专题研究首发上市出资瑕疵专题总结

专题研究：首发上市出资瑕疵专题总结(2010-10-12 00:04:14)出资瑕疵专题总结【感谢保荐业务通讯第二期康达律师事务所江华的某些观点】【基本规定】商业社会以诚信为基础，而股东对于企业的出资是否规范也一直上升到股东和企业诚信的告诉来看，从这个角度来讲，对于申请成为公众公司的发行人，出资过程中 的诚信问题尤为值得关注。公司注册资本指公司开办人依法律规定而交纳的作为公司承担责任的保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资 不规范除了导致公司注册资本的完整性存在瑕疵之外，也可能导致公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险。首发办法明确规定了发行人的发行条件之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不 存在重大权属纠纷。从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更 是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。具体到具体的出资瑕疵情形，出资不实的情形有：出资未能及时到位、出资资产价值低于认购股本的价值、出资之后抽逃出资、出资资产未能及时办理过户 手续、股东拿不能用于出资的资产出资、股东拿公司的资产出资等等；出资程序存在瑕疵的情形有：没有验资报告、没有评估报告、出具报告机构不具有 执业资格等等。至于出资不实的解决方式，现在看来主要有两种：原出资股东补足出资差额，一般出于保险起见会拿货币资金补足出资；如果以前是以与公司无关或者不允许出 资的资产出资的，那么原股东可以采取资产置换的方式将原出资资产置换出来，以保证出资的充实性。当然，如果第一种情况存在非货币性资产出资的情况下，为了 更加保险也可以采取直接资产整体置换的方式。如果是出资程序方面的问题，一般会由申报审计的注册会计师事务所进行复核，保证以前出资是真实充实的就可以 了。至于出资不实的法律后果，如果股东主观上没有故意且金额不大的话，只要股东及时补齐出资不影响申报材料；如果金额较大的话，那么建议运行一个会计年度。而 如果股东存在恶意抽逃出资或者虚假出资的情况甚至很有可能被处罚，那么建议在补足出资之后还是再运行三个会计年度，让该违规行为在报告期之外最好。【出资不实具体情形的解析】一、以非法律规定资产出资（一）基本规定根据公司法及有关行政法规的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但 劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外。此外，根据2009年1月国家工商总局发布的股权出资登记管理办法，符合规定的 股权也可以作为出资方式之一。同时，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。对于股东以公司法等有关规定未明确列举的财产和权利（如债权、采矿权等）作为出资是否予以认可，直接关系到股东是否存在出资不实的认定，同时不能简单 以股东出资的财产不属于法律法规列举的种类而予以否定。公司法采用的是列举加概括的方式，对出资方式予以规定，这体现在实务操作中，以公司法列举 范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为政府认可，如债转股。在处理该等事项时，应当重点把握：用于出资的资产是否可以用货币估价并可以依法转让； 出资形式是否符合公司注册资本登记管理规定及国家工商行政管理部门制定的其他规定；出资资产价值是否不低于认购股本价值等等。股东以不合格资产出资的主要补救措施是变更为合法的出资方式，即我们通常所说的出资方式“置换”。出资方式不合法，以及其后进行的出资方式变更是否对首发构成实质性影响，还要结合不合格出资存续的时间、数额，以及是否对公司及债权人的权益造成侵害等因素综合认定。（二）典型案例1、某公司2000年成立，主要股东以1宗划拨性质的土地使用权作为出资（未经有权机关批准），一直未办理权属变更手续，但由公司实际使用。半年后，主要 股东以等额货币置换了该宗划拨土地使用权。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合公司法等有关规定。但是，该资产已实际由公司使 用，且短期内股东以等额货币进行了置换，故可认定不存在出资不实的情形。2、某公司1997年设立时，主要发起人投入3宗划拨性质的土地使用权（未经有关机关批准）；2000年重新聘请评估机构对投入的上述国有划拨土地进行了 评估，并将评估确认价值的50%量化为土地开发费，和主要发起人投入的其他资产一起作为其对公司的出资。同时，公司按上述评估价值的20%交付出让金，并 获取土地使用权。在整个过程中，主要发起人自始至终未通过出让方式取得该3宗土地的使用权，也未支付相关土地出让金，上述土地出让金实际由公司补交。