刑诉、知识产权考题.doc

刑诉法1、保障犯罪嫌疑人人权 新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入总则，将其作为基本任务。 新刑事诉讼法第二条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。在总则当中明确规定“尊重和保障人权”，立法者对人权保障的重视程度可见一斑。 同时立法者并没有将“尊重和保障人权”停留在口号上，从刑事诉讼法具体条文规定中我们可以看到“人权”充分落实在当事人各项诉讼权利上。 在辩护制度中，对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。 刑事追诉程序一旦开始，犯罪嫌疑人、被告人将面对强大的国家刑事追诉机关。而此时辩护人在帮助犯罪嫌疑人、被告人维护合法权益时起着举足轻重的作用。因此，从新刑诉法的辩护制度中修改可以非常直观地看出对犯罪嫌疑人、被告人人权保护的具体内容。 一是将律师介入时间由诉讼阶段提前到侦查阶段。 新刑事诉讼法第三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。 二是将辩护援助对象由贫困及残疾人员、精神病人扩展到可能判处无期徒刑、死刑而没有辩护人的被告。 新刑诉法第第三十四条第三款规定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 三是限定四十八小时之内安排律师会见犯罪嫌疑人、被告人，规定律师会见时不被监听。 第三十七条第二款规定：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 第四款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 在证据制度中对犯罪嫌疑人、被告人、证人人权的保护。 罪刑法定的法治国家审判原则是以事实为根据、以法律为准绳。而事实由各种证据予以证明，可见证据制度的重要性。那么崇尚人权保障的新刑诉法又是如何在证据制度中表现出来的呢？ 一是排除毒树之果，防止非法取证。 新刑诉法第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 第五十五条、五十六条、五十七条、五十八条分别从人民检察院、人民法院、诉讼参与人各个角度规定和保障证据取得的合法性，防止取证机关对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供以及违反法定程序等非法取证，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的生命健康安全及各项诉讼权利。 二是对特别案件作证人员及其近亲属采取特殊保护。 新刑诉法第六十二条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。 三是明确规定证人作证经济补助方案，对证人作证进行经济保障。 新刑诉法第六十三条规定：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 在强制措施中对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。 强制措施直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的自由，因此，新刑诉法的人权保护在强制措施中可以非常直观地体现出来。 一是规定监视居住范围，不得在羁押办案场所进行。 新刑诉法第七十三条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。 二是限制拘留场所、规定通知被拘留人家属时限。 新刑诉法第八十三条规定:公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。 在侦查措施中对犯罪嫌疑人人权的保护。 侦查是追诉机关获得案件证据的主要阶段，也是犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关的第一个阶段。那么，新刑诉法又是如何在侦查措施中加强对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护呢？ 新加条文规定对犯罪嫌疑人讯问录音录像：新刑诉法第一百二十一条规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。 审判程序中对被告人人权的保护。 案件进入审判阶段后，人民法院成为保护被告人人权的主角。而新刑诉法将人民法院对被告人人权保护的突破口放在死刑复核制度上。 人权的本质目的是人的生存权和发展权。而生存是发展的基础。死刑却关乎着人的生命，失去生命就不存在人的生存。