浅谈工程项目的索赔.doc

湖北工业大学商贸学院继续教育毕业论文（设计）内容摘要随着我国基本建设制度与国际接轨，计划经济向市场经济的彻底转变。建设项目施工过程中，不可避免的工程索赔就变得尤为突出，通过索赔求得效益最大化更具挑战性，成功的建筑业企业在利用强大的技术力量利用索赔从而创造利润，如何面对索赔，是建筑企业取得竞争优势，实现可持续发展的关键。索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本。在市场经济条件下，工程索赔在建设工程领域中是一种正常的现象。工程索赔在国际建筑市场上是合同当事人保护自身正当权益，弥补工程损失，提高经济效益的重要、有效手段。许多国际工程项目，承包方通过成功的索赔能使工程收入增加工程造价的1020，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。通过工程项目合作的不断增多，我们越来越深刻的认识到：我们必须捡起索赔这一利器，它既可以保护自己的合法权益，又可以保障合同的顺利实施。所以我们要正确的去认识索赔，了解索赔的意义，研究索赔的技巧与对策。索引关键词：工程索赔 工程施工 项目管理Abstract With the basic construction of the system with international standards, the planned economy to a market economy was completely altered.Construction project during the project claim to have become inevitable particularly, maximize the benefits obtained through the claim more challenging, a successful construction business in the use of the powerful use of technology to create profits claim, how to deal with claims, the construction enterprises gain competitive advantage, the key to achieving sustainable development.Claim is very strong business, infrastructure work is very fine work, claims a direct impact on the success of the project schedule and final cost. In a market economy, the project claim area in the construction project is a normal phenomenon.Project claim in the international construction market is contracting parties to protect their own legitimate rights and interests, to make up for lost works to improve the economic efficiency of the important and effective means.Many international projects, the contractor can claim the success of projects through the increase in project cost revenue 10% to 20%, and some projects even more than the contract claim amount itself.By increasing cooperation projects, we realize more and more profound: the claim that we have to pick up the weapon, both to protect their legitimate rights and interests, but also protect the smooth implementation of the contract. So we have to claim the right to know, understand the meaning of the claim, the claim of the techniques and countermeasures research.Index Keyword：Engineering claims Construction Project management目 录摘要IAbstractII第一章 绪论11.1课题背景11.2索赔的含义 1第二章 对工程项目索赔的认识22.1索赔基础22.2引起索赔发生的起因22.3处理工程索赔的基本原则42.4索赔程序52.5工程索赔的技巧与对策72.6索赔管理92.7避免误区9第三章 业主的反索赔93.1业主反索赔的意义 93.2业主反索赔的主要对象 103.3业主可以索赔的费用 103.4业主反索赔需要把握的几个方面 11第四章 索赔与反索赔124.1当前对索赔与反索赔的认识误区124.2国际上对索赔与反索赔含义的界定124.3实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系124.4反索赔13第五章 工程项目索赔总结15后记16参考文献1717第一章 绪论1.1课题背景十几年来，我国逐渐推行工程建设项目监理制，这是与国际接轨迈出了时代步伐，随着加入WTO后市场经济体制的建筑市场建立与发展，工程建设监理制的普及与深入，深化工程项目管理中的索赔势在必行。