公司 以受让方式取得上述3宗土地使用权，同时又以土地评估价值的50%界定为主要发起人的资产，并作为其对公司出资的组成部分。该做法导致了对同一土地使用权 同时采取公司受让和发起人投入两种不同的方式取得，实质上应构成主要发起人出资不实。3、某公司1997年设立，主要股东的出资包括3宗划拨性质的土地使用权（未经有权机关批准），评估值500万；2000年，该公司将前述3宗划拨地全部 对外转让，转让价格为800万且全部收回。2007年，该公司提出首发申请。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合公司法等有关 规定。但鉴于该等土地使用权已全部对外转让，公司取得的转让收益高于当时作价进入时的评估值，有关部门也未就划拨土地使用权的转让事宜追究公司的责任，且 该事宜距离首发申报已有一定时间间隔，故可认定公司股东实质上不存在出资不实的情形。4、某公司设立时，股东之一以其对第三方法人的债权500万元作为出资。公司设立后，于债权到期时自第三方法人处收回全部应收款项。债权不属于公司法 等法律法规明文列举的出资方式，但公司通过股东投入取得的该项债权已得以实现，应认定股东履行了出资义务，不存在出资不实的情形。5、某公司注册地位于中关村科技园区，公司2001年成立时，主要股东以经评估的与公司主营业务密切相关的专利权作价出资，占注册资本的60%。至首发申 报前最近一期，公司无形资产占净资产的比例符合有关法律法规的要求。公司成立时专利作价出资的比例不符合当时公司法的规定，但系依据北京市地方法规设 立，该专利与公司主营业务密切相关，且申报前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%，故公司成立时的 出资瑕疵不会对公司申请首发构成实质性影响。二、以非货币资产出资但未办理财产转移手续（一）基本规定根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产（通常为所有权转移需要进行 变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照 相关安排将要取得费用等，则按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司，且由有关验资机构出具补充验资报告后，该等出资不实问 题不应成为IPO项目的实质性障碍。当上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍，则股东需要以货币补足。在股东以货币替代原非货币出资时，笔者认为应确定以下原则：如遇增 值，应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资资产的增值部分归属公司；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承 担。（二）典型案例某公司由于经营不规范，不符合首发上市条件，其主要股东直接将该公司的大量机器设备、房产作价作为对新公司的出资；该公司未清算注销，实物资产未实际移交 给新公司，房产亦未办理过户登记。因原公司为独立法人，其股东需通过清算注销方可获得剩余财产的所有权，所以其股东对新公司的出资行为存在被原公司债权人 主张撤销的风险，同时对新公司的出资不到位。该主要股东应向原公司支付合理对价，取得设备及房产的所有权之后方可作为出资投入新公司，并办理将实物移交和 房产过户至新公司的手续。三、出资资产实际价额明显低于规定或者约定（一）基本规定这种情形个人认为是属于比较严重的出资违规行为，也是属于典型的出资不实的情形。最简单的例子就是，公司注册资本为100万元，某个股东仅支付10万元而占有20%，那么公司的注册资本明显处于不实的状态。根据公司法的规定，出现上述情形的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东有限公司承担违约责任，股份公司承担连带责任。（二）典型案例某公司设立时，主要股东将与公司业务有关的资产投入公司，将与公司业务有关的专利及非专利技术交由公司掌握并无偿使用；该等技术是公司产品生产所必需的核 心技术，是取得公司经营收入的前提条件，公司在无偿使用的过程中还对有关技术进行了有价值的改进。若干年后，主要股东以原由公司无偿使用的专利、非专利技 术经评估作价对公司进行增资。根据有关规定及实际执行的改制原则，发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性业务相关的商标所有权、专利所有 权、非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产；而且，公司在使用过程中对有关技术的改进所形成的无形资产应属于公司。故，主要股 东以上述无形资产作价增资的合理性严重不足。而且，从财务角度讲，上述无形资产进入公司后，按固定年限进行摊销，导致公司过往经营期间盈利能力的可比性存 在严重缺陷，将对投资者造成误导。