论文摘要物权法是民法典中具有相当重要的地位的一个部分.doc

论文摘要：物权法是民法典中具有相当重要的地位的一个部分。随着社会不断发展，人们逐渐意识到只有财产归属明确，才能更有效的对财产进行利用。人们开始越来越关注物权法的立法工作。因为它不仅关系到对现有物权法的理论体系，而且关系到民法的基本观念以及如何在实践中使这一原则发挥其最大的作用。物权法定原则是建立现代物权法的首要原则，在整个物权结构中处于枢纽地位。物权的种类和内容必须有法律规定，不得自由创设。笔者认为，物权法定内容包括两项，即类型强制及内容固定。物权法定原则之根据即必要性，各国学者看法不一。我认为，对于我国来说物权法定原则之需求，不但有着同别国一样的一般原因，而且有着基于我国现实的具体国情而产生的特殊原因。除了以上之理由，以下两点也是相当重要的原因。其一，物权法定是财产关系的物权法调整区别于债法调整的根本标志，实行物权法定原则才能保证在关系社会公共利益和国家稳定的重要财产关系的法律调整上贯彻国家意志，实现国家长治久安的治国方略。其二，物权法定原则维系一国的经济、政治制度我国的经济体制改革是政府主导的改革，一开始就具有一定的强行性，践行了物权法定原则。只有实行法定原则，采用益物权形式，将双方的主要权利、义务及用益期限定型化，才能维护作为“私”的用益者或经营者的利益。78总之，物权法定注意作为大陆法系各国物权法普遍奉行的一项基本原则，是物权归属清晰，物权变动公开透明，保障了交易的安全，维护了经济秩序，适应了物权的特点，尤其存在的合理价值。在肯定物权法定原则的同时，给其增加一些弹性和柔性，适当的软化处理，使其刚柔并济，从而使物权法定原则更为恒久的适应社会生活的需要。关键词 物权法定原则； 内容； 根据； 界定论物权法定原则一、引言物权法是民法典中具有相当重要的地位的一个部分。但在早期，由于人们只看到规范财产流转关系的重要性，忽视了规范财产归属关系的物权法，从而造成了我国债法相对发达，而物权法相对滞后的局面。然而随着社会不断发展，人们逐渐意识到只有财产归属明确，才能更有效的对财产进行利用。所以物权法的重要性就日益突显出来。人们开始越来越关注物权法的立法工作。目前，物权法的草案已经出台，物权法定原则作为一项基本原则被规定在物权法中已是一个不争的事实。但就其具体内容而言，学者们仍然存在争议。那么，如何规定物权法定原则就成为一个相当重要的问题。因为它不仅关系到对现有物权法的理论体系，而且关系到民法的基本观念以及如何在实践中使这一原则发挥其最大的作用。二、物权法定原则的概念物权法定原则是建立现代物权法的首要原则，在整个物权结构中处于枢纽地位。近代以来，尽管各国民法均采用物权法定主义，但就物权法的原则的内容解释并不完全相同。大陆学者多认为：物权法定原则包括物权种类和内容法定两个方面，即“类型强制”和“内容固定”。1而我国有些学者认为，物权法定应包括四个方面的内容：一是由法律规定物权的形式；二是法律规定物权的内容；三是物权的效力法定；四是物权的公示方法法定。2物权的种类和内容必须有法律规定，不得自由创设，为上述两种不同观点之共识。具体言之，即：1、物权种类法定即物权的种类需有法律明确规定，不得自由创设。关于物权种类，尽管其具体类别各有差异。但从总体上讲，各国学者的划分基本一致。大体上都见物权划分为完全物权和限制物权。并且就其具体形态，逐条加以规定。这些具体形态多规定在民法典物权篇，但在一些诸如海商法、担保法的特别法中也可发现。如日本商法典就规定了诸如商事留置权、商事质权的数种在其民法典中并未涵盖的物权。3从我国现行法律来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。就我国目前的物权体系来讲，其十分混乱，有待进行重新的整理和进一步完善。2、物权内容法定，即物权权能法定，是指物权主体的权利义务内容由法律明确规定。它要求物权人在行使其权力时，必须严格遵守法定的物权权利的范围。超出或违反规定，视为权利滥用，为法律所不容许。物权内容法定首先是所有权的各项权能法定。