中国政法大学王卫国教授民法讲义.ppt

民法学 中国政法大学民商经济法学院民法研究所 课程简介 民法是法律体系中重要的法律部门 民法是私法 是市民社会最基本的法律规范 它以意思自治为其核心理念 强调私主体的自由和权利 它不仅直接确定私主体之间的法律关系 而且也以自治和权利为依托 框定了公权力的行使边界 课程简介 现代民法以罗马法为其直接渊源 我国的民法则以清末移植欧洲大陆法系国家民法逐渐开始了它的现代化 本土化进程 但是 目前我国的民事立法尚不完善 一些基本的民事规范付之阙如 而且 私法自治 意思自由 诚实信用等民法的核心观念也未得到包括立法者 法官等在内的法律界和相关部门 人士的理解和认同 在此现实面前 民法学这个学科就不仅应发挥诠释现行法的基本功能 而且也应负担起使法律人养成健全私法意识和完善知识结构的特殊职责 也就是说 民法学不仅应解释法律 而且也应该成为推动其解释对象合理化的一股最为重要的力量 课程简介 民法学课程是法学专业的基础课程 是教育部全国高等学校法学教学指导委员会所开列的高等学校本科法学专业的十四门核心课程之一 也是中国政法大学历来极为重视的一门课程 这门学科所具有的无可比拟的理论魅力和实践价值也深深地吸引了一届又一届的学生 课程简介 完整的民法学学科的研究对象包括民法总论 物权 债权 知识产权 亲属法 继承法等内容 由于这个学科体系过于庞大 在教学安排上 目前我们采取了设置 民法总论 物权 债与合同 侵权行为 亲属与继承 等多门课程的方式来讲授民法学 在目前改革后的教学课程体系中 民法学原理 一 讲授54课时 主要内容为 民法总论 民法学原理 二 讲授90课时 主要内容为 物权法 和 债权法 另外 还辅之以 合同法 侵权行为法 和 亲属继承法 其中 民法学原理 为中国政法大学法学专业本科学生的必修课程 共144课时 第一部分民法总论 第一章民法的意义第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章自然人第五章法人第六章法律行为第七章代理第八章期限与诉讼时效 第一章民法的意义 1 1民法的概念与属性1 2民法的法源 1 1民法的概念与属性 民法的语源 民法 一词并非我国所固有 依通说 民法 一词移译自日本 系日本学者自荷兰语或法语翻译而来 此一术语来自罗马法上的iuscivile 更为准确的翻译应为 市民法 1 1民法的概念与属性 民法的语源 民法的意义 实质民法 作为部门法的民法形式民法 民法典 民法的私法属性公私法划分的依据 利益说 主体说 意思说 区分的相对性在私法上 占据主导地位的是那些自由的 无须说明理由的决定 而公法上则是受约束的决定私法自治 对立法 司法的影响 民法的私法属性权利本位 1 2民法的法源 制定法宪法 民法通则 民事单行法 行政法规中的单行规范 民事性质的规章问题 这些不同的法律渊源是否存在效力等级上的差异 立法法 确认了这种效力等级差异 但缺乏切实可行的控制机制 宪法法院司法审查的必要性 1 2民法的法源 制定法习惯法司法判例法理学说 第二章民法的基本原则 2 1民法基本原则概述2 2民法基本原则分论 2 1民法基本原则概述 民法基本原则的概念民法的基本原则 是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现 是高度抽象的 最一般的民事行为规范和价值判断准则 民法基本原则的功能民法的基本原则是民事立法的准则民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则民法的基本原则是法院解释法律 补充法律漏洞的基本依据民法的基本原则是解释 研究民法的出发点 2 2民法基本原则分论 平等原则自愿原则诚实信用原则公平原则公序良俗原则 第三章民事法律关系 3 1概述3 2民事权利 3 1概述 法律关系的概念法律关系指由法所规范 以权利义务为内容的人与人之间的关系 法律关系的内容主体要素客体要素内容要素 3 2民事权利 权利的语源权利的性质权利的分类权利的取得权利的行使权利的消灭权利的自力救济 第四章自然人 4 1作为人法的民法4 2自然人的民事权利能力4 3自然人的民事行为能力4 4监护4 5自然人的户籍与住所4 6宣告失踪与宣告死亡4 7人格的保护4 8个人合伙 4 1作为人法的民法 民法是人法 人 伦理意义上的人 在民法上具有终极的价值法典编纂的不同模式 4 1作为人法的民法 民法是人法法典编纂的不同模式我国法典化过程中 学者们关于 人法 地位的争论 有人认为 法国式的编纂更能突显 人 的价值 相对于法国法所体现的 人文主义 德国法体现的是 物文主义 批评 法典编纂追求的是形式理性 其编排方式与价值判断无涉 4 2自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的概念权利能力是可以享有权利以及负担义务的能力 自然人民事权利能力的特征自然人民事权利能力的开始自然人民事权利能力的终止 4 3自然人的民事行为能力 自然人民事行为能力的概念自然人民事行为能力的划分自然人无民事行为能力和限制行为能力的宣告 4 4监护 监护的概念和沿革监护制度的性质监护人的设定监护人的职责监护的终止 4 5自然人的户籍与住所 自然人的户籍户籍是以户为单位记载自然人的姓名 出生 住所 结婚 离婚 收养 失踪和死亡等事项的法律文件 4 5自然人的户籍与住所 自然人的户籍住所 民法通则 第15条规定 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 经常居住地与住所不一致的 经常居住地视为住所 