可见，死刑复核制度对被告人的人权有着至关重要的地位。 新刑诉法规定死刑复核最高院必须询问被告人，并接受最高人民检察院的监督：新刑诉法第二百四十条规定最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。 特别程序中对被告人人权的保护。 对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序是新刑诉法新设立的一个特别程序。在该特别程序设立前，刑诉法没有将其纳入规范范围内，导致大量被告被追诉机关以精神病强制医疗的方式变相侵害人生自由和生命健康权。新刑诉法将该程序设定为特别程序，由人民法院进行审理、人民检察院进行监督，用大量新设条文全面规范了这一程序的各个方面，保障被告人人权不受侵害。 新刑诉法第二百八十四到二百八十九条对强制医疗程序的申请条件、启动程序、审理程序、复议程序、解除程序、监督程序等分别进行了规定。 从前文中我们可以看到新刑诉法在对诉讼参与人人权保护上的巨大进步。我们欢欣鼓舞地感慨我国社会主义法治建设的巨大成就，同时亦期望整个社会和广大法律工作者能够珍惜和保护好这个喜人的成就，积极配合和落实新刑诉法，为新刑诉法的具体实施创造一个良好的社会和法律环境。 2、新刑事诉讼法明年1月1日施行后，律师辩护权与之前相比有明显的变化之处，纵横都有，即有所扩大又有所强化。律师辩护权的扩张，实质上就是公民权利的扩张。因律师的终极服务对象就是每一个潜在的公民。下面将简单讲述具体的变化之处，还有很多变化留待另外专文著述： 1、律师辩护权扩张至侦查阶段。新刑诉法第三十三条第一款规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。换言之，侦查阶段，律师不仅可以辩护人的身份介入案件，而且独享侦查阶段的辩护权，不具备律师资格的无权在侦查阶段担任犯罪嫌疑人的辩护人。 2、会见权得到改善和强化。做刑事辩护的律师都知道侦查阶段会见难的问题，原因就是修订前的刑诉法对此没有明确规定，实践中侦查阶段律师会见需要向侦查机关申请。 并且有的地方规定，会见犯罪嫌疑人必须两名律师，这无疑给律师辩护权的行使带来一些障碍，也增加了当事人的负担。修订后的刑诉法就明确规定，任一名律师凭三证即可直接到看守所会见，无需侦查机关批准，但涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件除外。律师要求会见的，看守所48小时内必须安排。可以说，实践中的大多数案件，律师不需要通过侦查机关，即可直接去会见当事人了。这给律师的工作会带来很大便利，通常不会再出现因会见不到人而被委托人责怪的情形。当然，最终的便利还是能及早着手开始辩护工作。3、阅卷权得到改善和强化。修订前的刑诉法规定，律师在审查起诉阶段，只能查阅、复制、摘抄诉讼文书、技术性鉴定材料。这样，律师能得到的资料就非常有限，关键性的证据往往是看不到，只能等案件到了法院后再复制。修订后的刑诉法第三十八条规定， 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。也就是说，律师在案件到了检察院后，就可以查阅、复制所有的案件材料。如此规定，有利于律师及早了解指控所依托的证据体系，有充分时间去应对。4、律师辩护权在介入深度和广度上也得到扩张。体现在以下几个方面:第一，侦查阶段即有权了解案件详情，修订前的刑诉法是无此规定的。第二，审查起诉阶段，有权向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这也是修订前的刑诉法所不具备的。该规定，与修订后的刑诉法关于律师阅卷权的扩展相适应。审查起诉阶段的核实证据，实践中对律师有效辩护会产生很大的影响。以前，律师在审查起诉阶段往往拿不到第一手案件材料，。旧法也没有赋予律师向被告人核实证据的权利。即使有，也是水中花井中月，核实无从谈起。修订后，律师可以带着案卷会见当事人，逐一核实，排除疑问。如此，将有利于辩护效果无疑。第三，有权维护当事人的诉讼权利。体现在修订后的刑诉法第三十五条，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。第四，有权对执业活动中知悉的当事人的秘密予以保密，但书除外。律师法有规定，修订前的刑诉法是无此规定的。修订后的刑诉法对此明确规定，符合律师职业伦理的内在要求。第五，有权对侵犯律师辩护权的行为进行申诉和控告。修订后的刑诉法第四十七条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。没有救济手段的权利不能称之为权利。修订后的刑诉法不仅赋予律师更广泛更有力的辩护权，关键更在于赋予律师对辩护权受侵害时的救济手段。该条规定就是这样的救济。实践中，律师辩护权受到侵害，申诉或控告一经查实，就应予以纠正。本文就律师辩护权的变化暂且谈及以上这些方面。