为了明确所有权人享有的权利和非所有权人承担的义务，尤其是为了明确所有权人能够分离和转让的所有权内容，法律必须对所有权权能做出明确的规定。另外，对于所有权的限制必须由法律做出规定。现代社会为了协调个人利益与社会利益之间的冲突，在法律上对所有权进行了不同程度的限制。但这种限制必须在法律上明示出来，否则会造成对所有权人的损害。其次，限制物权的各种权能法定。限制物权尽管是通过合同而设立的，但对各种他物权的内容尤其是他物权人所承担的义务，法律要做出规定。此种规定属于强制性规定，不允许当事人通过协议加以改变。物权效力法定和物权公示法定是否为物权法定的内容还值得我们进一步的商榷。应当看到，物权法定原则之所以成为物权法上的基本原则并由物权法明确规定。原因在于其与债权（主要是合同权利）在创设上的自由意定相对应（如果债权法伊实行在权法定原则，则物权法定即无存在之必要了）。因此，对于物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史及经济价值取向外，还应当将其置于于债权相对比的角度进行。权利的效力即权利的强制力、约束力。任何权利的效力均来源于法律规定。物权的效力如此，债权的效力也是如此。就契约所生之债权而言当事人可以通过约定确定债权的内容，但不能通过约定改变债权的效力。当事人不能通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力，也不能使债权具有支配性。由此可见，物权效力的法定性质，与物权法定原则没有关系。物权的对立性要求物权的设立和变动必须采用某种方法予以公示，公示方法不得由当事人意定。但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采用某种方法予以公示，也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要，自然也不存在其公示方法是否得由当事人约定。由此观之，将物权公示方法的法定性作为物权法定的内容便缺乏意义。因此，笔者认为物权法定内容仅包括两项，即类型强制及内容固定。三 确立物权法定原则之根据物权法定原则之根据即必要性，各国学者看法不一。我认为，对于我国来说物权法定原则之需求，不但有着同别国一样的一般原因，而且有着基于我国现实的具体国情而产生的特殊原因。下面我将分别予以叙述：一、 一般原因有国内学者将之归纳为七个方面的理由，包括（1）物权的绝对性（物权为绝对权，效力及于一切人，如允许以契约或习惯自由创设，将损及第三人及有害公益）。（2）物权的直接支配性（物权为支配权，如其种类得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利将成为有名无实）。（3）物之经济效用的发挥（物权与一国经济体制唇齿相依，与社会生活紧密联系，如物权得任意创设，对所有权设置种种限制或负担，则势必影响物权之利用）。（4）保障完全的契约自由（如果不采用物权法定原则，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，就不能不对个别的契约从外部加以控制，即限制契约的内容这样就会使契约自由遭致否定）（5）物权公示的需要（为保全通过交易而取得的权利，尤其是物权当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不定，内容不定，则物权之公示难以进行）；（6）交易安全与便捷的需要（只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明，交易才能安全和便捷）；（7）整理旧物权，适应社会需要（有学者认为物权法定原则是反对封建身份等级，醇化财产权利的产物）。4以上七项理由是日本及我国台湾地区学者有关物权法定原则立法理由的主要阐述，可谓详尽致极，但笔者认为除了以上之理由，以下两点也是相当重要的原因。其一，物权法定是财产关系的物权法调整区别于债法调整的根本标志，实行物权法定原则才能保证在关系社会公共利益和国家稳定的重要财产关系的法律调整上贯彻国家意志，实现国家长治久安的治国方略。