4 6宣告失踪和宣告死亡 宣告失踪宣告失踪的概念和条件宣告失踪的法律后果失踪宣告的撤销宣告死亡宣告死亡的概念和条件申请宣告死亡的利害关系人的顺序宣告死亡的法律后果死亡宣告的撤销 4 7人格的保护 人格与人格权一般人格权具体人格权 4 8个人合伙 个人合伙的概念合伙人出资和合伙财产合伙的债务承担合伙的内部关系退伙和入伙合伙的终止 第五章法人 5 1概述5 2法人的成立5 3法人的民事能力5 4法人的变更和终止 5 1概述 法人的概念 沿革及特征法人是享有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利承担民事义务的组织 法人的本质拟制说 否认说 实在说 法人的分类法人的制度价值社团法人 筹集资本 永续存在 分散风险 成员自治财团法人 确定的公益目标 集资功能 管理价值 5 2法人的成立 法人成立的条件依法成立有必要的财产或经费有自己的名称 组织机构和场所 法人设立的程序自由设立主义特许设立主义许可设立主义准则设立主义 5 3法人的民事能力 法人的权利能力法人的权利能力 是指法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和民事义务的能力 法人的行为能力法人的行为能力 是指法人通过自己的独立行为取得民事权利 承担民事义务的能力 法人的责任能力法人的责任能力 是法人据以独立承担民事责任的能力 5 4法人的变更和终止 法人的变更法人的变更是指在法人的存续期间内 法人在组织机构 性质 活动范围 财产或者名称 依据 隶属关系等重要事项上发生的变动 法人的终止法人的终止 是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格 第六章法律行为 6 1法律行为概说6 2法律行为的分类6 3法律行为的要件6 4意思表示6 5法律行为的附款6 6法律行为的效力瑕疵 6 1法律行为概说 法律行为的概念法律行为是以意思表示为要素 而依意思表示的内容发生法律效果的行为 法律行为与私法自治法律行为是实践私法自治最为重要的工具 6 2法律行为的分类 单方行为 双方行为与多方行为负担行为与处分行为有因行为与无因行为 有偿行为与无偿行为要式行为与不要式行为诺成行为与要物行为生前行为与死因行为 6 3法律行为的要件 民法通则 的规范分析第55条 民事法律行为应当具备下列条件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益 成立要件一般成立要件 意思表示 主体 标的 特别成立要件 要式 要物生效要件行为能力 意思表示健全 目的 特别要件 6 4意思表示 意思表示的概念意思表示 指将企图发生一定私法上效果的意思 表示于外部的行为 意思表示的构成外部构成 表示行为内部构成 行为意思 表示意思 效果意思 意思表示的类型有相对人的意思表示和无相对人的意思表示意思表示的解释意思表示的普遍性意思表示的对象意思表示的方法 6 5法律行为的附款 附款的含义及种类法律行为中 行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示 条件 构成 类型 效力期限 构成 类型 6 6法律行为的效力瑕疵 无效的法律行为效力待定的法律行为可撤销的法律行为 第七章代理 7 1代理的概念7 2代理权7 3无权代理 7 1代理的概念 代理的意义指当事人一方以他方名义 向相对人实施意思表示或自相对人受领意思表示 而法律效果直接归属于他方的民事法律行为 代理的类型意定代理和法定代理单独代理和共同代理本代理和复代理 7 2代理权 代理权发生的原因依法法律规定当然产生依法院或其他有权机关制定而产生依本人授权而产生 代理权的限制自己契约双方代理代理权的消灭 7 3无权代理 意义无代理权的人以他人的名义实施的代理行为 表见代理代理人本无代理权 但本人的行为足以使相对人相信代理人具有代理权 从而本人须承担代理行为的法律效果的代理 一 代理的概念 被代理人 代理权 代理人 法律效果 第三人 法律行为 7 3无权代理 意义表见代理狭义无权代理代理人无代理权 且不构成表见代理的代理 问题 代理制度的价值是什么 法律行为以意思自治为原则 依理当由权利人各自为之 但社会交往纷繁复杂 个人能力多有局限 权利人常难以亲历亲为 民法特创设代理制度 使权利人得借助他人之力而参与社会生活 俾其权利得以保护 自由得以伸展 利益得以实现 代理的构成被代理人与代理人之间的内部关系被代理人与第三人的外部关系代理人与第三人的外部关系结论内部关系 外部关系得以产生和存在的前提外部关系 内部关系的目的和归宿 委托代理中的代理证书 授权委托书 l被代理人制作的 证明代理人具代理权并指明其权限范围的法律文书l是单方授权行为的形式 是代理关系存在的根据l具有单独的证明力 是代理人对外实施代理行为的凭证l代理人实施代理行为时 只需出具代理证书l只要代理证书没有收回 而委托人又未公开声明代理证书无效 则代理人凭借代理证书对善意相对人所为的法律行为对被代理人具有法律效力 代理的类型委托代理 意定代理 法定代理法律根据一定的社会关系的存在而设定的代理是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式指定代理根据人民法院或者有关单位的指定而设定的代理在没有法定代理人和委托代理人的情况下 法院可以依法为那些因特殊原因不能亲自处理自己事务 又不能通过法定代理人或委托代理人处理其事务的公民指定代理人 其他分类法定代理与意定代理依代理权发生的根据划分单独代理与共同代理依代理权主体的人数划分本代理与复代理依代理授权的来源划分 