二审代理意见.doc

二审代理词尊敬的各位法官：根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，受本案上诉人唐文明的委托及重庆圣世律师事务所和重庆广贤律师事务所的指派，我们作为唐文明的代理人参加唐文明与海南路桥工程公司其他经济纠纷一案二审的诉讼活动，现根据事实和法律发表下述意见，恳请法庭参考、采纳：1、 签署补偿协议的原因和基础1. 被上诉人违约解除协议书和责任合同书给上诉人造成了经济损失，是其补偿上诉人的事实基础2004年4月13日，上诉人与被上诉人签订的协议书载明了联合投标的事实。双方联合在重庆市参加重庆至长沙公路水江至界石段高速公路的投标，上诉人并以被上诉人的名义投中A18合同段。为了弥补上诉人投标和获得工程承包合同的投入，被上诉人遂委托上诉人施工。被上诉人通过收取工程造价2%的业务管理费的方式取得其利益。双方并通过协议书明确了具体的权利义务。其后，为了业务发展（即获得更多的工程业务）的需要，双方签署了责任合同书，被上诉人在重庆市设立了分公司，聘任上诉人为重庆分公司经理，任期五年，要求上诉人以被上诉人名义在重庆市范围内参与更多的投标，被上诉人并将负责编制资格预审及投标文件等，并且“甲方（即被上诉人）不再直接或委托他人在重庆范围内进行工程投标工作”（参见2004年6月30日责任合同书“一、甲乙双方责任”、“1、甲方责任”、“g项”）。从而，被上诉人实际上授予了上诉人在重庆市范围的排他的业务代理和代表权利。双方同时约定了违约责任，即“若违约，违约方向守约方承担由此造成的一切经济损失和违约金，违约金为贰佰万元。”（参见2004年6月30日责任合同书）。按双方约定的五年合作期间计算，上诉人在重庆市的前述排他业务权利的期限应至2009年6月29日方届满。上诉人为重庆分公司的成立投入了大量的人力物力，并积极开展各项业务活动。然而，协议书和责任合同书签署短短几个月之后，2005年3月9日，被上诉人一纸文件（海南路桥20059号）即单方面注销重庆分公司，解除了双方通过协议书和责任合同书缔结的合作关系，使上诉人蒙受了巨额的实际损失和预期利益损失。按责任合同书约定的违约责任，被上诉人作为违约方应承担上诉人作为守约方的经济损失和违约金，单以违约金论，即应支付上诉人贰佰万元。2. 补偿协议签署在前，撤销协议签署在后。上诉人分别与项目部和被上诉人签署补偿协议和撤销协议的原因是被上诉人内部管理和财务核算事实上，被上诉人承揽A18标项目的主要目的是向实际施工人收取管理费以及被上诉人内部管理及财务核算等原因，后经双方协商，在被上诉人及其代表的安排下，2005年3月25日，上诉人与项目部签署了捌拾叁万元（不含税金伍万元）的“补偿协议”后，于当天与被上诉人签署撤销协议。概言之，2005年3月25日的两份协议的签署顺序是：上诉人与代表被上诉人的项目部签订补偿协议在先，即补偿协议解决了（或者部分解决了）上诉人因经营重庆分公司而产生的投入和损失之后，方同意与被上诉人签署一份无任何补偿内容的撤销协议。按一审判决的逻辑，则从常理上无法解释上诉人为何不主张贰佰万元的违约金等情况。2、 项目部与上诉人（重庆分公司）之间不存在一审判决书认定的所谓“相对权益关系”1. 项目部与重庆分公司在性质上具有显著区别，在职能上迥然不同，不存在隶属关系，是互相独立的机构通过上诉人的大量工作及投入，被上诉人中标承建水界路A18标工程后，遂设立项目部这一临时机构专门负责工程建设及其相关业务。项目部是工程管理机构，其职能是组织工程建设，项目经理是受被上诉人派遣、并须经业主认可而到工程现场进行监督和管理工程的代表。重庆分公司是被上诉人为了在重庆获取更多的工程业务而兴办的、经过工商注册的分支机构。重庆分公司主要是市场营销机构，其职能是以被上诉人的名义在重庆范围内寻求更多工程项目。在具体工程项目上，上诉人可承包部分工程施工。但上诉人的施工行为要向项目经理领导下的项目部负责并报告工作（参见协议书第一条第二款d项“乙方必须宏观上服从甲方派驻的项目经理的监控项目经理有权制止，并责令乙方整改”）。项目部和重庆分公司二者之间互相独立，互不隶属。