四、虚假出资、抽逃出资（一）基本规定公司法规定了公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的行政责任，同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的行政责任；前述情形情节严重的，还应追究刑事责任。在IPO项目的实践中，虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实，应慎重对待。例如，公司的股东对公司进行增资，但增资资金的来源经过核查，系通过第三 方占用公司资金，则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为：利用股东地位、特别是控股关系，强行从公司帐上划走资金或长期占用公司资金；股东利用 亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移资金或利润。（二）典型案例某公司增加注册资本，主要股东委托第三方法人出资2000万元，而此笔资金系第三方法人从公司的借款。该笔借款后来由第四方法人代第三方法人归还给公司， 但同时第四方法人又欠公司大额资金。上述案例中，第四方法人归还代垫资金款的来源值得关注；经过核查有关资金流转，最终认定股东的增资资金系通过第三方占 用公司的资金，故，应认定股东存在虚假出资之情形。五、出资未及时到位不论是出资设立还是股权增资，规则都规定了股东出资严格的时间限制，出资不到位就是指股东没有按照规则规定的期限内交足出资。川润股份的案例对该问题的解决具有很好的借鉴意义。1997年9月12日川润集团成立，注册资本3,000万元，四川亚通会计师事务所自贡办事处出具了自办97验字第（130）号验资报告，审验了对拟设立的四川川润（集团）有限公司的出资情况。序号出资人出资金额出资方式1罗丽华1,315万元实物资产2钟利钢500万元实物资产3罗全300万元货币资金4罗永忠400万元货币资金5罗永清300万元货币资金6西润厂150万元实物资产7川达厂29万元实物资产8研究所6万元实物资产 2、2001年1月川润集团股权发生变更，自贡亚中会计师事务所出具了自亚会验报字（2001）第028号验资报告，审验了注册资本及投入资本变更情况，变更后出资情况具体为：序号出资人出资金额出资方式1罗丽华1,315万元实物资产2钟利钢500万元实物资产3罗全350万元货币资金4罗永忠450万元货币资金5罗永清340万元货币资金6西润厂10万元实物资产7川达厂29万元实物资产8研究所6万元实物资产 川润集团成立时各股东的实际出资形式、出资时间与四川亚通会计师事务所自贡办事处和自贡亚中会计师事务所验证的出资情况存有不符之处。有关出资的解决情况如下：股东出资出资金额后续出资情况罗丽华1,315万1999年12月31日，以货币资金出资171,574.51元。2000年9月2日，西润厂代出资2,292,941.95元。2001年12月，16台电脑、打印机等办公设备出资79,400.00元。2003年1-12月，货币出资5,739,284.00元。2004年1-12月，货币出资4,866,799.54元。钟利钢500万元2003年1-12月，货币出资280万元。2004年1-12月，货币出资220万元。罗全350万元2001年1月，西润厂转让股权50万元。2003年1-12月，货币出资1,918,300.00元。2004年1-12月，货币出资1,081,700.00元。罗永忠450万元2001年1月，西润厂转让股权50万元。2003年1-12月，货币出资400万元。罗永清340万元2001年1月，西润厂转让股权40万元。2003年1-12月，货币出资140万元。2004年1-12月，货币出资160万元。西润厂10万元2000年9月2日，公司以净资产出资。川达厂29万元2000年9月2日，西润厂以净资产代出资。研究所6万元2000年9月2日，西润厂以净资产代出资。 解决方式包括：申报会计师的验资复核；工商局出具不处罚证明；股东承诺;保荐机构发表核查意见;律师发表意见。 个人认为，川润股份历史上的出资瑕疵还是比较严重的。不仅有不符合规定的分期出资行为也有非货币出资超标的问题，不仅有实物资产出资不评估的问题也有后续 出资以实物代替货币资金的问题，并且甚至或许还会存在导致国有资产流失的问题。当然，川润股份能够成功化解难题最重要的因素不是中介结构处理得好，而是问 题已经在申报期之外，对于公司现在及将来的影响已经基本消除。该案例的处理思路还是值得借鉴，五件套的处理还是很清楚的。另外，这也给我们一个思路，对于 历史出资问题还是相对宽容的态度吧。 五、其他可能导致出资不实的情形 其实，以个人在实务中的经验，出资问题还有很多五环八门的原因，在此简单做些总结，欢迎大家继续补充。 1、以与公司主营业务无关的工业产权出资某公司设立时，主要股东以某项发明专利评估作价投入公司，该项专利与公司实际从事的主营业务并无密切关系，投入公司后未产生相关效益。该案例中，股东以发 明专利作为出资，但该专利投入公司后并未产生实际效益且与公司主营业务无关，故，可认定股东并未真正履行出资义务，该股东应以货币或者其他与公司业务有关 的非货币资产进行等额置换，否则会导致出资不实之情形出现。 