代理权的性质代理权是行为人得以他人名义独立为意思表示 并使其法律效果归属于他人的一种法律地位从代理权赋予代理人得为一定行为的法律资格而言 代理权是一种民事权利 但代理权并非完全独立的民事权利 而是具有一定的依附性和他主性 即代理权的效力系被代理人的民事权利所派生 而代理权的设定或变动 亦须以他人的意思为条件 无权代理人的民事责任无权代理经被代理人追认的 法律效果由被代理人承担 未经追认的 其后果由行为人承担因无权代理造成损害的 在相对人没有过错的情况下 由无权代理人负责赔偿 如果相对人有过错 则应和无权代理人分担损失 并对被代理人所受损失负连带责任 代理关系终止的原因委托代理的终止原因代理期间届满或者代理事务完成期间届满或事务完成的判定 有代理证书的依代理证书 无代理证书或代理证书记载不明的 依委托合同代理期限及委托事务无明确规定的 被代理人有权以单方意思表示予以确定被代理人取消委托或者代理人辞去委托取消和辞去委托均依单方意思表示传达于对方而生效但不论何种情况 都应及早通知对方并采取积极措施 以防止因取消或辞去委托给对方利益造成损害 否则 有过错的一方应承担责任 代理关系终止的原因委托代理的终止原因代理期间届满或者代理事务完成被代理人取消委托或者代理人辞去委托代理人死亡代理人丧失民事行为能力作为被代理人或者代理人的法人终止 代理关系终止的原因委托代理的终止原因法定代理 指定代理的终止原因被代理人取得或者恢复民事行为能力被代理人死亡 或者代理人死亡或丧失民事行为能力被代理人死亡时 代理关系的终止时间以代理人知悉时为准 代理人不知被代理人死亡而继续代理活动的 其行为的效果由被代理人的继承人承受 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 复习与思考 重要术语代理代理权委托代理法定代理指定代理自己代理双方代理无权代理表见代理复代理 复习1 试述代理的三面关系2 说明委托代理 法定代理和指定代理的区别3 试论法律禁止代理权滥用的意义及判定标准4 法律允许无权代理因被代理人追认而有效 其意义何在5 实施无权代理的行为人有何种责任风险6 试论表见代理情况下处理当事人利益冲突的法律政策7 试述委托代理人转委托的权利和限制8 试述委托代理的终止原因及后果 思考1 代理人委托复代理人 在选任和事务指示方面均无过失 复代理人因自己的过错给第三人造成损失 代理人的责任确定 因被代理人是否同意该转委托而有何不同 2 数个委托代理人共同行使代理权 其中一人未与其他代理人协商 所实施的行为侵害被代理人的权益的 应如何确定民事责任 3 数个被代理人共同委托一个代理人 其中一人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系 其法律效果如何 如果由此给代理人造成损害 应如何确定责任 4 被代理人未经代理人同意 在代理人之外委托第三人处理同一事务 其行为性质和法律效果如何 如果得到代理人同意 此行为给代理人造成的损失是否应由被代理人承担 第八章期限与诉讼时效 8 1期限8 2时效概述8 3诉讼时效期间的计算8 4诉讼时效完成后的效果 8 1期限 期限的概念和意义期限 指权利义务产生 变更和终止的时间 分为期日和期间 期限的确定和计算期限的确定期限的计算 8 2时效概述 时效的概念和种类时效 指当事人对财产的占有或不行使权利的行为经过一定的时间 发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度 分为取得时效和诉讼时效 诉讼时效的概念和种类诉讼时效又称消灭时效 在我国现行民事立法上是指对在法定期间内不行使权利的权利人 使其丧失诉权的法律制度 诉讼时效的客体诉讼时效的客体 是指诉讼时效制度所适用的权利类型 关于诉讼时效的客体 依诉讼时效制度的立法目的 应解释为仅适用于请求权 8 3诉讼时效期间的计算 诉讼时效期间的起算根据 民法通则 第137条的规定 诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算 诉讼时效期间的中止 中断和延长诉讼时效期间的中止 又称诉讼时效期间不完成 指在诉讼时效期间进行中 因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权 暂时停止计算诉讼时效期间 待阻碍时效期间进行的法定消除后 继续进行诉讼时效期间的计算 诉讼时效期间中断 指在诉讼时效进行期间 因发生一定的法事由 使已经经过的时效期间统归无效 待时效期间中断的事由消除后 诉讼时效期间重新计算 依据 民法通则 第137条规定 有特殊情况的 法院可以延长时效期间 以便保护特殊情况下权利人由于特殊原因未能及时行使的权利 避免造成不公平的结果 8 4诉讼时效完成后的效果 关于诉讼时效效力的诸学说权利消灭说抗辩权发生说诉权消灭说 我国现行法上诉讼时效完成后的效果权利人的诉权消灭义务人的自愿履行 第二部分债法 第一章债与债法第二章债的发生第三章债的效力第四章债权的实现第五章债的移转第六章债的消灭 第一章债与债法 1 1债的意义1 2债法1 3债的类型 1 1债的意义 债的概念债的罗马法渊源定义 特定当事人间得请求特定行为的财产性民事法律关系 1 1债的意义 债的概念要素 主体 债权人 债务人内容 债权 债务客体 特定行为 给付 作为与不作为 1 1债的意义 债的概念债的罗马法渊源要素 债的概念的归纳法构成债的关系的内在统一性者为其法律效果在形式上的相同性 债权债权的性质债权 从权利方面观察债便为债权 债权具有下列性质 财产权请求权 