当然，在一般情况下人们通常说的索赔是指承包商向业主的索赔，其实是双向互动的。索赔的成立是建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础上。索赔属于经济补偿，是一种正当的权利要求，恪守合同是业主和承包商的共同义务，只有坚持守约才能保证合同的正常实施。然而，不可避免的工程索赔变得尤为突出，通过管理求得效益最大化更具挑战性，成功的企业在利用强大的技术力量管理其资产同时加强索赔管理从而创造更大利润。项目管理中的索赔是综合性的、高层次的管理工作。索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和成本。索赔是项目管理综合水平的体现。如何面对索赔进行项目管理，是显现承包商或业主的管理水平问题与实现可持续发展的关键。1.2索赔的含义 索赔有较广泛的含义，它是索要、索付的意思，即一方违约使另一方蒙受损失，受损的一方向对方提出赔偿损失的要求。在工程承包施工中，对承包商来说，索赔的范围更为广泛，一般只要不是承包商自身责任，而由于外界干扰造成工期延长和成本增加，都有可能提出索赔要求，通常索赔要求业主延长合同工期和进行费用补偿。承包商向业主提出索赔要求一般包括以下二种情况：一是业主违约，未履行合同责任或部分履行合同责任，造成承包商损失；二是业主未违约，履行了合同，而由于其他事先未能预料的情况或变化等原因，造成承包商损失。第二章 对工程项目索赔的认识2.1索赔基础建设工程项目中，工程索赔一般是由于非己方原因导致工程产生局部或部分工程停工、误工、返工、材料浪费、设计变更、质量下降、质量事故、安全事故、政策变化、违规等事件影响引起的人工和机械设备费用增加、工期延误、成本金和利息增加、外部环境变化、产品物非所值、出现连带损失和由此造成的其他费用增加等的损失补偿。索赔依据一般包括建设工程招投标文件、技术规范、施工图纸、业主与承包商签订的合同协议、业主对承包商施工进度计划的批复、业主或监理下达的设计变更文件和指令、承包商与业主的承诺、施工方案、项目管理大纲、以及与工程相关的法律法规和各项往来文件等。索赔价款或工期的计算一般参照承包商与业主签订的合同或招投标文件中的工程量清单、预算定额、编制办法、机械台班单价，地方性的定额补充和编制办法，以及在施工过程中发生的往来文件为根据。应当具备全面的综合素质，充分了解工程招投标文件和自身条件，通过研究在施工过程中各方面、各环节相关的文件和往来文件以及法律法规，对事件存在的各种因素以灵敏的嗅觉与感觉寻找索赔机会，进行分析并确定是否符合索赔。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，发现索赔机会；进行事件原因分析，成立索赔方案；进行事件影响分析，确定工期或费用损失的索赔数值；收集证据，并且做到及时、准确地进行索赔报告。认真研究合同，了解合同约定的赔偿范围、条件和方法，严格按照有关规定进行合同管理，保证索赔能提供充分的依据、论据和数据。2.2引起索赔发生的起因一、业主的行为引起的索赔因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失；业主未按合同规定交付施工场地；业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件；业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要；业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通；业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实准确的要求；业主未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商；业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，未及时向承包商进行设计交谈；业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行；业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备；业主拖延承担合同规定的责任，如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等，造成施工延误；业主未按合同规定的时间和数量支付工程款；业主要求赶工；业主提前占用部分永久工程；因业主中途变更建设计划，如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失；因业主供料无质量证明，委托承包商代为检验，或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用；因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸，导致施工超耗而增加的量差损失；因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。