物权法定原则的重要价值不在于调整财产的用益关系。同时运用物权法和债权法调整财产用益关系的一个普遍法律现象。大陆法系各国法典都在物权编规定了地上权、永佃权等用益物权形式，同时又在债编中规定了租赁之债和借用之债。由此可知，财产用益关系同时存在着物权法调整与债法调整的问题。那么，二者的区别何在呢？区别就在于物权法实现法定原则，采取固定的用益物权形式，当事人的约定必须符合法定的用益物权的内容并具备法定的形式；而债法则实行任意原则，任由财产所有人与用益人协商双方关系的内容，并且不要求采用特定的形式。正是这一区别，使国家能够对重要财产的用益关系（如土地用益关系），维护社会弱者群体（如农民）利益，缓和社会矛盾的实际需要出发，确定适当的用益物权形式。对社会公共利益影响巨大的一些重要财产的归属关系的调整，物权法定原则也具有重要的价值。例如，国家可以根据物权法定原则宣布军事设施、矿藏、水流归国家所有。5其二，物权法定原则维系一国的经济、政治制度物权法具有所谓“固有性”（有学者称之谓“土著法”），因国家、民族、历史传统等不同而有所不同。物权法以对财产的支配为中心，以对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式。不同的国家、相同国家的不同历史发展阶段、不同的政治制度和社会价值观念等等，都决定了以所有权为中心的物权制度的不同。从经济的角度看，物权特别是所有权制度是一定社会所有制关系在法律上的反映，是一定社会之基本的经济制度在法律上的表达和描述：以私人所有权为基础的经济上的自由主义，允许人们最大限度地追求财产效益，认为私人所有权可以刺激生产积极性和自主性。而以公共所有权（特别是国家所有权）为基础的经济上的集权主义则认为私人所有权存在巨大的限制，认为只能以生产方式的高度集中（即计划经济），才能使经济获得市场经济所无法保证的效率。于是，我们便看到了西方资本主义的市场经济的东方社会主义国家原来普遍实行的计划经济两种截然对立的经济模式，并在此基础上建立的完全不同的所有权制度。从政治角度看，一种观点认为，从根本上讲，私人所有权保证了人的自治和人格的发展，所有权是人类自由的延伸和保证，正因如此，“无财产，即无自由”成为千古不变的格言。与此相反，另一种观点认为，只有从根本上摧毁个人的自私本能（即私人所有权），把个人的人格溶入社会整体把财富的私人所有变为社会所有，才能消灭社会的不公正，实现社会大同。于是，每一个国家都依据其政治信念和经济条件，建立不同的物权制度；而一定的物权制度，当然又反过来促进一定社会的经济制度和政治制度的形成和巩固。所以，不同的所有权制度的选择，有可能正是不同的经济制度和政治制度的选择。而物权法定原则，则是保证一国之基本经济制度所导致的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变的必要。61、 我国原因我国当前的具体国情特别需要实行物权法定原则。我国由以单一公有制经济为基础计划经济体制到公有制经济为主体的多种经济成分并存的社会主义市场经济的改革，主要是所有制改革。那么，物权法定原则与我国经济体制改革和社会主义市场上有什么关系呢？我认为他们呈现出这样一种关系：我国经济体制改革的成功和社会主义市场经济的建立，在一定程度上依靠了物权法定原则，同时改革计划经济体制，建立社会主义市场经济的历史经验证明了我们要坚持社会主义市场经济，就必须在物权法定领域坚定不移地继续贯彻物权法定原则。众所周知，我国的经济体制改革是政府主导的改革，一开始就具有一定的强行性。尽管改革当时我们并没有意识到我们的所有制改革必须在物权法领域贯彻物权法定原则，但是我们的改革实践是确确实实践行了物权法定原则。要不是这样，也就没有了我们现在的市场经济。改革的经验告诉我们，解决公有土地的用益问题和国有资产的经营问题，决不能实行任意原则。因为代表“私”的用益者或经营者较之代表“公”的政府主管机关及其官员相比始终处于软弱无力的地位，无法通过这种谈判来维护自己的利益。