债权的本质内容相对权平等性类型的任意性 债权相对性的突破 扩张债权的物权化债的保全第三人侵害债权涉他契约债的移转 1 2债法 债法的含义债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称 债法是大陆法系特有的法律编纂方式 基于债的概念的抽象性 英美法上没有对应的概念 法律规范以子系统的形式存在 我国债法的法律渊源民法通则 债权 民事责任 规范其它民商事单行法 合同法 担保法 保险法等行政法规中的债法规范最高人民法院司法解释 如民通意见 担保法意见 合同法意见等国际公约中的债法规范 1 3债的类型 依债的给付标的分类实物之债货币之债劳务之债 实物之债 以有体物为给付标的特定物之债是指以特定物为债之标的物的债权债务关系种类物之债是指以种类物为债之标的物的债权债务关系 区分的法律意义灭失的情形与种类物有很大差异 一般不会造成履行不能 即使对准备用于交付的物的灭失无过失 亦不免除交付同种类物的的义务 种类物品质的确定问题 依法律行为的性质 依当事人的意思 德国民法典上的中等品质 我国的质量标准体系 种类物标的物所有权在债的关系中通常在交付时移转 当事人无从约定在债的关系成立时即发生移转 货币之债货币之债即以货币为债指标低的债权债务关系 该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性 劳务之债劳务之债 以债务人提供一定劳务为标的的债法律意义 第三人清偿的限制 强制执行的不能 依债的标的可否选择简单之债选择之债任意之债 简单之债简单之债 又称不可选择之债 是指债的履行标的只有一种 当事人无可选择的债 选择之债选择之债 是指在数宗给付中 依当事人的选择而确定一宗作为给付标的的债成立 两宗以上内容相异的给付存在 选择之债选择之债的发生原因依法律行为而发生因法律的直接规定而发生选择之债的特定契约选择权的行使 给付不能 任意之债任意之债 指债权人或债务人可以用原定给付以外的另一给付来替代原定给付的债 依债的给付方法一时性之债 一次行为即可完成给付的债 如买卖产生的债持续性之债 给付呈持续性的债 回归的给付 个别给付反复为之 非回归的给付 给付的状态性 如保管区分的意义 债的履行不同 后者受时间的约束 债不履行的构成存在差异 救济手段有所不同 依债的执行力法定之债 受法律的强制执行力保护的债的关系自然之债 虽为法律认可的债的类型 但其执行不受法律之保护 依债的主体单一之债 是指债权人 债务人各为一人的债权债务关系 多数人之债 多数人之债按份之债定义 以同一可分给付为标的 各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债 按份债权 按份债务 性质 实际上为数个独立之债的结合 多数人之债按份之债连带之债概念 以同一给付为标的 各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债 连带关系 连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行 而连带债务的各债务人均有义务代负他债务人应的份额 第二章债的发生 2 1合同之债2 2侵权之债2 3无因管理之债2 4不当得利之债 2 1合同之债 2 1 1合同概述2 1 2合同的订立2 1 3合同的效力2 1 4合同的履行2 1 5合同的解释 2 1 1合同概述 合同的含义和特征1 含义合同 又称契约 是指平等主体的公民 法人和其他组织之间设立 变更或终止民事权利义务关系的协议 2 1 1合同概述 合同的含义和特征1 含义2 特征 合同是平等的民事主体之间的协议 合同是一种民事法律行为 合同以设立 变更或终止民事权利义务关系为目的 合同是双方或多方的民事法律行为 合同的分类有名合同和无名合同有名合同 是指在法律中明定其名称和内容的合同 无名合同 是指未在法律中规定的合同 合同的分类有名合同和无名合同区分意义有名合同的制定可以参照合同的规定 当事人未明示排除合同法规定时 合同法分则对有名合同的规定自动适用 无名合同的成立生效纠纷解决可参照民法通则和合同法总则及类推适用其他相似有名合同的规定 单务合同和双务合同单务合同 是指合同当事人仅有一方承担义务 另一方只享有权利的合同关系 双务合同 是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系 单务合同和双务合同区分意义 双务合同可以适用同时履行抗辩权和不安抗辩权 单务合同则不能 双务合同和单务合同的风险负担不同 双务合同的一方不能履行合同时 另一方享有解除权 单务合同另一方则无此权利 有偿合同和无偿合同有偿合同 是指双方当事人 从合同的缔结到债务的履行 整个过程中均作出相互具有对价性质的付出的合同 无偿合同 时值只有一方当事人作出给付 或者虽然是双方当事人作出给付 但双方的给付间不具有对价意义的合同 有偿合同和无偿合同区分意义 责任轻重不同 无偿合同中债务人所附的注意义务程度较低主体要求不同 订立有偿合同的当事人应为完全行为能力人 限制行为能力人订立有偿合同须经其法定代理人同意 债权人撤销权的构成要件不同 无偿合同场合 并不要求受益人主观上具有诈害意思 要式合同和不要式合同要式合同 是指法律规定或当事人约定必须采取特殊形式订立的合同 不要式合同是指依法无需采取特定形式订立的合同 诺成合同和要物合同诺成合同 是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同 要物合同 又称实践合同 指除当事人双方意思表示一致之外 