矿业整合律师在矿业整合中的作用(董再国).doc

矿业整合律师在矿业整合中的作用董再国2009年10月27日，国土资源部等十二家部委联合发布关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知。通知要求，各省、自治区、直辖市要在2010年3月底前组织编制和审批整合实施方案,并报国土资源部备案。2010年年底前，按照经批准的进一步推进矿产资源整合实施方案，全面完成整合工作任务，建立健全矿产资源管理有关制度，初步建立矿产资源开发利用长效机制。因此，在全国范围内掀起了新一轮的整合热潮，一时间，整合再一次成为人们关注的热点和焦点。整合作为现代企业资本运作的主要形式之一，不仅是企业快速成长的主要方式，而且能实现企业对生产链控制、业务转型、控制竞争、掌握核心技术等战略功能，使资源得到优化配置，资源利用率得到提高，实现整合双方利益的最大化。目前，整合主要采用收购、参股、兼并的方式，即并购是整合的主要表现形式。在矿业领域，由于矿业企业具有一些独具的特点，在整合中也体现出了其特有的复杂性和系统性。笔者将以矿业并购时律师的主要工作为内容，阐述和分析律师在整合中的作用。律师参与并购的必要性一、矿业并购的复杂性要求律师参与并购矿业并购是一个极为复杂的工程，涉及面广，社会影响力大，在整个并购过程中也需要对目标公司的资产、财务、市场、人员、技术、税收、环保等多方面进行充分的考虑、论证和规划，需要对并购交易中目标公司的资产、业务重组、资源整合、管理机制等事项作出系统的、合理的、可行的安排，更需要遵守大量的法律规则和程序性要求。因此要较好的完成并购的全过程，成立专门的并购团队是非常重要的，这个团队不仅包括审计师、评估师、会计师、管理人员等，更需要律师从法律的专业角度来分析并购的可行性。在诸多参与并购的中介机构中，大部分只是阶段性和局部性的参与，但律师却要全程参与整个并购项目，因此律师往往被认为是企业并购团队中的一个核心人员。二、矿业并购的系统性要求律师参与并购矿业并购是一个系统性的工程，主要包括了三个程序：并购前期准备阶段、并购实施阶段、并购后的融合阶段。每个程序都是整个并购过程的有机组成部分，任何一部分出现纰漏都有可能造成整个并购工作的失败，在这些程序中都潜藏着很多的法律风险，很多并购方和目标公司在并购过程中触犯法律并非由于故意，而是由于对潜藏的法律风险不了解，不知如何防范造成的。因此只有经过专业的法律训练、具有丰富的法律经验的律师才能准确而全面的剖析并购中存在的风险，为企业提供有效的防范措施。三、矿业并购的特殊性要求律师参与并购矿产资源是人类赖以生存的重要自然资源，对人类经济社会的发展有着举足轻重的影响。CNMn。从我国经济发展的现状来看，经济的快速增长离不开对矿产资源的大量使用和消耗，而矿产资源的不可再生性以及分布的不均匀性，决定了矿产资源整合在当前及今后很长一段时间里对我国经济增长、发展都具有重要的战略意义。并且矿产领域存在很多独特问题，如矿权、土地、安全、环保等都是影响并购成功的重要因素，矿业并购的特殊性都要求在并购时，选择专业的矿业并购律师为矿业并购提供法律服务和指引。四、法律法规等明文规定必须由律师参与并购关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知中明确规定：“有关购买或出售资产过户手续完成后，上市公司应聘请具有证券从业资格的律师事务所对实施结果出具法律意见，并将该法律意见与过户手续完成情况一并及时公告。该法律意见书应当与其他相关文件共同备置于公司，供投资者查阅。”上市公司收购管理办法第28条规定：“收购人依照前款规定报送符合中国证监会规定的要约收购报告书及本办法第五十条规定的相关文件之日起15日后，公告其要约收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。”可见，很多法律法规都明文规定了某些并购必须要求律师的参与。矿业并购过程中律师的作用一、作为政府方律师的作用并购并不完全是个市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到国家法律法规的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预就是必然的，而且政府在并购中扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。