二、业主代表的不当行为引起的索赔业主代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包商，对施工造成影响；业主代表发出的指令、通知有误；业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务；业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预；业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。三、设计变更或设计缺陷引起的索赔因设计漏项或变更而造成人力、物资、资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失；因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失；按图施工后发现设计错误或缺陷，经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用；设计驻工地代表在现场临时决定，但无正式书面手续的某些材料代用，局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用；新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用。四、合同文件的缺陷引起的索赔合同条款规定用语含糊、不够准确；合同条款存在着漏洞，对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条款；合同条款之间存在矛盾；双方的某些条款中隐含着较大风险，对单方面要求过于苛刻，约束不平衡，甚至发现某些条文是一种圈套。五、施工条件与施工方法的变化引起的索赔加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用；因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用；因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护。劳动保建等费用；在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时，因实际情况发生变化而引起施工方法的变化所增加的费用。六、国家政策法规的变更引起的索赔每季度由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格的变化；国家调整关于建设银行贷款利率的规定；国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知；国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定；国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定；在一种外资或中外合资工程项目中货币贬值也有可能导致索赔。七、不可抗力事件引起的索赔因自然灾害引起的损失；因社会动乱、暴乱引起的损失；因物价大幅度上涨，造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。八、不可预见因素的发生引起的索赔因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用；异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。九、分包商违约引起的索赔甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况；平行分包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。2.3处理工程索赔的基本原则一、合法性原则索赔报告必须依据合同提出，并具备合法、全面、充分和有效的证据材料。二、必要性原则索赔费用应是履行合同所必需的，如果没有该费用的支出，承包商就难以合理履行合同。三、补偿性原则索赔应使索赔方的实际损失得到合理和完全的补偿，但索赔方不能因此获得额外利益。四、最小化原则承包商应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，将损失控制在最低限度。如果不及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失部分提出索赔要求。五、时效性原则索赔报告应采用书面形式，并在合同规定时限内提出，否则将被拒绝。国际上，索赔时效一般为28d，当事态还在继续发展时，每隔28d还要提交索赔报告一次，直到事态结束为止。六、单件性原则索赔应遵从一事一办原则，发生一件、提出一件、处理一件，而不能采用算总账的办法，对同一事件的工期索赔和经济索赔也要分开提出两份索赔报告，以避免个别索赔争议而延误整份索赔报告的批准，甚至导致损失扩大化或引发出其他问题。索赔报告还应编号，由专人造册管理。