尚需交付标的物或完成其它现实给付才能成立的合同 主合同 从合同主合同 是指不依赖其他合同而能独立存在的合同 从合同 是指以其他合同的存在为存在前提的合同 又称为附属合同 2 1 2合同的订立 概述定义 合同的订立是指两个或两个以上的当事人为意思表示并达成合意的状态和过程 合同订立与合同成立 合同订立所描述的是缔约方从接触到洽商直至达成合意的过程 合同成立仅指达成合意 即合同的产生 合同自由原则 缔约自由 即当事人可自主决定是否订立合同 选择相对人的自由 当事人可自主决定与谁订立合同 内容自由 双方当事人可自主决定合同内容 形式自由 当事人可自主选择合同的形式 合同自由原则 合同正义原则 给付均衡 即当事人间的的给付应具有等值性 风险负担的合理分配 最显著者如 合同法 中买卖合同风险的配置 附随义务的合理配置 损害赔偿的合理归责 免责条款的法律规制 要约定义 要约是希望和他人订立合同的意思表示 要件 要约是特定人所为的意思表示 所谓特定人 是指外界能客观确定的人 要约有受约束的意思 即一经受要约人承诺 要约人即受该意思表示的约束 要约的内容具体确定 要约要约邀请 也称要约引诱 是指希望他人向自己发出要约的意思表示 4 要约的法律效力生效 以对话方式作出的要约 以相对人了解为准 以非对话方式作出的要约 以到达相对人为准 4 要约的法律效力生效 内容 形式拘束力 指要约一经生效 要约人即受要约的拘束 不得撤回 撤销或对要约加以限制 变更和扩张 学说上亦称为要约的不可撤销性 实质拘束力 是指要约一经受要约人承诺 即成立合同的效力 学说上亦称 承诺适格 要约的撤回和撤销要约的撤回 指要约人在要约发生法律效力之前 阻止其生效的行为 要约的撤回通知须同时或先于要约到达相对人 始生撤回效力 要约的撤销 指要约在生效后 要约人欲使其丧失法律效力的意思表示 要约的失效 受要约人拒绝要约要约人依法撤销要约受要约人对要约的内容做出实质性变更承诺期限届满 受要约人未作出承诺 三 承诺定义 指受要约人同意要约的意思表示 要件 承诺由受要约人作出承诺须向要约人作出承诺的内容应当与要约内容一致承诺须在承诺期限内到达要约人 三 承诺定义 指受要约人同意要约的意思表示 要件 承诺的生效 到达主义承诺的撤回 指承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示 其他合同订立方式交叉要约 指合同当事人采取非直接对话的方式 相互提出两个独立但内同一致的意思表示 同时表示 指当事人采取直接对话的方式 在时间上无先后之分 同时做出内容相同的意思表示的情形 其他合同订立方式交叉要约 同时表示 意思实现 指根据交易习惯或要约人的预先声明 而认一定的事实或行为地出现标志合同成立的承诺形式 2 1 3合同的效力 概述合同的效力是指法律对已存合同进行评价后合同的法律状态 按照法律行为的理论 合同效力评价的标准主要有行为能力 意思表示和内容三个方面 我国 合同法 依据这三个标准将合同从效力上进行划分 有效合同 无效合同 可撤销变更合同 效力待定合同 有效合同 合同当事人具有行为能力意思表示真实内容合法妥当的合同 无效合同定义 指当事人所订立的合同严重欠缺生效要件 法律不按当事人意思赋予其效力 特征 当然 自始 确定 无效合同原因 一方以欺诈胁迫手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体 第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 违反法律 行政法规的强制性规定 损害社会公共利益 可撤销 可变更合同界定 指合同存在不利一方的瑕疵 因而赋予一方当事人撤销权 变更权 可撤销 可变更合同原因 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同乘人之危重大误解订立合同时 显失公平 效力待定的合同界定 指由于存在程序上瑕疵 牵涉第三人 由此导致效力尚未确定有待于第三人行为补足的合同 效力待定的合同原因 限制行为能力人订立的合同无权处分无权代理 合同无效或被撤销的法律后果合同无效或被撤销后虽不生当事人意思表示确定之效果 但并非不生任何法律效果 一般认为 法律性为无效或被撤销后会有如下后果 返还财产损害赔偿其他法律后果 2 1 4合同的履行 概述界定 合同的履行 指债务人或者第三人作出作为债务内容的给付 并因此使债权目的达到而归于消灭 2 1 4合同的履行 概述履行原则 全面履行原则 当事人按照合同约定的内容和法定要求全面履行自己的义务 亲自履行原则 债务人应当亲自履行债务 仅于例外场合允许由第三人代为履行 同时履行原则 即双务合同中当事人应当同时履行各自的债务 除非双方的债务履行有先后顺序 内容履行主体 债务人 按照亲自履行原则 债务人原则上应亲自履行债务 债务人可使用履行辅助人 第三人 债务违法所得观念得到克服之后 除给付价值依存于特定债务人的场合 第三人可作为履行主体 债权人 原则上由债权人受领债务 其他受领人 债权人的代理人 债权质权人 表见受领权人 内容履行标的 即合同规定的权利义务的对象 如交付的标的物 完成的劳务等 履行地点 即债务人履行义务和债权人接受履行的地点 合同当事人可就履行地点在合同中作出约定 如果没有约定的 可依法律的规定确定合同的履行地点 内容履行期限 即债务人履行义务和债权人接受履行的时间 当事人应当按照合同约定的期限履行合同义务 如果合同约定不明确 则债务人可以随时向债权人履行义务 债权人也可随时要求债务人履行义务 但应当给对方足够的准备时间 内容履行方式 即债务人履行债务的方法 