只有实行法定原则，采用益物权形式，将双方的主要权利、义务及用益期限定型化，才能维护作为“私”的用益者或经营者的利益。7四、物权法定主义的界定下面我将着重地谈一下这个问题。因为我觉得物权法定主义的界定是一个很重要的问题，理由如下：其一、物权法定原则，在其维护经济秩序，保障交易安全的同时由于其规定的强行性，使得物权法定原则具有一定的制度的刚性。大陆法系的民法学说一般认为，物权法定原则所认为之“法”应解释为宪法上所定的狭义的法律，即立法机关通过的法律，。在实务上，一般人们也认为，物权法定原则之“法”者，应以成文法为限。在社会科学院物权法课题中国民法草案建议稿第3条规定：除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权。中国民法典草案物权变中也有类似规定。可见我国未来的物权立法也有将物权法定原则绝对化的倾向。但随着社会的发展和物的利用方式的更新，人们日益认识到这种刚性在某种程度上使得物权法定原则显得有些僵硬。因为，首先从理论上来讲，人的认识是有限的。每一个人以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史的实践水平等各方面条件的制约，使得人不可能完全认识世界，也不可能完全预知社会发展的需要。同时法需要具有稳定性。朝令夕改的法律不利于人们的遵守，并且会损害法律自身的权威性。表现在法律上就是立法的滞后性，体现在物权法上就是物权种类和内容的残缺和遗漏。其次，从实践上来讲，在现实生活中我国也存在着大量的民间物权的类型，如“典”、“当”等。一个典型的例子即“所有权保留”的定性问题。所谓“所有权保留”，即在买卖合同中，买方虽将买卖标的物先交付买方由其占有、使用、收益，但在全部或一部分价金受清偿前，买方仍保留该标的物的所有权。这一制度对于在分期付款买卖中平衡当事人各方的权益有着很好的效果，有利于促进信用经济的发展。但是由于物权法定原则的绝对性，因而只能以合同的方式加以确定，成为一种附条件的买卖合同。但是债权的效力只及于相对的当事人之间，而不能约束第三人，并且债权人的权利也不能直接及于买卖的标的物。因而对于债权人的保护仍然不很周到。而事实上，所有权保留完全可以具备物权的效力。如果能够宽泛的界定无权法定原则之“法”，则可以赋予其物权的效力，从而可以更周到的保护当事人的利益，并可以降低交易成本。这体现了法律滞后于经济发展的现象。严格的物权法定原则不利于经济发展中所产生的新的制度及时得到物权法的保护。其二、由于这些问题的出现，一些学者认为物权法定原则已经过时，主张抛弃物权法定原则。但是正如上文详细的阐述物权法定原则存在是很必要的。因此大多数学者是赞同确立无权法定原则，但同时又主张应缓和物权法定原则的刚性，使其更好的适应社会生活的需要，更好的发挥它的作用。对于如何缓和物权法定原则的刚性，学者们提出了如下几种观点：（1）物权法定无视说 （2）习惯物权有限承认说 （3）物权法定缓和说 （4）新型权力及时承认说8在笔者认为，这几种观点其实质内容都是通过扩大对物权法定之“法”的内涵来解决问题的。由此，可见界定物权法定原则这一问题的重要性。在我国，法的形式主要有以下几种：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章。目前作为我国的法的形式补充存在的，主要是政策、习惯 。下面我将就这些法的形式进行逐一分析。（1）宪法、法律能够创设物权，自不待言。但就法律来讲，仍有一点需要说明。广义上的法律包括司法解释。司法解释是我国一种独特的法律形式，在我国法律体系中具有重要的地位。司法解释能否包含在物权法定原则所言之“法”中，我国民法理论界颇有争议。但司法解释能够创设物权在我国已是不争的事实。如关于典权，虽然现行法律没有规定，但司法解释承认典权为物权，并对典权作了若干规定。我们认为，司法解释创设物权可以修正物权法定原则的僵化，容易与社会现实生活相适应，是弥补物权立法不健全，解决实际问题的可行方式。