根据发生事件的不同角度，按不同标准，区分不同类型，采取不同的实施办法进行索赔管理。熟悉相关法律和关联文件，一切皆以证据做保证，明确方向，积极实施。要求索赔要以清晰的概念和单刀直入的方法阐述并报告发生的事实，规避与对方纠缠，直接要求索赔。及时发现与报告，根据招投标文件与合同要求中有关规定提出索赔意向，意向书中应包含索赔项目（分部分项名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，务必附有详细的计算资料和证明。这样监理工程师通过意向书就可以大致了解整个事件的过程、影响程度以及索赔意愿和要求。索赔意向书报告给监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时应当会同部门总管、部门负责人和现场监理工程师一起核实。经总监理工程师签字确认后索赔意向书及时归档，同时收集证据，所有工程费用或工期索赔均须附有现场工程监理工程师已经认可的记录和计算资料以及相关的证明材料。及时作出阶段性索赔报告和最终索赔报告，并具备有效证据及数据，同时抄送给相关单位。2.4索赔程序一、提出索赔意向通过对事件的分析与比较，及时发现并准确把握索赔机会，提出索赔意向。当发现索赔事件后，在合同规定的时限内及时向监理工程师提出索赔意向通知，明确表示对事件的索赔意愿和要求。二、索赔工作准备通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，进行详细调查，了解事件经过、前因后果，掌握事件真实情况。针对事件损害的原因和范围进行分析，判断索赔事件是否具备法律依据。进行索赔事件影响分析，研究事件影响损失程度和结果，确定索赔价值。应在索赔事件持续期间一直保持有完整的索赔理由、索赔事件的影响、索赔价值的计算等详细资料和记录。起草索赔报告，表达索赔要求并附有支持这个要求的详细依据资料。三、索赔分类时限与过程图纸延期的索赔：当接到中标通知书后的规定时间内，承包商可以得到由业主或其委托的设计单位免费提供的施工图纸、技术规范和其他技术资料，接受技术交底，否则承包商可以依照合同约定提出索赔申请，以接到中标通知书后的规定时间期满后的第2天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。恶劣气候导致的索赔：一般为工程损失索赔和工期索赔；此类索赔计算应在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。监理工程师导致的索赔：以收到监理工程师书面指令当天为起算日，按其指令完成该项工作的日期为索赔事件结束日。工程变更的索赔：一般是指工程项目已经在施工阶段或此后进行的设计变更，或工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等，因此承包商应为收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更文件日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。不可预见引起的索赔：由于在工程招投标时施工图纸或其他技术资料不全，如地质、地基处理等项目使承包商无法作出正确计算，此类一般索赔工程量增加或需重新投入新工艺、新设备等费用和工期。承包商计算索赔起算日应在双方确认未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。外部环境引起的索赔：由于外部环境条件影响，如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等属业主原因引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响消失日为索赔事件结束日。承包商原因导致第三方纠纷的索赔：由于承包商延误工期导致业主违约于第三方，以施工合同约定工程交付日为起算日，办理交付使用手续后为结束日，同时转移第三方要求的赔偿于承包商；由于质量问题违约于第三方，承包商除按合同规定保证质量达到合格外，同时转移第三方要求的赔偿于承包商。如果索赔事件持续存在，28天还不能算出索赔额和工期展延天数时，应当按照合同约定或工程师合理要求的时间间隔（一般为28天），定期陆续报告每个时间段内的索赔要求和索赔证据资料，在该项索赔事件的影响结束后的28天内，整理索赔论证资料并累计索赔总额，做出最终索赔报告。四、事件记录索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止认真做好同期记录。索赔事件造成现场损失时，必须做好现场情况资料收集和影音资料的完整收集，且装订、说明后通过监理工程师签字确认，作为索赔证据。记录内容包括事件发生时和过程中现场实际状况、造成现场人员、机械设备的损害和闲置清单；工期延误时间；损害影响程度；费用增加项目的所需人员、机械、材料数量、有效票据等。五、阶段性索赔报告当索赔事件在持续进行时，承包商应当向监理工程师提交索赔事件的阶段性索赔报告，说明索赔事件的损失款额和损害影响程度以及工期索赔。当某项索赔事件通过长时间影响结束后，应该累计结果作出最终索赔报告。六、最终索赔报告当索赔事件造成的影响结束后，应在合同规定时间内向监理工程师提交最终索赔报告。报告应包括以下内容：正式文件；填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和索赔工期的申请表；己批复的索赔意向书；索赔事件的起因、经过和结束的过程描述及其编制说明；与索赔事件有关的各种往来文件，包括证明材料和计算资料等附件。