两者在性质上具有显著区别，在职能上迥然不同。一审法院在没有任何证据的情况下，武断地认为重庆分公司（即唐文明）与项目部之间存在所谓的“相对权益关系，即项目经理部对唐文明及重庆分公司负责、唐文明及重庆分公司对海南公司负责”，混淆了项目部和重庆分公司的性质和职能。根据经过庭审质证的协议书和责任合同书，这种“相对权益关系”的准确表述应当是“唐文明及重庆分公司在施工行为上向项目经理部负责、项目经理部对海南公司负责”。即使按照一审判决的逻辑，假定存在前述所谓的“相对权益关系”，那么这种“相对权益关系”也因重庆分公司的2005年3月9日撤销而消灭。并考虑到项目经理系被上诉人直接派遣，与上诉人无任何隶属、依附关系，2005年3月25日，项目部与上诉人签署的补偿协议也是有效成立的。2. 项目部和项目经理均不对上诉人负责（1） 项目经理系由被上诉人派遣，对工程完全负责2004年4月13日，上诉人与被上诉人签署了协议书，第一条“甲乙双方责任”第1款“甲方责任”约定“a、甲方（即被上诉人）派出一名项目经理宏观监控本项工程，对本工程完全负责”，同时该条第2款“乙方责任”约定“d、乙方（即上诉人）必须宏观上服从甲方派驻的项目经理的监控项目经理有权制止，并责令乙方整改”。从双方的这些约定可以看出，项目经理系由被上诉人派遣，并对被上诉人负责。（2） 孙海清和吉训谦系被上诉人派驻的项目经理上诉人在一审中已经举示了证据，被上诉人先后派遣孙海清（参见上诉人一审“证据目录及说明（二）”被上诉人下发的琼路三公司2004年8月6日200479号文件）和吉训谦（参见上诉人一审“证据目录及说明（二）”2005年5月20日渝高南建司200557号文件）二人担任项目经理部经理。这里需要特别说明的是，根据民法通则第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”和合同法第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，即使吉训谦作为项目经理的到任时间均早于文件下发或批复时间，但其作为被上诉人授权代表的身份及其代表（代理）权并没有因此而有任何改变，即其后的发文和批复都证实了二人的项目经理身份和代理权。对于吉训谦经理的履行职务的经营行为，应当由被上诉人承担责任。（3） 项目部公章等印信均由被上诉人掌控上诉人业已举示证据证实，2004年7月22日，上诉人即已将项目部公章移交给被上诉人的代表，即项目经理孙海清。在被上诉人注销重庆分公司后，2005年3月22日，上诉人亦将项目部财务专用章向被上诉人移交。从以上事实并结合协议书及责任合同书的约定，项目经理由被上诉人任命和派遣，其职权包括对上诉人的行为进行监控，项目部公章及财务凭证由被上诉人掌控，因此，项目部和项目经理均不对上诉人负责。相反，上诉人却须根据协议书和责任合同书受项目经理的监控。3、 项目部与上诉人的签约行为系有效代理行为，应由被上诉人承担责任1. 项目部的经营行为应当由被上诉人承担责任 一审判决及双方均认可，项目部没有经过工商登记，没有领取营业执照，依法不能独立承担民事责任。因此，项目部所从事的民事行为的法律后果应当由开办、设立单位承担。项目承包合同系由被上诉人与业主重庆高速公路发展有限公司南方建设分公司（下称业主）签订，项目部的组建也是由被上诉人完成的。项目部的开办、设立单位是被上诉人。重庆分公司或唐文明个人不具有组建项目部的权利。 因此，项目部系被上诉人设立，项目经理系被上诉人派遣和任命，对于它们（项目部和项目经理）履行工作的行为，根据民法通则第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应由企业法人即被上诉人承担民事责任。2. 从一审判决对项目部与上诉人之间的设备租赁关系的肯定也可得出项目部的经营行为应由被上诉人负责的同样结论一审判决中支持了上诉人基于项目部设备租赁而对被上诉人提出的诉请，正好证实了项目部具有代理被上诉人的权利。然而，项目部这一同一机构作出的两个经营行为，一审判决却采取“双重标准”，在肯定了租