修订后的刑诉法，律师辩护权的变化远不止上述方面，笔者以后会从不同的角度尽可能地去全面阐述，本文暂行至此。不足之处，欢迎拍砖。3、五种强制措施修改后的变动拘传长期以来的司法实践证明拘传是一种有效且不可或缺的强制到案措施。1996年刑事诉讼法中用两个条文(第50条、第92条)对拘传的适用条件以及严格限制拘传的适用时间作了规定。但由于立法规定过于笼统,拘传的适用口子开的过大,同时对于拘传的适用程序、两次拘传之间的时间间隔等基本问题没有明确规定,导致实践中拘传异化为变相拘禁手段的现象层出不穷,严重侵犯被追诉人的合法权利。新刑事诉讼法对于拘传的改革可以说是双管齐下:一方面,为了应对日益复杂的犯罪形势,迎合侦查实践的需要,对于“案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施”的案件适当延长了其适用期限；另一方面,为了保障被追诉人的合法权益,新刑事诉讼法在1996年刑事诉讼法禁止变相拘禁的条款后增加规定了“保证犯罪嫌疑人的饮食、必要的休息时间”。就新规定未来的运行来看,有两点特别需要注意:首先,对于拘传时间延长的适用应当处理好原则与例外的关系；其次,对于拘传期间犯罪嫌疑人的权利保障需要进一步细化。取保候审就取保候审来看,1996年刑事诉讼法修改后,取保候审制度基本形成了比较完整的法律规范体系。但是立法以及司法解释的规定普遍缺乏可操作性,使得取保候审的适用过程中出现了一系列的问题:(1)适用条件模糊导致适用状况混乱、适用率极低；(2)取保候审方式单一,不能适应实践需要；(3)保而不管取保候审后续监督机制匮乏；(4)保证人责任条款近乎具文；(5)保证金收取与退还混乱。新刑事诉讼法对于取保候审制度的完善主要体现在以下几个方面:(1)增加了取保候审的适用情形,扩大了取保候审的适用范围；(2)保证人保证义务的规定更加周延；(3)被取保候审人的义务多样化、个别化；(4)肯定部分没收,保证金没收更加规范；(5)增加规定了取保候审变更为逮捕前的先行拘留程序；(6)明确了确定保证金数额时应当综合考虑的各种因素；(7)增加规定了保证金的交纳与退还程序。新刑事诉讼法的规定在向外界传递着一个积极的信号,即修改后取保候审的适用率有望提升,这对于改变长期以来困扰我国刑事司法的羁押率畸高的问题应该有所裨益。但同时此次刑事诉讼法修改中取保候审部分仍有诸多尚待解决的问题,比如取保候审决定权的归属、是否应该以及如何建立取保候审的风险评估机制、是否可将取保候审的执行纳入社区矫正的范围等问题仍需要在将来的司法解释中加以明确。监视居住监视居住在我国现行强制措施体制中处于一种比较尴尬的境地。因此,此次刑事诉讼法修改过程中,对于监视居住的修改幅度是五种强制措施中最大的。新刑事诉讼法对监视居住的修改主要体现在以下几个方面:(1)调整了监视居住在强制措施体系中的地位,这主要体现在两个方面:首先是确立了监视居住羁押替代性措施的地位,其次增加规定了监视居住独立的适用情形,使其与取保候审区别开来；(2)明确规定了监视居住的场所；(3)规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务；(4)明确指定居所监视居住的检察监督；(5)增加规定指定居所监视居住期限的折抵；(6)完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定；(7)增加规定了监视居住的执行措施。笔者认为,为了有效地提高监视居住的适用率,充分发挥其羁押替代性措施的作用,监视居住的适用应当注意以下问题:(1)进一步明确适用条件中“严重疾病”等任意性较大的用语,严格限制办案机关对于适用条件的裁量；(2)“无法通知”的例外应当明确通知方式,尽量采用电话、传真等较为迅捷的通讯方式；(3)为防止变相羁押,指定居所的监视居住的地点应当在未来的司法解释中详细列举；(4)进一步规定对监视居住的检察监督的明确的程序规则；(5)新型监视方法的运用中要注意隐私权的保护问题。拘留和逮捕就拘留和逮捕来看,应该说1996年刑事诉讼法对于拘留的规定已经比较完善,实践中出现的问题多为办案机关操作不规范所引起。而与拘留相比,逮捕出现的问题就比较多,总结起来主要体现在以下几个方面:(1)逮捕功能异化；(2)逮捕率畸高；(3)逮捕羁押不分,超期羁押现象严重；(4)逮捕适用条件过于抽象；(5)逮捕审查程序行政化。针对拘留和逮捕出现的种种问题,新刑事诉讼法作了针对性的修改:(1)完善了逮捕的适用条件,这主要体现在三个方面:首先细化了“社会危险性”的情形,其次增加了“应当逮捕”的适用情形,最后将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种；(2)增加了拘留、逮捕后立即将被拘留人、被逮捕人送看守所羁押的规定；(3)完善了拘留后通知家属的规定；(4)完善了审查逮捕程序,这体现在两个方面:一是增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定,二是增加规定审查逮捕时证人、辩护律师的参与；(5)确立了逮捕后的羁押必要性审查制度,一定程度上实现了羁押与逮捕的分离。