合同可以就履行方式作出专门的规定 如果合同未约定或者约定不明确 则应按照通常的履行方式履行或者依有利于实现合同目的的方式履行 内容履行方式履行费用 即当事人为履行合同而必须支出的费用 如运输费用 登记费用等 当事人可就履行费用的负担作出约定 如果合同未约定或约定不明确的应当由履行义务的一方当事人负担 双务合同的履行抗辩权同时履行抗辩权 即指双务合同的当事人在无先后履行顺序时 一方在对方未为对待履行之前 有拒绝履行自己的义务的权利 要件 因同一双务合同互负债务双方债务均介履行期对方未履行债务或履行债务不符合约定 双务合同的履行抗辩权不安抗辩权 即指双务合同中应当先履行义务的一方当事人有证据证明后履行一方有财产状况恶化等情形 可能丧失履行能力的情况时 在后履行一方未履行其债务或者为提供担保前 有拒绝先履行自己债务的权利 要件 双方因同一双务合同互负债务后履行方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形不安事由危及对方债权的实现 双务合同的履行抗辩权先履行抗辩权 即指双务合同的双方当事人有先后履行顺序的 在先履行一方未履行债务之前 后履行一方有拒绝其履行请求的权利 2 1 5合同的解释 定义合同解释是指合同的当事人或者法官 仲裁员以及其他有关人员遵循一定的原则 对合同的内容和含义所作的准确的说明 目的对合同的效力作出正确的判断 明确合同的具体内容 方法依诚信原则解释的方法依合同目的解释的方法依交易习惯解释的方法系统解释的方法文意解释的方法公平解释的方法 2 2侵权之债 2 2 1概述2 2 2一般侵权行为2 2 3特殊侵权行为 2 2 1概述 侵权行为的概念侵权行为 是指行为人救起对他人的人身权利和财产权利造成的损害 依法应当承担过错责任或无过错责任的行为 侵权行为并没有一个固定的定义 大陆法系侧重从构成要件上界定侵权行为 英美法系则有判例中归纳出侵权行为的多种类型 规范结构侵权行为不能简单的理解为某种行为方式或行为状态 它包含四个要素 行为 制裁 包括行为客观的违法性和主观的过错性损害 救济 规范功能遏制 传统侵权法基于过错原则 通过对过错的否定性评价控制人们的可规则行为 补偿 无论损害的移转还是损害的分担 对受害人的补偿 始终是不再完全受报复主义支配的侵权行为法的一个重要功能 归责原则定义 确定责任归属所依据的法律准则 过错责任原则 即以过错作为加害人承担侵权责任事由的规则方式 结果责任原则 是人类对不法行为进行惩罚的最原始的方式 即有加害即有责任 归责原则过错责任原则结果责任原则无过错原则 即不以过错作为责任成立的要件的规则方式 是随着近代化过程中各种工业灾害 事故损害的激增而出现的一种规则方式 2 2 2一般侵权行为 构成要件概述大陆法系关于一般侵权行为构成要件的学说和立法三要件说 法国民法为代表 认为一般侵权行为要件包括过错 损害事实 因果关系 2 2 2一般侵权行为 构成要件概述大陆法系关于一般侵权行为构成要件的学说和立法三要件说四要件说 德国民法为代表 认为一般侵权行为要件包括过错 行为不法 损害 因果关系 六要件说 台湾学理为代表 认为除上面四要件外 还包括责任能力和侵害他人权利 构成要件概述英美法系关于一般侵权行为要件的理论被告对原告负有注意义务被告所为背于该义务被告所为因果性的影响了原告作为以上三种情形的结果 原告遭受损害 一般侵权行为的构成要件过错主观说 主观说认为 过错是应受非难的心理状态 但不包括行为人的外部行为 客观说 客观说责任为过错并非是行为人主观的心理状态 而应该是反映其意志的外部行为的应受非难性 一般侵权行为的构成要件过错主观说客观说折中说 此说认为 人的意志终须通过行为予以反映 由此过错是由人的外在行为反映的主观意志状态 过错概念在法律实施中的运用 不是对行为人实施行为是心理状态地再现性描述 而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断 因果关系界定 民法上的因果关系是指行为人的行为或者由其管理下的物件与损害结果之间的相互关系 因果关系的确定 现代民法上采取两分法来确定因果关系 因果关系的确定 现代民法上采取两分法来确定因果关系 对事实上原因的确定 条件关系 采取 若非 则不 的公式 其功能旨在排除于造成损害无关的事实 对法律上原因的确定 相当因果关系 侵权行为上的因果关系 仅肯定某一原因系某种结果事实上的条件尚不足令加害人承担责任 还须加害行为在通常情况下也导致加害结果 损害事实定义 损害是指行为对受法律保护的权利和法益在价值上或用途上的减少 损害是侵权行为的责任基础 无损害即无责任 成为自罗马法以来的格言 分类 财产损害和人身损害 直接损害和间接损害 2 2 3特殊侵权行为 概述界定 特殊侵权行为是指 民法通则 或者其他规范行为建特别规定了法律要件和效果的侵权行为 特征 归责原则 不同于过错责任原则 多采无过错或过错推定的规则方式 法律效果归属 公务侵权 职务侵权和被监护人侵权 均由第三人承担责任 在形式上突破了自己责任原则 行为样态 多为不作为型侵权 间接侵权型公务侵权行为 国家公务人员在执行职务时实施的侵权行为 要件 须有国家公务员存在须其执行职务须其实施侵权行为许行为违背对于受害人应当执行的公务 既违背了公务的宗旨和具体要求效果 有加害人所属机关法人负责 间接侵权型职务侵权行为 是指企业 事业单位和社会团体三种法人的工作人员在执行职务中实施的侵权行为要件 须有法人的工作人员存在需工作人员执行职务需实施侵权行为效果 有加害人所属法人负责 间接侵权型监护侵权行为 是指被监护人实施的侵权行为或加害行为 要件 须有监护人存在须被监护人实施加害行为须行为违法效果 