家的禁止垄断法属于行政法的一部分，其主要的救济手段是“停止侵害命令”，而对于所有的违反禁止垄断法的行为，均可能处以行政处罚（行政罚款）。按照桑斯登等人的看法，既然存在着刑法上的制裁和行政法上的罚款，就不应当采用惩罚性赔偿。遏制功能主要依靠行政责任和刑事责任来完成，不能通过惩罚性赔偿来替代刑事和行政责任。参见： cass r. sunstein, daniel kahneman, david schjade.assesing punitive damages with notes on cognition and valuation in lawj. the yale law journal,1998:2071,2084.转引自:王利明.美国惩罚性赔偿制度研究j.比较法研究,2003,(5). 行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任。在德国，根据反对限制竞争法规定，对于基本的和附属的违反秩序的行为判处的罚金可以超过100万马克，最高可达到判处相当于违反秩序行为获得的非法收入的三倍，并规定，对于违法收入的最高额无法确定时可以进行估计；对于不服从的违反秩序行为，可以判处的罚金额最高为5万马克。通过这种以控制为基础的执行体制，获得令人满意的威慑效果。日本反垄断法的实施体制由三个部分组成：私人受害者追诉和损害赔偿制度、通过行政权力的处罚制度、通过公权力对垄断犯罪的诉讼和处罚制度。但在这个实施体制中，行政权力一直被放在一个中心地位。在被称为“公正交易委员会中心主义”或“集权执行体制”的控制执行体制中，其设置了特有的行政性罚款的课征金制度，对于卡特尔行为，公正交易委员会除命令实施排除措施外，还下达将一定的金额缴纳至国库的课征金缴纳命令。课征金制度除了剥夺不当得利外，也是为了抑制卡特尔而实施的制度。在日本，对卡特尔的主要制裁措施是处以行政课征金，而不是刑事处罚。课征金起到了足够的威慑作用，反垄断领域的刑事案件在日本仍非常鲜见。因行政罚款的存在而不能重复设置惩罚性责任在同为英美法系的英国也得到了很好的验证。英国与美国同为英美法系，美国1890年的谢尔曼法参考1623年英国垄断法制定了三倍赔偿的民事责任1623年英国垄断法规定：“因贸易限制行为遭受营业或财产损害的个人可以提起诉讼，如果胜诉，可以从违法者哪里获得3倍损害赔偿和2倍的诉讼费用。” ，但在以后的反垄断法中英国规定了行政处罚责任，如1998年竞争法赋予公平交易局局长对于违反该法第一章或第二章的企业，无论该违法行为已经停止或者还在继续，都有权力处以最高不超过该企业在英国营业额的10%的罚金。目的在于保证必要的威慑力量以防止有关违法行为的出现和再次发生。基于这种行政罚款的行政处罚责任的存在，在目前的英国反垄断法中已无之前的三倍赔偿责任的规定。（三）对消费者遭受垄断损害的保护仍是突出有效性和以消费者福祉保护为本因为消费者保护不是反垄断法的主旨，所以对于消费者损害的保护，在日本体现的是按照普通诉讼救济为常态的格局。在日本虽然反垄断法规定了损害赔偿诉讼，但是因仅限于私人垄断化、不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议等事项，且须在反垄断行为确定违法后才能提起，为此，私人受害者的损害赔偿诉讼多数是根据民法典所规定的侵权条款提起的，其诉讼范围比反垄断损害赔偿诉讼的范围广：可以针对一切垄断行为，也因其实际上适用的是过错推定责任和反垄断法规定的无过错责任区别不大，且不需要jftc的先决程序。在德国，反垄断法的目的是为了维持竞争秩序，保护消费者福祉，为此，对于消费者个人的损害保护，按照反垄断法的规定持较消极的态度，但其可以按照民法典规定通过普通程序寻求损害救济。并且，为了保护小额受损害的消费者确立了集体诉讼机制。根据反限制竞争法的规定，具有法人资格的行业协会为了促进商业或独立的职业利益的协会在违法行为有发生的风险时，可以诉讼，但因反垄断法维持竞争秩序而非保护消费者个人的目的，行业协会提起的诉讼仅限于提起禁令诉讼，不能提起损害赔偿诉讼；当违法者故意从事第34（1）条规定的违法行为时，行业协会可以起诉要求剥夺违法者的经济利益。但因反垄断法保护消费者福祉而非消费者个人的目的，行业协会所剥夺的经济利益不能归自己也不能归成员所有，在扣除诉讼成本后上缴国家。三、我国消费者反垄断诉讼制度的具体考量按照法律类型理论法律类型可以分为“普遍注意型法律”和“管理型法律”。传统的民、刑、商法等着重权利义务规范的法律属于“普遍注意型法律”；而“管理型法律”，系由以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的法律群所组成。