2.5工程索赔的技巧与对策一、认真分析合同条款，及时捕捉索赔机会索赔的基础是施工合同文件。施工企业参与工程投标中标后，应及时、谨慎地与发包方签订施工合同。合同内容应尽可能的考虑周详，措词严谨，权利和义务明确，做到平等、互利。合同价款最好采用可调价格方式。并明确追加调整合同价款及索赔的政策、依据和方法，为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。必须认真研究合同文件，熟练掌握合同条款，特别是对可能产生索赔的有关条款要反复学习和认真分析。在索赔事件发生时，要与有关条款逐句逐字相对照，为索赔寻找充分的理由。充分全面研究合同条款，不但要看对自己有利的条款，更要注意对自己不利的条款。在“通用条款”中，尤其涉及工程变更、施工条件变更、施工顺序变更、工期延长、单价调整等等，对这些条款的论述，要吃透精神，以便及时发现索赔条件，抓住补偿机会。二、施工过程中加强合同管理积累真实有效的索赔证据，注意日常索赔资料的收集工作，索赔的证据是施工过程中的记录或对施工活动的认可，必须真实和全面地反映索赔事件发生时的实际情况，并经得起推敲。只有准确地计算出要求索赔的价款，并证明此款合理、合法，索赔才能有效。毫无根据的索赔或夸大索赔的额度，必然会引起业主的强烈不满，不仅索赔更加困难，而且还会影响承包商的声誉。因此，在每项工程开始施工时，就要建立严格的资料积累制度。施工过程中应做好施工日志、技术资料等施工记录。对停水、停电的时间、甲供材料的进场时间、数量、质量情况等，都应有详细记录。对现场变更发生的时间、条件、会谈纪要、会议记录、通知和指令、人员和设备、地质和气候及试验检测等原始资料，及时记入“现场施工日志”，使索赔资料有序、清晰和准确，也方便在出现索赔问题时按需摘取。坚决避免现场变更记录久拖不记或记录不全，靠事后回忆使现场变更情况不准和不实，容易造成被动。建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、会议研究、往来信件等应及时收集整理成文字资料。必要时可对施工过程照相或摄像作为资料。因建设单位或监理单位责任造成工程返工、停窝工、增加工程量等，应要求工期顺延，并提出索赔。因特殊情况导致施工难度增加，材料损耗增大，或工期延长，也应提出索赔。施工组织设计或施工方案中需要修改、补充、明确的内容也应及时签证。三、据理力争、依法索赔，索赔应做到有理有据索赔的理由及依据集中反映在索赔报告中，索赔报告的质量和水平，直接关系到索赔的成败。因此编写索赔报告时要求语言规范、结构严谨、条理清楚、论据充分、结论明确。索赔文件是合同管理过程中的具有法律性质的文字资料，它涉及到双方的利益和荣誉，是双方矛盾容易激化的敏感点，应尽量避免采用抱怨或夸张的词语，让业主产生反感情绪，使索赔工作变得复杂化。索赔计算方法和款额应实事求是，在进行索赔时，必须做到“理由充分，证据确凿”。如果没有有关法律、政策、规定作依据，索赔理由就很难成立；如果没有充足的证据，索赔就不能成功。索赔时，要以理服人，心平气合地与建设单位协商。让业主或监理工程师审查后感到合情、合理、合法，切忌漫天要价，造成业主的逆反心理，影响了整个索赔文件的可信度。对重大索赔项目，必要时可向合同法专家或权威人士咨询，以保证索赔成功。做好索赔报告需具备全面的知识。一是了解有关法律政策，如建筑法、合同法等。二是熟练掌握并灵活运用预算定额，了解定额的测算方法，熟悉定额的内容，具有丰富的预结算经验。搞清楚省、市有关工程造价方面的政策及文件。四、充分把握好索赔的时效性，准确使用法律赋予的抗辩权实现索赔施工过程中有的索赔请求争议不大，会得到发包方认可。但有的请求，特别是数额较大的索赔请求，发包方会提出很多拒绝赔偿的抗辩理由。承包方应充分利用“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28 d内，未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;”的索赔条款，承包人在提出索赔请求之前就要有索赔持久战的准备，选定专人负责索赔工作。必要时可依法行使“先履行抗辩权”和“不安抗辩权”。五、着眼于重大索赔对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件，不要斤斤计较。索赔次数太多、太频繁，容易引起对方的反感。但承包商对这些“小事”又不能不问，应作相应的处理，告诉业主，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求，有时又可作为索赔谈判中让步的余地。在国际工程中，有些承包商常常斤斤计较，寸利必得。特别在工程刚开始时，让对方感到他很精干，而且不容易作让步，利益不能受到侵犯，这样从心理上战胜对方。这实质上是索赔的处理策略，不是基本方针。六、注意灵活性在具体的索赔处理过程中要有灵活性，讲究策略，要准备并能够作让步，力求使索赔的解决双方都满意，皆大欢喜。承包商的索赔要求能够获得业主的认可，而业主又对承包商的工程和工作很满意，这是索赔的最佳解决。这看起来是一对矛盾，但有时也能够统一。在实际索赔解决中，对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。通常双方都将合同违约责任推给对方，表现出对索赔有很高的期望，而将真实情况隐蔽着，这是常用的一种策略。 “步步为营”是双方都常用的攻守策略，尽可能多地取得利益，又是双方的共同愿望，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。在索赔解决中，让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致，在索赔解决中常常出现大的争执。而让步是解决这种不一致的手段。通常，索赔的最终解决双方都必须作让步，才能达成妥协。让步作为索赔谈判的主要策略之一，也是索赔处理的重要方法。对承包商来说，让步的余地越大，越有主动权。七、努力掌握索赔谈判艺术，培养一支高素质的索赔队伍索赔既是一门学问，又是一门艺术，必须作深入的研究。承包商要达到索赔目的，必须对索赔全过程实施有效地控制。主要应掌握以下谈判技巧:制定索赔计划和谈判策略，每次谈判前要做好充分准备，拟好下一轮谈判的提纲，对准备达到的目标要做到心中有数；索赔解决过程中常常会出现争执，而合理的让步是解决争执的策略之一，应做到有退有进；要想方设法说服对方接受自己的要求，避免与业主发生正面冲突，态度要冷静、理智、不急不躁地运用恰当的策略和灵活的谈判技巧进行对话，要始终保持良好的谈判气氛。2.6索赔管理由于工程项目建设周期比较长，为完整、真实地反映索赔情况必须建立台帐，本来在工程上发生的事件就是工程竣工档案资料的重要组成部分，所以要认真、严格地建立、健全工程索赔台帐和档案。索赔台帐必须反映索赔事件发生的原因、影响程度与结果，索赔发生的时间，索赔意向提交的时间，索赔结束的时间，索赔申请的工期和金额，监理工程师审核或业主审批的结果等内容。对合同工期内发生的每宗索赔事件均应及时登记。装订成规范完整的档案资料，工程完工后作为工程竣工资料一部分。2.7避免误区首先要明确索赔是双向的。通常泛称索赔是指承包商向业主的索赔，而反索赔指业主向承包商的索赔，其实是双方同时互动，互相存在的。当索赔事件发生时，有些施工企业由于受我国传统工程管理模式的影响，顾虑与业主、监理方面的关系问题，没有认真对待索赔。项目管理人对索赔工作意识不到位，没有深刻认识索赔管理及程序，导致无法把握索赔及其结果，造成事件存在、索赔流产。项目管理人对招投标文件、技术规范和业主、监理、承包商之间相关及其往来的文件理解不够深刻，对已经发生的事件无法判断而没有索赔。只注重提出索赔意向，不重视索赔过程中的时限和证据收集，未按合同要求区分阶段性索赔和及时作出最终索赔报告或索赔无效。索赔概念不够明确。很多项目管理人认为只有承包商向业主索赔，没有考虑业主向承包商的索赔，或者没有考虑对方的反索赔。第三章 业主的反索赔随着工程建设市场规范化、法制化 、国际化程度的不断加强，土木工程索赔逐渐成为工程合同管理中的一个重要内容，也在业主控制造价、减小投资风险等方面扮演着重要的角色。 3.1业主反索赔的意义 索赔是指在工程承包合同履行中， 当事人一方因不履行或不完全履行合同所规定的义务或出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时， 向另一方提出索赔要求的行为。 在实际工作中，索赔是双向的，既包括承包商向业主提出的索赔，也包括业主向承包商提出的索赔。通常我们把后者称为“反索赔” 。 反索赔是业主控制工程造价的途径之一。项目工程造价的大额性事关有关各方面的重大经济利益，通常是业主控制的重点之一。而反索赔包含两个方面：一是对对方提出的索赔要求进行分析评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求；二是对对方在履约过程中出现的违约情形，提出补偿要求。以上两方面对控制工程造价都能起到积极的作用。 反索赔有利于增强承包商在工程管理、设计以及建造过程中的责任心。 反索赔能在一定程度上减小业主投资风险和经济上的损失。 3.2业主反索赔的主要对象 一、业主对监理人员的索赔业主委托监理人员进行工程施工过程中的安全文明施工、工程质量、进度、投资的控制，合同和资料信息管理以及组织协调，当监理人员未按照合同约定的监理人员责任和义务确保工程项目按照施工合同的要求施工，甚至与工程承包人串通，给业主造成损失的，业主可以依据监理合同向监理方提出索赔。 二、业主对设计人员的索赔业主为了尽可能提高一个建设工程的价值，会要求设计人员提供更多更优的服务，比如，要求设计人员负责准备工程进度计划、成本预算、技术标准、甚至检查工程质量等特殊的任务，用这些指标来比较选择最优的设计方案，获得更好的效益。标准合同一般都规定了设计人员的行为标准。在实际签订合同工程中，有些业主可能提出高于标准合同的要求，当设计人员没有很好地履行这些责任义务时，业主便可以提出索赔要求。 三、业主对承包商的索赔承包商在工程建设过程中，因不履行或者不完全履行约定的义务，使业主在工期和费用上受到损失，业主为了维护自己的利益，向承包商提出索赔。常见的有如下几个方面。 3.3 业主可以索赔的费用 设计缺陷赔偿。由于设计人员的原因，造成项目工程在建造过程中出现因不满足使用以及结构安全等，造成了工程的返工，给业主带来经济损失，业主可以依合同向设计人提出损失赔偿。 监理过失赔偿。依据建设工程委托监理合同，如果监理人在责任期内，因其过失而造成了业主的经济损失，业主可向其提出损失赔偿。 误期损害赔偿。工程合同一般包括承包商不能按期完工时，业主可以向承包商提出一定数额赔偿的误期损害赔偿条款。业主对延误寻求误期损害赔偿时，造成延误的原因必须和业主没有关系。 施工缺陷反索赔。业主发现承包商的工程中存在缺陷，可以提出费用补偿。