由监护人负责 即护人不明确或有争议的 以顺序在先的有监护能力者为监护人 工业灾害型产品责任 因产品缺陷造成损害 有加害人和销售人共同承担责任的行为 要件 须致害源是产品缺陷无需制造人有过失效果 由产品的制造人和销售人共同负责 工业灾害型高险作业加害行侵权行为 因高度危险给他人造成损害的 依法由作业人负责的行为 要件 高空 高压 易燃 易爆 剧毒 放射性 高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业无需作业人有过失 作业人是指作业所属之人 而非具体操作人 效果 由作业人负担责任 工业灾害型污染环境型侵权行为 违反国家保护环境防止污染的规定实施的致害行为 要件上的特殊性 无过失责任 危险来源型建筑物危险型侵权行为 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物 悬挂物发生倒塌 脱落 坠落之人损害的行为 要件上的特征 过失推定效果 由建筑物所有人或管理人承担责任 危险来源型制造通行危险型侵权行为 在贡噢那个场所 道旁或通道上挖坑 修缮安装地下设施等 没有设置明显标志和采取按权措施造成他人损害的行为 要件上的特征 过失推定效果 由施工人承担责任 危险来源型动物危险型侵权行为 饲养的动物加害于他人 依法由动物饲养人或管理人负责的情形 要件上的特征 无过失责任效果 动物的饲养人 管理人负责 2 3无因管理之债 无因管理的构成要件管理他人事务有为他人管理的意思指管理人为他人管理事务 并使管理事务所生利益归属他人的意思 无法律上的义务指管理人对事物的管理无法定或约定的义务 无因管理的类型及效力无因管理真正的无因管理适法的无因管理不适法的无因管理 不真正的无因管理后者分为误信管理不法管理 适法的无因管理 是指符合无因管理的功能价值及构成要件 完全发生法律规定的无因管理之债效果的无因管理 以管理事务是否合于被管理人意思 分为以下两类 主管适法的无因管理客观适法的无因管理 法律效力 在管理人和本人之间发生债之关系管理人的义务 A主给付义务 管理事务B从给付义务 通知义务 继续管理义务 结算义务管理人的权利 A支出费用的偿还请求权B清偿负担债务的请求权C损害赔偿请求权 不适法的无因管理 是指违反本人意思且又无客观适法事由的无因管理 不利于本人的无因管理 利于本人的无因管理 符合本人意思的无因管理 不适法的无因管理 是指违反本人意思且又无客观适法事由的无因管理 法律效力 管理人的责任 侵权责任本人的权利 本人可以决定是否请求返还不适法无因管理所生的利益 如请求返还 应在得利范围内 偿还管理人支出的必要费用 不请求返还时 可适用不当得利 误信管理 是指误将他人事务信以为自己的事务而为管理 法律效力 使用侵权行为或不当得利的规定 误信管理 不法管理 是指明知是他人的事务 为了自己的利益而进行的管理 法律效力 使用侵权行为或不当得利的规定 本人也可称人管理事务 并在得利范围内 对于管理人所支出必要费用予以返还 2 4不当得利之债 不当得利的构成要件取得财产上的利益 因一定的实施而使总财产有所增加 致他人受有损失 因一定的事实使他人得财产总额减少 受损失与取得利益有因果关系无法律上的原因 是指取得利益之时 对取得利益而言 不当得利的类型给付之不当得利 指基于给付而发生的不当得利 构成要件的特殊要求 取得财产上的利益须因给付所生 致他人受损须基于给付关系 无法律上的原因须属欠缺给付目的 A自始欠缺给付目的 B给付目的嗣后不存在 不当得利的类型非给付之不当得利 基于给付以外事实而生的不当得利 又分为以下三类 因行为而生的不当得利 因自然事件而生的不当得利因法律规定而生的不当得利 不当得利的效力概说 一定事实符合不当得利要件时 即在利益所有人和受益人之间发生不当得利之债 利益所有人以其丧失的利益为债权 受益人则以其所得之利益为债务 分别称为债之关系的债权人和债务人 不当得利之债的客体返还原物 包括利益本身及孳息 利益返还方式各依法律规定的各类权利变动方式为之 赔偿价额 原则上依获利时的客观价值确定 但有争议 利益返还之范围善意受领人返还责任 仅负现存利益返还责任 如该利益不存在 适当减免其返还责任 恶意受领人返还责任 受领时明知或受领后得知者为恶意受领人 不论利益存在与否 其所受利益及孳息一并返还 第三人的返还义务 善意受领人利益不存在是因其无偿让与第三人时 第三人应付该利益的返还义务 对于第三人 其所受利益是否存在 主观上是恶意还是善意 适用法律对利益受领人的规定 不当得利请求权与物上请求权物权效力优先说不当得利请求权独立说 晚近学者倾向于独立说 第三章债的效力 债权的效力债权的请求力 债权人依其债权请求债务人履行债务的效力债权的执行力 债权人取得强制执行名以后 可依法对债务人为强制执行 债权的受领保持力 债权人有依其债权保持所受给付的效力 构成法律上的原因 第三章债的效力 债权的效力处分权能 债券的效力广义上也包括对债权的处分权能在内 私力实现 近代以来 法律为维护法律秩序及社会平和 债的实现原则上要求公力救济 但法律亦允许在特定情形下 债权人得依其私力而实现债权 如自主行为 债之抵销 第二节债务的效力 给付义务群 给付义务给付 特定当事人间得请求的特定行为 旨在满足债权 包含不作为在内 主给付义务 现代民法上债的关系建立在主给付义务之上 是指债的关系所固有 必备 并用以决定债的关系 尤其是合同 类型的基本义务 从给付义务是指辅助主给付义务满足债权人的债务 附随义务就功能而言 一为促进实现主给付义务 使债权人的给付利益获得最大可能的满足 二为维护他方当事人人身或财产上利益 