(2)行政法规行政法规在中国法的形式体系中具有承上启下的桥梁作用。它的地位仅低于宪法和法律。我认为应该赋予行政法规创设物权的权力。因为它在社会生活中相当广泛且地位十分重要，赋予它创设物权的效力符合我国社会的实际需要。（3）地方性法规、自治规章、行政规章由于它们的效力都比较低，而且使用范围也过于狭窄，大都在本行政区域内实行。我们不可能也不允许存在于其他地区不同或其他地区不存在的物权种类和内容存在。故而它们都不应涵盖在物权法定原则之“法”中。（4）习惯能否创设物权，各个国家和地区对此并未达成共识。在日本民法学界，有学者持否定态度，认为，所谓法律，应之宪法上形式意义之法律而言，至各种命令及习惯法等在实质上言之，虽不是为法律，但此处不包含之；而有学者持肯定态度，认为物权法定主义难免两大缺陷：第一、社会经济进展，需要新种类物权时，此主义不能适应。第二、土地之耕作关系，非常复杂，而民法仅限定四种物权，实显勉强。因此对于依习惯法所生之物权，自应加以承认。9日本目前判例以承认水利权、温泉权这些习惯法上的物权性质，但另一些习惯法上的物权，如表土权，其物权性质则不被判例承认。10在我国台湾，法院判例认为，“民法”第757条所称之“法律”应指成文法，并不包括习惯法在内，实务上一向采此见解，学者亦多赞同。但有学者对此持相反态度，认为：“物权法定主义过于僵化，难以适应现实经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹杀，但行之自若者，也非无有，对此种社会事实，若预严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免于社会脱节。若竟视若无事，不加可否，则又将诒人掩耳盗铃之讥。11另有学者进一步指出：“为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为习惯上之物权具有一定公示方法时，宜从宽解释法律，使其纳入现行物权法体系，承认其效力。对于习惯能否创设物权，学者主要有以下学说：第一、物权法定无视说。此说主张根本应无视物权法定原则的规定，而承认习惯法的效力。此说为日本学者我妻荣先生所倡。但此说无视法律的存在进而否定法律规定的做法，势必导致法律权威的丧失、司法权过大的后果，过于激进。第二、习惯包含说。此说习惯，与法律具有同一效力，这就等于法律具有同一效力的习惯法，自然就包含在法律内。然而，如果直接将习惯法包含在法律之内，则与物权法定原则的立法原意不相符，违背了物权法定的初衷。第三、惯法物权有限承认说。此说主张物权法定原则所指的法律固然不包括习惯法在内，然而从物权法定原则的存在理由来看，如果按照社会惯性所发生的物权，与物权体系之建立无碍，可突破物权法定原则的拘束。习惯法上所成立的此种物权，自应予以承认。此学说的说明方法虽较前两种学说进步，但是没有解决习惯法是否包括在物权法定原则所指的法律之中。第四、物权法定缓和说。此说主张治理由与习惯法物权有限承认说相同。它认为新出现的物权若不违反物权法定原则的立法旨趣，又有一定的公示方法时，应可按照物权法定内容的从宽解释的方法，将其视为新种类的物权，因为这只不过是物权内容变更的界限问题。此学说遵从物权法定原则的立法旨趣以及物权制度的存在理由，本着为满足人类生活需要的目的，将物权法定原则之“法”作从宽解释，在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，这不仅能满足社会经济发展的需要，而且维护了法律的权威。13综上所述，我们认为，承认习惯法创设物权的效力，是符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程的。但习惯创设物权种类，也应当符合下列条件：第一、 不违背法律的禁止性规定，不违反公序良俗第二、 应当在社会上普遍存在形成习惯；第三、 徐有适当的公示方法，对创设的无权有效的公式第四、 须经国家（法院）明示或默示承认14（5）政策能否创设无权 这是研究我国物权法需要特别提