2、评估基准日之后出现亏损 某公司的股东全部以经评估的经营性资产对公司进行出资，评估基准日为2002年12月31日。2003年4月3日，验资机构出具验资报告：验证自评估基准日至验资报告出具日，用于出资的经营性资产产生亏损若干元。根据一般公司发起人/出资协议的约定，如评估基准日到工商注册登记日之间出现亏损，发起人应以现金方式补足，此时不存在争议。上述案例中，股东以货币补足 相应亏损后，应不存在出资不实之情形。但是，如果上述案例中用于出资的经营性资产属于特定行业，销售带有季节性，一般春季多会发生亏损，则此时要求发起人 补足出资是否存在不合理之处呢？笔者就此持保留意见，也希望监管部门能制订细则明确有关规定。根据国有企业改制的有关规定：国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权 持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应 得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。笔者认为， 上述规定对处理一般企业改制评估基准日之后出现亏损的问题也具有借鉴意义。 3、规避货币出资比例的作法 为了满足公司法关于全体股东的货币出资不得低于公司注册资本30%的规定，股东先以现金出资，再由公司以现金收购其资产。就该种情形下是否构成出资不实，还要考虑非货币资产的资产质量、出资金额、该等瑕疵出资占注册资本的比例等因素来综合确定。【出资程序瑕疵的具体案例】 一、没有评估报告 根据有关规定，非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估报告，而由于管理层对于一些规则的认知不到位，没有评估报告的情况在实务中比较常见。 1、证通电子 1996年8月，股东曾胜强以实物资产增资36.8万元，股东许忠桂以现金增资16.2万元，增资后公司注册资本变更 为100万元，深圳市信恒会计师事务所为公司出具了信恒验报字（1996）第025号验资报告。在本次增资中，曾胜强先生的实物出资未按照公司法 及其他相关法律法规的规定进行评估。经当时的股东曾胜强先生及许忠桂女士确认，同时根据信恒验报字（1996）第025号验资报告，本次曾胜强先生用作增 资的是价值368,947元的实物资产。 律师认为：按照股东确认并根据验资报告的验证，该部分实物资产已全部缴付至证通有限，公司登记机关已就本次出资办理了工商登记。同时，该行为发生在最 近三年之前，所涉金额较低。证通有限依法定程序整体变更为股份公司即发行人时，系按照经审计后的帐面净资产值折股。因此前述股东以实物出资未经评估的行 为，对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。 2、梅花伞 在公司增资过程中，恒顺香港累计投入设备四台/套，均系向金连兴机械股份有限公司采购，作为发行人的外资股东，恒顺香港投入的上述设备均系发行人生产所必 需的机器设备。上述设备均系恒顺香港向金连兴机械股份有限公司采购后投入梅花伞业，在采购当时均为新设备。在恒顺香港在购得上述设备后，即由晋江恒顺向中 华人民共和国厦门、石狮海关办理了进口货物报关手续，作为增资的一部分投入发行人。由于上述设备价值不高，且采购时间与投入时间间隔较短（约一个月左 右），其间有关设备价值未发生重大变化，因此恒顺香港将上述设备直接以购买价投入梅花伞业，未进行资产评估。发行人股东在历次增资过程中向梅花伞业的实物出资作价虽然没有进行资产评估，但是以有关设备的购买价格作价并未对发行人生产经营和出资作价的合规性构成实质性的影响，具体理由如下： 1、上述设备均系发行人生产中的必需设备，设备出厂时间分别为2002年和2004年。同时，金连兴机械股份有限公司向恒顺香港销售的上述设备均按当时的 市场同类产品价格定价。因此，上述设备作价符合中华人民共和国外资企业法实施细则的有关实物资产出资作价的相关规定。 2、发行人股东在投入时未对有关设备进行资产评估，而直接以购买发票和进口报关单所载明的价值为作价依据，是因为其所投入设备均为新购设备，实际投入时间 与购买时间间隔较短（约一个月），有关资产价值未发生重大变化。因此，以购买价格直接作价出资并不存在高估或低估设备价值的情况，不存在出资不实的情形。 3、上述实物出资均已依法经有关会计师事务所进行了验资，并据此办理了工商注册变更登记手续，符合公司法、公司登记管理条例中有关变更注册资本的相关规定。 4、2005年3月恒顺香港向厦门宝德利等四家单位转让持有的部分发行人股份后，其他股东均未对股权转让的作价和发行人资产和股本的真实性提出异议，并均已做出声明对股权转让不存在任何纠纷或潜在纠纷。 5、恒顺香港已于2007 年9 月3 日出具承诺，若因为实物出资作价而产生任何法律纠纷，其愿意承担相应的法律责任。 综上，公司2002年-2004年实物出资的作价符合中华人民共和国外资企业法实施细则等特别法的相关规定，不存在高估或低估设备价值的情形。虽然未进行资产评估，但是不会造成出资不实的情形，不会对公司的生产经营活动造成不利影响，亦不会损害其他股东的合法权益。 