为了保证上述新规定得以有效地实施,笔者认为必须解决好以下三个问题:首先,在“国家安全”、“社会安全”以及“社会秩序”等尚没有统一的、明确的理解的情况下,在把握“社会危险性”条件时应当严格进行解释,防止口子开的过大而使立法目的落空；其次,应当细化“有碍侦查”的情形,防止秘密拘捕；最后应当细化羁押必要性审查制度,规定羁押必要性审查的程序规则、明确羁押必要性的条件、建立羁押必要性说理制4 一 、新刑诉法关于非法证据排除规则的内容今年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定，从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，这将会成为司法实践中治理刑讯逼供的科学证据体系。其主要内容有三个方面：一是确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则。新刑诉法第五十条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。我国已加入联合国公民权利和政治权利国际公约，其第十四条第三项规定，不得强迫任何人做不利于自己的供述，或证明自己有罪。新刑诉法明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，既是对我国已签署联合国公民权利和政治权利国际公约的具体落实，同时又是对新刑诉法修订中增加的“尊重和保障人权”的回应。二是确立了非法证据排除规则。新刑诉法从第五十四条到第五十八条用了五条八款的内容，总结了我国司法实践中长期以来严禁刑讯逼供，排除非法证据的经验，吸收了“两高三院”于2010年6月13日颁行的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定的主要内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则。划定了非法证据的范围，对非法言词证据的内涵、外延进行了科学的界定，对非法证据排除的时间、程序进行了较为具体的规定。三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。新刑诉法在总结近年来司法实践中推行的全程同步录音录像有关经验的基础上，第一百二十一条规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”5、证人证言是刑事诉讼中使用最广泛的一类证据。证人不出庭作证是制约庭审功能发挥和保障案件质量的瓶颈之一。为了促进证人出庭作证，新刑诉法从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等三方面作出规定。哪些证人应当出庭作证证人是知道案件情况的人。法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务，因此，证人作证是证人的法定义务。在我国，证人作证的通常方式是以书面证言呈交法庭，而很少出庭作证。据统计，刑事证人出庭率不足5%，有的地区甚至不足1%，尤其是控方证人出庭率更低。证人以书面证言方式作证，与证人出庭以口头方式作证的最大不同在于，后者可以被询问被质证，当面询问与对质被认为是发现真实的最佳途径。证人出庭率过低，不仅让庭审的质证辩论缺乏实效，而且对书面证言真假难辨，尤其是关键证人的不出庭，使得对关键证人的质询权无法实现，直接影响到案件的质量，进而影响被告人的权益和司法公正。为了确保案件质量，实现最低限度的司法公正，又考虑到证人大都不愿出庭作证的现状，新刑诉法要求部分证人必须履行出庭作证的义务。新刑诉法第187条规定：控辩双方对书面证言有异议，且该书面证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。也就是说，同时该条规定的三个条件的证人应当出庭作证。对于有争议的书面证言，是否对定罪量刑有重大影响，最终由法官裁量。经过庭前会议听取控辩双方意见，法官可基本确定应出庭证人名单并通知出庭。应出庭而不出庭的法律后果证人应当出庭作证但拒绝出庭作证怎么办？以前由于法律没有明确的强制措施和制裁条款，司法机关对于证人不出庭无可奈何。新刑诉法第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。也就是说，新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种：强制到庭、训诫与拘留。以据传的方式强制证人到庭，是处理证人无正当理由拒不到庭的通常做法。例外情形是被告人的近亲属有权拒绝出庭作证，这有利于家庭关系的维系。