附随义务与从给付义务的界限 能否依独立之诉请求履行 附随义务不能依独立之诉请求履行 不真正义务当事人不得请求履行 而其违反亦不发生损害赔偿的问题 仅使权利人遭受权利减损或丧失之不利益而已 第三节不履行债务及其效力 给付不能概念 实际给付的内容 原给付义务 的不能 债务人即使经努力 仍然不能依债之本旨履行义务之状态 第三节不履行债务及其效力 给付不能类型事实不能与法律不能自始不能与嗣后不能客观不能与主观不能全部不能与部分不能永久不能与一时不能 二 给付不能效力不可归责于债务人时 免除债务人的给付义务 不发生损害赔偿替代给付问题 可归责于债务人时 给付为全部不能 债务人负损害赔偿之责 部分不能的 履行剩余部分 对不能部分负损害赔偿之责 但如果部分履行对债权人无利益的 债权人可以拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿 给付拒绝意义 债务人在债成立后履行期届满之前 能为给付而明示地表示不为给付的意思表示 要件 给付非为不能 债务人表示不为给付 债务人无得以不履行债务的抗辩权 效力债权人得诉请强制执行或使债务人承担债不履行的责任 违约金 损害赔偿 合同法108条债权人可以直接解除合同 合同法第94条 给付迟延意义 对履行期已满而能给付的债务 由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延 要件 债务已届清偿期 给付可能 有可归责于债务人之事由效力债权人可诉请强制执行 损害赔偿合同之债解除权的产生 不完全给付意义 债务人未完全按给付的内容所为的给付 有给付行为 但不完全 可归责于债务人 类型 瑕疵给付 加害给付效力不完全给付可补正的 债务人有补正的义务 因此而造成给付迟延的 负迟延之责 补正对于债权人无利益的 债权人得拒绝受领 而为损害赔偿的请求 不可补正的 债务人负赔偿责任 包括加害责任 不履行债务的效力强制履行继续履行为主 赔偿为辅的救济原则损害赔偿合同法第113条 损失赔偿额相当于因违约所造成的损失 包括合同履行后可以获得的利益 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 第四章债权的实现 债权的担保债权的保全 第一节债权的担保 保证意义保证合同是指保证人与债权人订立的 由保证人承诺在主债务人不履行债务时 由其代负履行责任或承担连带责任的合同 第一节债权的担保 保证保证的范围当事人无约定的 及于主债务的全部范围 而且还及于其负担 如违约金等 主债务合同无效 解除的 所产生的返还请求权及损害赔偿请求权也在保证债务的范围之内 保证的类型一般保证 补充责任 保证人享有先诉抗辩权 在债权人未就主债务人的财产申请强制执行并获满足前 保证人得拒绝履行保证债务 责任具有补充性 连带保证 债权人有选择权 保证人与主债务人负连带清偿责任 保证期限自主债务不履行起为始期 期间由当事人约定 无约定的 为债务履行期届满之日起6个月 适用诉讼时效中断的规定 保证的效力债权人对保证人的清偿请求权 依保证的类型而有差异 主债务人对债权人所得主张的抗辩 如同时履行抗辩 保证人亦得主张 多数保证人之间通常负连带责任 保证人履行债务后 对主债务人取得代位求偿权 定金意义 合同一方当事人为担保债务的履行而预先向他方交付的金钱或其他替代品 与预付款的区别定金的数额不得超过主债务数额的20 定金效力利益填补 损害赔偿的替代 给付定金一方不履行合同的无权要求定金的返还 担保功能主要体现在此 接受定金的一方不履行的 双倍返还 充抵价金或返还 当事人履约 违约金意义 依当事人的约定或法律的直接规定 在当事人一方不履行债务时 向他方给付的金钱 违约金意义违约金的数额约定违约金 应与债务不履行的损害相当 如过高或过低 当事人可以请求 法院或仲裁机构 变更 法定违约金 固定比例 浮动比例 固定数额效力 替代赔偿金 第二节债权的保全 债权人代位权债权人撤销权 债权人代位权意义 债权人为了保全其债权不受损害 以自己的名义代债务人行使权利的权利 构成要件债务人怠于行使权利 以非专属于债务人的财产权利为限有保全债权的必要 而且其行使以保全债权的必要为限 债权已届清偿期 债权人代位权债权人代位权的效力对第三人之效力 第三人可以对债务人所提出的抗辩 如时效届满 同时履行抗辩等 均得以之对抗债权人对债务人的效力 债权人撤销权意义 债权人对于债务人损害债权的行为 有请求法院撤销该行为的权利 性质 形成权 债权人撤销权构成要件须有债务人损害债权的行为债务人的行为须在债权成立后实施债务人的行为害及债权人的债权主观要件 债务人的行为为无偿时 不考虑受益人的主观状态 在债务人以不合理的低价转让财产的 以受让人知道债务人之恶意为必要 行使依诉行使期间限制 知道或应当知道之日起1年 行为发生之日起5年 效力债务人的行为视为自始无效 第三人对于因此而取得的财产负返还之责 返还于债务人 第五章债的移转 债权让与意义 债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为 让与限制 合同法第79条 1 根据合同性质不得转让 2 按照当事人约定不得转让 3 依照法律规定不得转让 效力让与人与受让人间 原债权之全部内容均移转于受让人受让人同时取得从权利债务人与受让人之间受让人成为债务人的新债权人 通知债务人对抗让与人的一切事由 都可以用以对抗受让人 债务人的抵销权 因债权让与而增加的履行费用 由受让人承担 债务承担包括免责的债务承担 并存的债务承担 债务加入 通常指狭义的即免责的债务承担 债务承担合同债务人与承担人订立合同 以债权人允诺为生