第五单元 利益衡量技术.doc

第五单元 利益衡量技术利益衡量的概念利益衡量的依据利益衡量的技术性标准练习n 2003年11月，毕某等5名原告与某村委签订了土地承包合同，承包期限为30年，承包土地用于从事珍兽养殖业。合同签订后，5原告即投入资金，购置种兽，进行以狐狸、貂等为主的珍兽养殖业。n 2004年3月份，被告邓某与陈某分别与村委签订了石矿租赁合同，租赁期限3年，从事采矿业。n 被告的采矿点距离原告的养殖场最近处只有100米左右，最远处不超过500米。n 被告放炮、采矿时，原告养殖的珍兽正值繁殖期，因上述珍兽生活习性对噪声敏感，以至珍奇兽多次流产、食崽、弃崽等。原告诉至法院，要求被告停止侵害、排除妨害，赔偿损失。根据物价部门认证，幼崽死亡损失为20万元左右。n 案件在审理过程中，鉴定部门认为，上述珍兽的繁殖期在四月至七月，在繁殖期对噪声更为敏感，要求养殖区对采石场、飞机场等高噪音场地保持1000米以上的距离，以保持种兽安静，如在繁殖期，母兽受到放炮等噪音的影响，会引起母兽惊恐不安，造成空怀流产，频繁叼崽，咬崽、食崽，弃崽等现象，导致幼崽死亡。n 由于本案中养殖场距离采矿区不足500米，因此采矿作业的噪音和震动会造成上述现象的发生和幼崽死亡。争议n 在案件审理过程中，一种意见认为原告与被告均有合法利益，应衡量综合情况，被告应对原告损失部分赔偿，但不应侵犯被告采矿权；n 第二种意见认为，应按照时间先后顺序，保护先行取得珍兽养殖权的原告利益，支持原告诉讼请求；n 第三种意见认为，被告行使正当权利，无可避免的造成了原告损失，但判令被告承担责任没有法律依据，也会严重损害被告利益，因此应驳回原告请求。利益衡量的结果：n 原告与被告都有合法利益，但被告的合法行为产生了损害他人利益的后果，对损害结果的发生，虽无过错，依据民法通则第条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际请况，由当事人分担民事责任。n 根据本案事实，由被告承担无过错责任，对原告损失进行部分赔偿。但因为矿山租赁合同的标的物为矿山，租赁目的是采矿，标的物的固定性及履行合同手段的特殊性，都表明要求被告搬迁矿山、停止采矿和机械作业、消除噪音是不可能的，法律不能强行制止合法行为，因此，不能支持原告要求被告停止采矿的要求。 第一节 利益衡量的概念n 一、利益衡量的概念n 利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 n 利益衡量论是日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学的基础上，于20世纪60年代提出的一种法律适用方法。n 该理论认为，对法律的解释应当充分考虑案件的现实性，即社会环境、价值观念、经济状况、社会效果等因素，在对各方当事人的利益作价值判断后，确定哪个利益更值得保护。n 因此，利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。n 该方法的思路是：利益评判寻找依据。n 应当说，这种思考方法改变了概念法学机械的三段论思考模式，从技术的侧面提供了价值判断的方法论，使法律解释学前进了一大步。 二、利益衡量存在的必然性 n （一）从立法本身看，立法实际上是一个利益衡量的过程。 n 社会是一个矛盾的复杂体，也是一个利益的复杂体。自从法律产生以来，就一直与利益有着极为密切的关系。n 立法的目的就在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促进各种不同利益各得其所，各安其位，避免相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。n 故立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方面利益得到法律的确认和保护。 n 比如，2005年4月底通过的公务员法就是一种社会各方利益衡量的合意。尤其是该法第四十五条第三款规定，确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。n 这较好地解决了修订前初任法官和检察官要通过“一职双考”而引会各界强烈不满的问题。n （二）从法律解释看，法律解释也是一个利益衡量的过程。 n 无论是立法解释还是司法解释，皆是为了适应客观形势发展和保持法律自身稳定的需要而对立法之空隙作出弥补，对不确定的概念加以明确，便于协调好各种利益关系。n 例如：某行政机关的行政审批行为违法，但是根据该批文所建公共工程已经完工。如果仅仅依据行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，法院应该判决撤销该具体行政行为，其后果是将给国家利益、公共利益造成巨大损失，使更多的人对法院的判决产生不满情绪，认为法院不公正。n 为了实现法律效果和社会效果的统一，解决各种利益之间的矛盾，最高人民法院出台了最高人民法院关于执行若干问题的解释。