二、验资报告存在瑕疵 1、陕天然气 陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字1994第166号验资报告、陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具 的陕宏验字（2001）第011号验资报告、陕西高德有限责任会计师事务所于2004年3月18日出具的陕高会验字（2004）第003号验资报告和岳华 会计师事务所有限责任公司陕西分所于2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告存在瑕疵。陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字1994第166号验资报告未客观反映省石化局是以陕西省天然气公司275万元的净资 产出资改制设立靖西天然气公司的情形，陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具的陕宏验字（2001）第011号验资报告也未客观反映其余 125万元的净资产增资靖西天然气公司的情形，上述验资报告均未反映共计400万元的净资产投入到靖西天然气公司未经评估的事实。经复核，我们未发现陕西高德有限责任会计师事务所2004年3月18日出具陕高会验字（2004）第003号验资报告、岳华会计师事务所有限责任公司陕西 分所2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告和普华永道中天会计师事务所有限公司出具的验字（2005）第144号验资报告， 在重大方面有不符合当时中国注册会计师协会颁布的验资相关规定的情形。 鉴于：（1）陕西石油化学工业厅原投入陕西省天然气公司的资金全部用于靖西天然气管道建设的前期设计和勘查工作，是建设靖西天然气管道工程资金的组成部 分，其形成的全部净资产、业务成果与靖西天然气输气管道的建设权和运营权均由靖西天然气公司承继，陕西省石化局已实际交付相关资产；（2）靖西天然气公司 的合资对方也为国有企业，故没有评估作价，未造成国有资产流失；（3）靖西天然气承继的陕西省天然气公司债务已由靖西天然气公司偿还或转为出资，未损害债 权人利益；（4）靖西天然气公司设立后，根据 1999年7月15日陕西省国有资产管理局关于靖西天然气输气工程国有资产划转的批复（陕国企 1999048）和1999年7月21 日陕西省人民政府关于调整我省天然气长输管道建设投资管理体制等有关问题的通知（陕政函1999143 号），已将相关方投入的资金均划归陕投集团并按原始投入资金额划转，包括了陕西石油化学工业厅投入到陕西省天然气公司的全部出资；（5）靖西天然气公司成 立后陕西省天然气公司已经变成空壳公司处于歇业状态，且现已注销，无法律纠纷；（6）公司改制为股份有限公司时按经审计的净资产折股，申报报表按当时有效 及现行会计准则确认、计量公司资产、负债和净资产以及披露财务状况和经营成果，已消除了公司设立时以净资产出资未经评估的计价问题；（7）陕投集团的所有 出资也得到了陕西省人民政府国有资产监督管理委员会陕国资产权函20082 号关于核实陕西省天然气股份有限公司有关股权结构的函的确认。基于以上原因我们认为，靖西天然气公司设立和第一次增资时省石化局以400万元净资产出 资未经评估的计价问题，最终未对陕西省天然气股份有限公司的股本到位产生实质影响。 陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字1994第166号验资报告、陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具 的陕宏验字（2001）第011号验资报告、陕西高德有限责任会计师事务所于2004年3月18日出具的陕高会验字（2004）第003号验资报告和岳华 会计师事务所有限责任公司陕西分所2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告所存在的瑕疵和问题最终未对陕西省天然气股份有限公 司的股本到位产生实质影响。 2005年6月30日公司改制基准日经普华永道中天会计师事务所有限公司审计及验证的净资产与按申报报表口径的该时点净资产存在差异，是由于期后会计政策 变更、会计估计变更和会计重新确认的差异所致，并在申报报表、原始报表中通过调减2005年可供股东分配的利润及盈余公积等所有者权益项目而于2005年 12月31日前得以消除，故最终未对陕西省天然气股份有限公司的股本到位产生实质影响。 2、恒星科技 2003年12月16日，经前身恒星公司临时股东大会审议，其全体股东一致同意变更为股份有限公司。公司股本总额以前身恒星公司2003年12月31日经审计的净资产为依据折为11,000万股。由于股份公司整体变更设立时的审计和验资业务均由不具有证券从业资格的会计师事务所承担，在股份公司成立后恒星科技聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司对 前身恒星公司整体变更设立股份公司时经审计（审计基准日为2003年12月31日）的会计