律师能够为政府提供及时的法律服务，从国家法律法规的角度帮助政府分析并购的合理性和可行性，为整个行政区域内并购模式的确定、并购风险的防范提供法律分析和服务。律师为政府提供法律服务主要以担任政府的法律顾问的方式介入或进行。二、作为并购方律师的作用任何并购交易都存在着风险，只有对并购交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效的防范并购风险，保证并购交易的顺利完成，实现并购的目的，否则将造成无可挽回的损失。然而这些风险往往是潜在的，非专业人士并不能知晓和发现，这就要求律师以其防范风险的专业技能，参与整个并购过程，为并购提供法律服务，将风险防患于未然，真正做到未雨绸缪。并购方律师在并购的三个过程中将发挥如下作用。（一）并购前期准备阶段律师的作用1、制定初步的并购战略规划，全面的反映整个并购的程序和基本内容。律师与并购方沟通后，根据并购方的目的，依据其工作经验和专业知识，为并购方设计出整体的并购规划及律师工作安排等，使并购从开始就沿着法制的轨道运行。并购规划一般包括并购的目的、动机，并购团队人员等宏观层面上的规划。2、受并购方委托，主持和参加中介机构协调会，协助并购方确定审计、评估等中介机构，受托主持中介机构协调会议，制作会议纪要。3、接受并购方的委托，为并购企业做法律尽职调查，出具法律尽职调查报告。为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险和损失，并购方必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查和评估。因此，法律尽职调查的细致程度和质量在一定程度上就成为决定并购能否成功的关键，也将为交易结构设计提供详细资料和指导。一般意义上讲，尽职调查主要包括：（1）审查目标公司的主体资格及获得批准和授权的情况（2）审查目标公司的内部产权结构和组织结构其中要审查公司股东结构，股权分配情况及出资情况等。（3）审查目标公司的目标公司的资产状况其中包括有形资产和无形资产即知识产权等。有形资产中应当注重审查土地、水电等方面的详细情况。知识产权是企业的重要财富，知识产权的价值往往会直接影响到企业并购的价格及交易谈判中的谈判优势问题，要严格审查公司知识产权的基本情况，从法律层面为企业把关。（4）审查目标公司的财务状况（5）审查目标公司的税收情况（6）审查目标公司的债权债务情况（7）了解目标公司的客户情况（8）了解目标公司的人力资源状况（9）审查由于目标公司自身特殊情况所需要调查的情况，如环保、保险、行政处罚等（10）调查目标公司重要的法律文件，重大合同等（11）调查目标公司是否存在重大诉讼或仲裁等4、交易结构设计和出具法律意见书提供或设计切实可行的并购方案，并出具相应的法律意见书是并购律师参与并购的核心工作。使用什么样的的方式和途径才能有效的达到并购目的，完成并购交易，直接关系到并购的成败，因此律师需依据其所出具的法律尽职调查报告和公司的基本情况等，协助并购方设计出适合并购方的交易结构或交易方式。（二）并购实施阶段律师的作用1、参与谈判并购方做出并购的决定，选定并购目标企业，并且进行了尽职调查后，就要进入与目标企业的谈判阶段，由于整个谈判过程都将直接影响并购的顺利完成，并购谈判需要极强的技巧性和专业性。一个经验丰富的律师参与谈判可以发挥其协调沟通能力，对谈判的顺利进行和寻求对双方都有利的解决方案有着至关重要的作用。在谈判阶段律师的职责主要有：（1）帮助并购双方签订保密协议由于谈判过程中涉及到并购双方众多商业秘密，这些商业秘密对并购双方的发展都是至关重要的，一旦泄露将严重影响并购双方的利益，甚至可能致使整个并购项目的失败。因此签订保密协议是十分必要的。律师能够为企业在谈判前就起草好保密协议，确保即使在并购不成功时，并购者的意图也不致过早被外界知晓，能够最大程度的维护并购双方的利益。（2）帮助并购方拟定谈判策略由于法律的专业性和谈判的重要性，一个词语的运用错误都可能致使并购方在整个谈判过程中甚至是并购过程中处于被动地位，因此，应当由律师提前准备好谈判过程中可能涉及到的法律问题，做到有的放矢，并在谈判过程中针对谈判中所涉及的法律问题进行有针对性的回答。（3）制定审查谈判记录此项工作往往被人们忽视，但却十分重要。