但不等于传统的“亲亲相隐”入法，因为近亲属依然不享有拒绝作证权，依然负有作证义务。对拒不出庭作证的证人尤其是强制到庭后继续无正当理由不提供证据的证人予以一定的处罚是必要的，因为有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响。法律明确的处罚方式是轻则予以训诫，重则予以短期治安拘留。对证人拒不作证的最严厉的处罚是追究刑事责任。如英美的藐视法庭罪，日本的拒不到场罪等。我国法律不允许对证人因拒不作证而追究刑事责任，主要是考虑到我国的无讼厌讼的文化传统、公民怕是非求安稳多一事不如少一事的作证心理及作证现状等情况。加强对证人人身财产权益的保护加强对证人人身安全的保护，有助于减少证人因怕遭打击报复而不敢作证的情形。新刑诉法第62条对此作出了规定。主要有三个内容。一是对于证人保护的案件范围，考虑到警力现状，限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重危害社会的犯罪。二是对于保护的对象，不限于证人本人，还包括其近亲属。证人的近亲属的人身安全面临危险的，也可以向公检法机关请求保护。三是保护的措施具体且注重预防性保护，比如，不公开姓名住址等个人信息，遮蔽容貌、改变声音等出庭作证措施，禁止特定的人接触证人及其近亲属，对人身和住宅采取专门性保护措施等。加强对证人作证的经济利益的保障，有助于进一步提高证人举行作证义务的积极性。新刑诉法第63条对此作出了规定，主要有两个内容。一是明确了作证补助，对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助，并列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。二是明确证人所在单位不得因证人作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇，进一步落实证人不会因其作证而使自己的经济利益受损。6、新刑事诉讼法从五个方面对审判监督程序进行了补充完善，使该程序法条从原来的5条增加到7条，这有利于解决司法实践中反映突出的申诉难、申诉滥、再审程序不规范、裁判结果缺乏公信力等突出问题，具有重要的理论和实践意义。这五个方面包括:一、细化、补充申诉案件重新审判的条件，进一步保障申诉权的行使根据刑事诉讼法学原理，申诉本身不是诉，它仅是当事人及其法定代理人、近亲属的一项诉讼权利，而且还不是法律意义上的一种完整诉权，并不必然引起再审。根据1996年刑事诉讼法第204条规定，申诉只有符合该条规定的四种情形之一，人民法院才能再审。而这四种申请再审理由存在不确定性，对于第(一)、(二)项规定有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的，相关司法解释又没有对此予以细化，对于什么是“新的证据”，据以定罪量刑的证据不确定、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾如何理解等都没有规范，导致司法实践中操作困难、执行混乱。此外，这四种情形都仅仅将实体错误作为重新审理的范围，而将程序错误排除在外。该法第205条规定的各级人民法院院长“发现在认定事实或者适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理”，也是指实体违法，不包括程序违法。这是立法“重实体轻程序”的一种典型表现。最高人民法院在2001年9月全国审判监督工作座谈会上形成的关于当前审判监督工作若干问题的纪要曾明确提出将违反法定程序纳入再审范围。为此，2012年新刑事诉讼法第242条细化、补充了第(一)、(二)项规定，明确规定如果有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，达到“可能影响定罪量刑的”程度，“据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，人民法院就应当再审。这些修改规定既与该法第53条规定的“证据确实、充分”的定罪量刑证明标准的条件相协调，又与该法第54条至第58条规定的非法证据排除规则相配套，有利于司法实践理解和把握。同时，新法第242条还专门增加一项将程序违法作为法院应当重新审判的条件，即:“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，笔者认为，该项规定与新法第227条(该条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。)共同构成了我国刑事诉讼中的程序性制裁机制，凸显了刑事程序的独立价值，有利于保障当事人诉讼权利的行使和程序公正的实现，是很有必要的。