如果在工程施工过程中，业主发现工程中的缺陷，而承包商没有能力修复缺陷、拒绝修复缺陷或者放弃工程的施工，业主有权对修复缺陷所花的费用提出索赔要求，并且按照原来的合同计划完成工程。 业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理地放弃工程，业主一般会安排另外的承包商来完成剩余的工程，业主有权从原承包商手中收回由新承包商完成工程所需的工程款与原合同未支付部分的差额。另外，业主还有可能还需要承包商承担工程没有按期完成造成的额外损失。 相关的融资损失。工程发生延误时，业主要承担延误时间内的额外的利息损失。如果工期延长，业主不但支付利息的时间延长，还有可能要按照更高的贷款利率支付利息。另外，工程延长也会影响相关的投资收益。业主有权对这几部分的损失提出索赔。利润损失。承包商没有按期交付工程，致使工程不能按期投入运营而发生利润损失。还有一种导致利润索赔的情况是，承包商提供的工程存在不可修复的缺陷，导致业主在使用过程中，需要花费超出原先估计的维护费用。 额外的场地费用。由于承包商原因导致工期延长时，业主要支付额外的管理费、监理费等。业主可以据此向承包商提出索赔。 工程贬值。如果工程缺陷导致工程长时间的延误，业主可以以工程实际价值发生贬值为由，向承包商提出索赔。 3.4 业主反索赔需要把握的几个方面 在合同谈判中要结合工程实际仔细分析可能出现的反索赔情况，拟定合同条款。合同是索赔的基本依据，我国现今使用的工程建设合同，如建设工程施工合同（GF19990201），在合同通用条款里面，对工程索赔的约定过于粗略，尤其是对业主可以索赔的费用以及其计算方法没有详细的约定，在实际的操作中存在很大的困难。因此，在合同谈判中，业主要组织合同人员对工程中可能出现索赔的情形进行深入细致地分析，拟定可操作性强、合同双方都能认可的合同条款，才能在索赔发生时有理有据，减少不必要的争端，提高索赔效率。 在合同履行过程中，要注意收集证据。这里所说的证据就是指对方违反合同条款的情形，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的，因此在合同履行过程中要注意证据的收集和整理。 在合同的管理上，要安排专人负责。合同管理是索赔管理的基础。在我国，工程管理人员对于合同的价值与作用缺乏实质性的认识，往往依据经验而不依据合同的具体约定来进行管理，多数项目不设专门的合同管理人员，缺乏对合同履行过程进行跟踪管理，不依靠合同对项目的实施过程中违反合同条款的情况进行及时反馈。导致项目本身“积重难返”，难以理顺损失的原因，引起纠纷。 第四章 索赔与反索赔4.1当前对索赔与反索赔的认识误区关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从合同法和合同条件的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对已方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉已方的责任，防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”；凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知索赔一词。4.2国际上对索赔与反索赔含义的界定根据国际工程施工索赔规范，普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失，向业主提出的经济补偿或工期延长的要求，称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求，称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用，具有特定的明确含义。当然，如果从广义的一般含义来说，承包商可以向业主提出某种索赔，业主可以反驳或拒绝承包商的此项索赔即进行反索赔。分包商可以向总承包商提出索赔，总承包商可以针对此项索赔进行反索赔。承包商可以向供货商提出索赔，供货商也可以反驳此项索赔，即进行反索赔等等。但是，在施工索赔实践中，一般并不是从广义的角度理解索赔和反索赔，而是按其特定的含义，把承包商向业向提出的补偿要求，称为“索赔”；把业主对承包商提出的补偿要求，称为“反索赔”，一般包括两个方面：一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任，如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求，或拖期建成，独立地提出损失补偿要求。4.3实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段，也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定，我们可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔：在建设工程中，索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”，索赔目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议，否定其索赔要求中的不合理部分，称其为“反索赔”。