在特殊情况下，记录可以使不愿承认谈判内容的一方陷入被动。（4）在谈判陷入僵局时，进行协调，促成谈判的圆满完成（5）制作谈判意向书（6）选择合适的融资方式由于矿业企业并购涉及的金额往往特别巨大，因此需要律师在参与谈判了解情况后，选择合适的融资方式和融资途径，例如私募融资、股权置换、增资扩股、杠杆收购等。2、起草法律文书法律文书是确保并购双方进行规范化操作的重要保证，其中最重要，也是最复杂的就是并购协议。（1）并购协议并购协议是专业性很强的法律文件，在该协议中往往涉及到并购方式、并购价格、目标公司人员安置等重大问题，在拟定合同条款时必须谨慎、仔细，一个专业水准高、经验丰富的的律师往往能够为其委托人争取最大程度上的利益。并购协议的签订是一个漫长的过程，通常是并购方律师拿出一个并购协议草案，然后双方的律师在此基础上经过多次磋商，反复修改，最后才能定稿。并购协议的修改阶段，必须有律师业的全程参与，否则很可能会出现纰漏。（2）履约备忘录并购协议签订并不代表着并购过程的终结，在通常情况下，企业并购协议的签订和并购协议的实际履行日期是分开的，并购双方都存在着对方履行不能的风险，如果一方没有履行约定的条件，对方可行使抗辩权，在对方没有履行并购协议约定的条件之前，暂时拒绝履行自己的义务。因此需要由矿业并购律师提前为并购方准备好“履约备忘录”，然而该项工作往往被忽视，甚至被省略。（3）其他法律文书在并购中还将涉及到众多其他的法律文本，例如合作协议，股权转让、土地处置、职工安置、债务重组等协议及方案都应该由律师进行起草和把关。（三）并购后的融合阶段律师的作用1、协助办理相关手续（1）根据法律法规的要求，为并购过程中的法律行为出具法律意见书，并向有关政府部门报批。（2）按照法律规定协助并购双方履行相应的报批、公告手续；（3）协助办理各项变更登记、注销登记等手续，其中，应当重点注意知识产权方面的变更登记。2、协调股东关系并购后公司的组织结构等都会发生重大变化，如公司性质、股东结构、股权架构等都可能发生变更。而且并购双方的实力、环境、人员等也存在着很大差异，因此在并购的整合阶段应该着重协调处理好并购前、后股东之间的关系。3、解决人才流失问题在目标公司被并购后，由于管理者担心权力可能会丧失，职工担心并购后的新企业是否有发展前景等，往往会出现人才大量流失的情况，这样会严重阻碍并购目的的实现，因此在员工的去留问题上，律师可以通过熟练运用合同法、劳动法及其掌握的公司整体情况，发挥其在人力资源整合方面的重要作用，为企业挽留人才，解决企业并购后可能存在的人才缺失问题。4、解决职工安置问题职工安置问题向来是公司能否持续生存，快速发展的一个重要因素。职工安置不好，会造成人心不安，可能重现建龙并购通钢时的惨剧。一个业务精熟的律师能够充分发挥其协调能力，妥善处理好职工安置问题，为企业创造一个和谐的环境，使并购后的企业尽快进入运营阶段。5、并购后整合阶段的其他问题在并购后整合阶段中律师的作用除了上面所说的以外，还有很多问题需要律师从中斡旋、协调，例如整理正在审理过程中的以目标公司为当事人的诉讼、仲裁的资料，通知法院、仲裁机构、对方当事人变更当事人的通知，如果诉讼、仲裁还未开始，则应当做好应诉准备等。三、作为目标公司律师的作用实践中目标公司往往忽视了律师的作用，使目标公司在并购中处于被动地位，损失掉了一些本属于目标公司本身或者能够争取到的利益。在企业并购中目标公司的作用包括但不限于以下几个方面：1、制作或审核有关并购保密及承诺事项协议或担保文件在并购完成前，其需要向并购方提供一系列的调查资料（尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料），假如并购失败，又没有事先做好保密承诺工作的话，目标公司往往会遭受无法挽回的损失。因此在并购实施前，通过专业律师的参与或提示，制作或审核并购保密协议或担保文件就可以避免或防止目标公司遇到此类风险。2、帮助目标公司回答整合方提出的或者欲调查了解的相关法律问题并购方在并购过程中向目标公司调查了解的情况往往比较专业，为了及时、高效、准确的向并购方回答疑问或提供材料，需要专业律师的协助，帮助目标公司分析提供哪些材料才能够更的促成并购工作的完成。3、参与起草或审核并购协议等与并购相关的法律文本并购方律师起草的并购协议等法律文本往往存在偏向性，会存在很多对目标公司不利的条款，甚至