二、增加规定指令原审人民法院以外的下级人民法院再审根据现行刑事诉讼法规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院(一般是指原审人民法院)再审。但从回避制度原理来看，原审人民法院作出的生效裁判再自行提起再审纠正原裁判的错误，存在一系列局限性。一般情况下，当事人在申诉或申请再审的同时，就已经对原审人民法院产生了不信任感，而案件如果仍然由原审人民法院再审，只会加重这种不信任感，从而影响裁判的公信力。况且，“由于上级人民法院指令下级人民法院再审的前提是发现生效裁判确有错误，所以下级人民法院再审时也就必须予以纠正。这实际上是在上下级法院之间形成了一种业务上的领导与被领导关系，违反了宪法规定的监督与被监督之关系。况且上级人民法院这种行为是一种典型的提前介入、定调再审的行为，从实质上剥夺了当事人的上诉权和向上级人民法院的申诉权。”为此，新刑事诉讼法增加第244条规定:“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”该规定总结司法实践经验，吸收学界呼声，并适当借鉴域外做法，确立了指令再审以原审人民法院以外的下级人民法院再审为原则，以原审人民法院审理作补充的再审制度。也就是说，上级人民法院根据新刑事诉讼法第243条第二款、第四款规定指令下级人民法院再审时，原则上应当指令与原审人民法院同级的其他下级人民法院审理，使原审人民法院整体回避，从而确保再审审理的公正性和裁判的权威性;但在特殊情况下，如果由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。这些情况包括该案件当事人都同意在原审人民法院审理，或者双方当事人和主要证据都在原审人民法院管辖地区，由原审人民法院审理不至于影响公正审判的，或者存在其他由原审人民法院审理更为适宜的情形，而且由原审人民法院审理不至于影响公正审判的。此外，根据新刑事诉讼法第245条规定，如果再审案件由原审人民法院审理，原审人民法院必须另行组成合议庭进行，原来曾经参与该案处理的审判人员都应当回避。换言之，如果原审人民法院由于各种原因确实无法另行组成合议庭，也应当申请上级人民法院指令与其同级的其他人民法院审理。域外立法规定典型的就是法国2000年6月15日“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”增设的重罪案件上诉制度，如果被告人、检察长对重罪法庭作出的一审判决不服，可以向最高法院指定的另一重罪法庭提出上诉。受理重罪上诉案件的法庭按照法国刑事诉讼法典有关审理一审重罪案件的程序，对案件进行审理，而且同样适用上诉不加刑原则。三、增加规定人民检察院派员出席再审法庭在司法实践中，对于那些非抗诉的再审案件，由于法律没有明文规定，检察机关往往不派人出庭，从而造成再审法庭诉讼构造不全的局面。而有些再审的刑事案件发现了新的证据，又必须开庭进行质证，需要控诉方参与。对于抗诉案件，如果检察机关不派员出庭，人民法院是否可以按撤诉处理，法律也缺乏相应规定。为此，2012年刑事诉讼法第245条增加第二款规定:“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”这样，无论再审程序是否由人民检察院抗诉启动，人民法院开庭审理再审案件，同级人民检察院都应当派员作为控诉方出席法庭，从而维持再审法庭控、辩、裁三方组合的诉讼构造，保证审判的公正进行。同时，人民法院在开庭审理前应当按照法律规定向同级人民检察院送达相关诉讼文书或通知其查阅案卷。四、对再审案件强制措施的决定主体作出规定由于审判监督程序的适用对象是已经生效的判决、裁定，许多被告人刑满释放成了自由公民，他们可能在再审过程中实施各种行为，妨碍再审程序的顺利进行。1996年刑事诉讼法并没有对再审案件强制措施的决定程序和决定主体作出任何规定，使得再审程序的进行往往面临许多障碍。为此，2012年刑事诉讼法增加第246条第一款规定:“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。”这样根据决定启动再审案件的主体人民法院或人民检察院的不同，如果在再审程序中需要对被告人采取强制措施时，分别由人民法院或人民检察院依法作出决定，从而保障再审程序的顺利进行。这既是程序法定原则的要求，也是刑事诉讼法实现其尊重和保障人权任务的需要。当然，无论人民法院还是人民检察院决定采取强制措施，都必须符合刑事诉讼法总则第六章规定的适用相应的强制措施的条件和程序。五、增加规定审判监督程序中原判决、裁定的中止执行制度1996年刑事诉讼法第203条(2012年刑事诉讼法第241条)赋予当事人及其法定代理人、近亲属申诉权，同时规定申诉不能停止判决、裁定的执行，以维护生效裁判的既判力。但对于法院按照审判监督程序决定重新审判的案件，是否可以决定中止原判决、裁定的执行，立法没有明确。司法实践中有各种做法，学者们也存在不同看法。