（参见：田中成明.法理学讲义m.东京:有斐阁,1994:86-90；黄铭傑.经济法基本性格论j.正大法学评论,1997,(58).转引自:黄铭傑.公平交易法之理论与实际m.台北：学林文化事业有限公司，2002：564.） ，对于“普遍注意型法律”，其规范原理乃是从形式的概念出发，基于法律要件、效果、事实认定等三段论的逻辑推演，经由裁判过程，再由法官基于法律规范调和、解决社会纷争的观点，平衡原、被告双方间个别、具体的正义。而对于管理型法律，其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求乃是一定的社会、经济政策目标等总体的正义，法律在此所扮演的角色，实际上是如何实现此等社会、经济政策的手段或工具，从而在此种政策导向型的法律中，其思考或决定模式，乃有别于传统的民商法等之要件、效果论，而系目的与手段间的关系。简而言之，就是如何选择最有效的手段，以最经济的手法，达成该等法律所欲实现的目的。反垄断法属于管理型法律，其解释、运用应依循管理型法律的规范原理进行11564-566。我国反垄断法第1条中确立了“维护消费者合法权益”的立法目的，即我国反垄断法并不排除对消费者的直接和具体的保护，但其对消费者的保护侧重于通过维持市场竞争机制，提高经济效率，从整体上提高产品质量和降低价格，使消费者得到福利。因此，反垄断法对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制，而不以某一行为是否为消费者满意作为判断标准，也不刻意保护某一具体消费者的利益20。为此，消费者反垄断诉讼的规定，应对照反垄断法的目的，以合目的性地解释法则，寻求反垄断法规范理念的实现。（一）制度设计应体现消费者福祉保护按照反垄断法的目的，消费者提起反垄断诉讼应以矫正被破坏的竞争秩序为宗旨，同时若遭受损失则辅以损害赔偿。这在域外消费者反垄断诉讼制度中得到了很好的诠释。在加拿大，将共谋、串通投标、价格歧视、掠夺性定价、价格维持、误导性广告和欺骗性市场销售实践等属于本身违法的行为规定为“刑事行为”，因其造成了竞争秩序的破坏，所以没有任何限制，消费者都可以提起反垄断诉讼。而对于属于合理原则判断的行为规定为“非刑事可审查行为”，仅规定对拒绝交易、搭售、排他交易和市场限制四种行为，消费者可以提起反垄断诉讼，而对于其他诸如市场支配地位滥用和合并等行为消费者不可以提起反垄断诉讼。在救济方式上，对于属于本身违法的“刑事行为”，既可以提出损害赔偿也可以得到禁令救济。而对于属于合理原则判断的“非刑事可审查行为”，因其只是可能而不是本质上反竞争，所以为了防止战略诉讼，避免造成经济损失，设定了较严的诉讼条件：第一，消费者只能对上述有限的事项提起诉讼；第二，消费者只能得到维持竞争秩序的禁令救济，而不能提出损害赔偿诉讼；第三，消费者必须提供充足、值得信赖的证据证明消费者受到非形式审查行为直接和严重影响，并且该行为可能要达到命令制裁这个申请许可的标准。在英国，消费者可以对2002年企业法第一章和第二章禁止性的规定、欧共体条约第81（1）条、第82条及第66（7）条禁止性规定及欧洲共同体煤钢共同体条约第65（1）条等禁止性规定提出损害赔偿诉讼，因为诉讼事项的广泛性及诉讼请求系损害赔偿请求，而非禁令救济，所以规定，只有已经认定相关禁止性的规定被违反或经竞争法庭同意，遭受损害的人才可以在竞争法庭提起金钱损害赔偿诉讼，通过这种许可制度达到消费者福祉保护。在德国，消费者私人执行的范围仅限于反限制竞争法第26条的禁止歧视性规定，第25条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等不能发动私人执行。在救济方式上虽然没有限制，但规定任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，为此，消费者要承受极大的证明责任，从而遏制战略诉讼，使消费者反垄断诉讼系为维护竞争秩序而为。在日本，为了实现消费者福祉的保护，而非消费者个人保护，将消费者反垄断赔偿诉讼的范围仅限于私人垄断化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议；将停止侵权请求仅限于对事业者使用不公正的交易方法和事业者团体使事业者实施属于不公正的交易方法的行为。具体到我国的制度，根据最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（以下简称垄断司法解释）赋予消费者对所有事项的反垄断诉讼权利，并且救济方式也没有任何限制，既可以