风险引起的索赔一般包括合同风险、政治风险、经济风险，如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来，由于我国建设工程施工队伍不断扩大，绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象，建筑市场竞争日趋激烈，建设单位利用自己处于主导地位的便利，在招标和合同签订时，采用不正当或不合法手段，把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上，导致承包商承担的风险比例增大，所以此类施工索赔往往由承包商提出，而且双方的分歧往往较大。施工条件变化引起的索赔工程在施工过程中，不可避免地出现新的变化，尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包商的费用，承包商就可要求重新估价，并提出延长工期的要求，在实际施工中，此类索赔也会经常引起争议，主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同，对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。工程量变化太大引起的索赔实际施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入，第四版FIDIC52. 3 条款明确规定，当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因就是工程量的变化，主要引起的索赔有以下几方面：第一、是承包商施工设备失调造成的损失，由于承包商在投标时，根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货，运输进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新的施工机械，或增加原有机械的数量，引起承包商计划外的投资，扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减，则引起原有设备的窝工或弃置不用，导致承包商的亏损，同时，工程量的变化，还使承包商已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。第二，由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，引起索赔。工期延长和延误引起的索赔工期延长和延误的索赔，通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中，由于天气、水文、地质等因素影响，都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时，势必引起索赔。加速施工引起的索赔当工程项目计划进度受到干扰，影响了总目标工期的实现，导致项目不能按时竣工，业主的经济效益受到影响，业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时，或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时，业主可采用赶工措施，发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，保证总目标工期的实现，这必然导致承包商工程成本的增加，引起承包商的索赔。其它原因引起的索赔业主违约未按规定及时提供施工场地，不按时交付施工图纸、设备和支付工程款，导致承包商施工队伍未能及时进场施工，或承包商资金周转困难，影响工程进度，引起索赔。4.4反索赔既然承包商寄赢利希望于索赔，自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益。因此，有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。一、防止对方提出索赔积极的防御通常表现在：防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权，另外，早日提出索赔，可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。二、反击对方的索赔要求为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主，总（分）包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有：用我方的索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。综上所述，索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件，向对方提出的补偿要求，索赔与反索赔都必须以合同为依据，要求发生的事件真实、证据确凿，费用计算合理、准确，责任分析要清楚，这样对合同双方处理起来易于接受，减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善，作为建设工程合同的双方，都应按照“游戏”规则办事，严格遵守国际通用的FIDIC合同条款，诚实守信，只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。第五章 工程项目索赔