因此，2012年刑事诉讼法增加第246条第二款规定，即:“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”这可以有效避免确有错误生效裁判的执行给当事人和其他利益攸关者造成更大的损失，避免给国家带来更多的司法赔偿;避免因执行死刑而剥夺无辜者的生命，造成无可挽回的严重后果。该款规定赋予法院一定的自由裁量权，允许他们根据个案具体情况决定是否中止原判决、裁定的执行，这与民事诉讼法第185条规定的“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行”，也即一律中止原判决执行存在区别。立法者显然考虑到了刑事案件与民事案件的差异。此外，该款适用对象是人民法院对申诉进行审查后决定按照审判监督程序审判的案件，仅仅适用于再审的审判阶段，而且只是暂时“中止”原判决、裁定的执行，不是完全“终止”。这种中止执行决定既可以由当事人申请作出，也可以由法院依职权作出。新刑事诉讼法虽然从上述五个方面对刑事审判监督程序进行了一定的补充完善，但其中还有许多问题值得深入研究，包括立法是否应当确立一事不再理(或禁止双重危险)原则、是否应取消法院依职权启动再审的权力、是否需要区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审、是否应当限制提起申诉的时间，以及是否需要明确再审法院、再审次数、再审不加刑等，这些都有待学者们继续研究从而推动立法完善。7、修改后的刑事诉讼法扩大了简易程序公诉案件范围,对被告人的程序选择权予以明确。其中一个引人注目的变化是,以前人民检察院“可以不派员出庭”的简易程序公诉案件,现在“应当派员出席法庭”。这一变化,对加强法律监督,强化权力制约,多方保障权益都有着积极的促进意义,也对检察机关提出了挑战。全面出庭弥补监督缺位此前刑诉法规定,简易程序案件人民检察院可以不派员出庭。在最高检2008年的一份调研报告中显示,简易程序检察机关派员出庭率不到3%,而适用简易程序的案件在整个刑事案件中占到40%左右。“检察机关指控犯罪又不到庭支持公诉,不符合诉讼规律。出庭是履行法律监督职能的一个重要平台,大量公诉案件不出庭,也不符合检察机关的职能定位”。王军直言不讳。早在2010年,最高检就下发了关于加强适用简易程序公诉案件诉讼监督工作的通知,要求对在当地有一定影响的刑事案件和社会较为关注的重要案件,如检察机关自侦案件、立案监督案件、未成年人犯罪案件等必须出庭。对有律师、辩护人出庭的案件、共同犯罪案件以及被害人要求出庭的案件等,检察机关应尽可能派员出庭。新刑诉法更好地契合了诉讼规律,解决了司法实践中存在的问题,实现了刑事案件的繁简分流,也强化了法律监督和对当事人权益的保障。相对固定人员办简易案科学合理、简繁得当、公正与效率兼顾的审理方式,是简易程序的功能得以有效发挥的基础。修改后的刑事诉讼法明确适用简易程序审理的公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭,将有效弥补实践中大量适用简易程序审理的公诉案件,检察院均未派员出庭,导致主审法官身兼控诉、审判两任,既不符合“控审分离”的诉讼原理,也影响审判的法律和社会效果的缺憾。知识产权法1、独创性：独创性也称原创性或初创性，是指一部作品经独立创作产生而具有的非模仿性(非抄袭性)和差异性。一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，在表现形式上与已有作品存在差异，就可以视为具有独创性，从而视为一部新产生的作品，而不是已有作品的翻版。 所谓独创性并不意味着作品必须是一个人单独创作的。两个或两个以上的人共同完成的作品，由于不是对已有作品的完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，也同样具有独创性。 表现形式独创性是仅就作品的表现形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法。 一部科学论著尽管使用了一部已有作品的思想、信息和创作技法，但只要没有对已有作品借以表达这种思想和信息的结构和语言进行完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，就具有独创性。当然，这并不是说，一部作品中使用已有作品的思想和信息在任何情况下都不涉及道德规范或其他法律规范。 独创性也并不限于原始作品。改编、翻译、注释、编辑或整理已有作品而产生的演绎作品，尽管不是绝对的独立构思的产物，但仍然是经过一定的创作活动产生的，而不是对改编、翻译、注释、编辑或整理同一部已有作品而产生的另一部演绎作品的完全的或实质的模仿，因而也具有独创性。 独创性与作品的文学、艺术或科学价值的大小无关，一幅由儿童独立完成的书法作品，即使艺术价值很小，没有经济利用的可能，仍然具有独创性。 2、什么是商标显著性显著性是商标法上最为重要的概念