n 根据解释第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”n 该解释的出台就是一种利益衡量的具体体现，为利益衡量理论在我国司法解释中找到依据。 n （三）从司法审判实践看，司法审判更是一个利益衡量的过程。n 例如：我国民法通则第八十三条明确了对采光权等相邻权纠纷的保护。实践中经常遇到一些开发商通过各种途径先盖楼后办手续之情况，由于法治意识淡薄，直到楼盖起来了，其近邻才意识到自己的采光权已经受到侵害。起诉时，前面楼房已经售出并入住。n 此时，如果判决排除妨碍、拆除楼房，表面看绝对符合法律规定，但是带来的后果是一大批群众的公共利益受损，而且还产生了新的不稳定因素。n 类似的案件，法官在裁判时必须综合考虑各种因素，特别要注意审判结果对于社会安定、对于交易秩序、经济发展等所起到的作用，选择最佳途径解决，不能就案办案，合法还必须要合理。这个过程就是利益衡量的过程。n 2005年初，中央推出的“时代先锋”女法官宋鱼水，就是一个在价值判断和价值取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点 ，被当事人称赞为“辩法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。 第二节 利益衡量的依据n 一、公众舆论n （若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。）美国废奴运动领袖 菲力普斯 w n “公众舆论”是一个术语，主要是指特定公众对某一事物的态度、观点和意愿，它是人们对于某一具体问题公众表现的总和。 二、社会价值观念n （一）定义n 社会价值观念是人们对事物进行优劣、合理性评价的思想体系，社会的价值观念在社会实践中产生又指导着人们的行为。n n 多元主体意识和追求利益意识。是市场经济社会价值观念的核心意识，其他价值意识，如效益意识、效率意识、竞争意识、公平意识、权力意识等，都受这两个核心意识的引导。n 市场经济社会价值观念必然与“整体至上”、“结果平等”以及“正其谊不谋其利”等传统社会价值观念发生冲突。（二）社会价值观念作为利益衡量依据的特征n 1.为社会上大部分民众所接受的主流的价值观念；n 2.为历史证明为正当的价值观念；n 3.能够解决法律的缺陷或填补法律的空白。三、社会效果n 对利益衡量所得到的好的结果，应当是不侵犯基本的法律制度和社会公共利益，同时也与法治原则相一致，并有助于实现社会稳定，社会经济有序发展和社会的全面进步。 四、现行法律和法律精神 n 利益衡量不能完全脱离法律规定和法律基本原则，不能以达到某一事先给定的裁判结果为目的，牵强附会或“凭感觉”裁判。否则， “自由裁量权”必将被滥用。 第三节 利益衡量的技术性标准n 一、利益衡量的范围n 因而利益衡量主要存在于疑难案件中，这里的疑难案件不是指事实难以查清，而是特指对特定的争议法律未有规定，或者虽有规定但互有冲突或与情理严重不符的案件，因此从法律领域看法官需要进行利益衡量情形主要有以下三种： n 1、法律没有规定，即通常所说的“法律存有漏洞”的情况 n 2、争议问题的解决可以适用于两个或两个以上互相抵触的法律但却必须在它们之间作出真正选择，即通常所说的“规范冲突”的情形 n 3、存在一个适用于待处理案件的法律规范，但由于这一规范本身严重滞后或者过于超前于社会的发展，与社会一般观念相背，因而难以被社会公众所接受。 n 此时司法者进行利益衡量应当相当慎重，最好方法是通过调解方式结案，当然也可以利用法律的原则性条款作出合理合法的裁决。同时也应就该规定存在问题逐级上报立法机关，建议其进行修改。 n 4. 利益衡量一般只限于民商事审判领域 n 民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。n 某地方法院受理一个案件，原告与一女子同居，赠与对方一所房屋，后来双方达成一项协议：女方一旦与其他男人结婚，该房屋即应返还原告。之后，原告基于协议起诉，要求收回该房屋。被告利益能否得到保护呢？n 合同法第七条规定：订立合同和履行合同，不得违背社会公德。n 该条款意味着，合同内容违背社会公德的应当无效。此案协议违背社会公德，故认定该协议无效，即女方利益不予保护n 对于刑事审判领域，由于遵循“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，一般不存在利益衡量的适用空间。二、利益衡量的依据n 见第二节。三、利益衡量的类型n 根据对利益构造类型的剖析，民事诉讼中的利益冲突类型可据此划分为：n “当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益” 四、利益衡量的妥当性与合理性n 利益衡量过程是一个自由裁量权运作的过程，具有较强的主观性和不确定性，必须从客观和主观两个方面对其加以限制。 五、利益衡量的例外 n 利益衡量不是万能的法解释方法，并非任何案件所涉及的各种利益冲突都能通过它得到妥当解决，并非任何法官都能正确运用这一武器。 n 利益衡量能否得出妥当的结论并找到相应的法律依据，常常受主客观因素影响，主要有两方面：n 一是法官的素质和能力，包括政治素质，职业道德素质，审判业务素质以