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欧洲合同法最新发展之探析 张形 一 引言 随着全球化和区域圣济一体化 私法的协调和趋同已经成为私法发展的一种趋势 在欧洲私法的协调和统 一进程中 合同法占据领先地位 因为它在跨国关系中被频繁地使 用 合同法与家庭法 级承法不 同 它具有较强的技术性 很少受民族传统和社会信仰的 影响 一般不会唤起或灌伤害国家感情 因此 私法的协调往往首先是从合同法开始 在 巧 世纪的欧洲 以罗 马法 一 教会法为核心的共同法为欧洲主要 国家的 法律渊源奠定了共同的走础 但是由于普通法 大陆法的截然分野 以及 世纪起民 族国家相继建立以及随之进行的国内法统一运动 使得原本通行于整个欧洲的共同法变 得支离破碎 欧洲私法的重新协调和统一是随着世纪年代欧洲一体化进程开始 的 对于欧洲共同体私法协调和统一的原因 最主要的理 由不外乎是降低商业贸易的成 本 使得法律更具可预铡性 加强共同体成员国公民间法律和文化的联系和交流 可以 说 欧共体内部市场的建立及欧洲一体化的进程对欧洲合同法的产生和发展发挥了巨大 的推动作用 只有在欧洲一体化的背景下 才能正确理解欧洲合同法的发展历程及其前 景 当然 随着欧洲私法的协调和统一向纵深方向的推进 欧洲私法学者已经将研究领域 拓展至 民法的其他制度 如财产法 家庭法 挤 二 欧洲合同法概念的形成 世纪 年代以来 虽然欧洲国家在欧共体指令或国际条约的调整下 在某些 中国政法大学中德法学院利教授 法学博士 从 年月欧洲民法典研究小组在民法典结构小组会议上发布的 欧洲民法典原则可能结构之说明性草 案 来看 未来的 欧洲民柱典 结构除前言和附件外 共分为 编 包括总则一般规定 合同以及 其他法律 行为 合同之债以及非合同之债 有名合同 无因管理 侵权损害赔偿 不当得利 动产转让 动产担保 信托 其 中附件主要是对相关术语概念的规定 比较法研究 年第期 特定私法规则方面达成了统一或协调 但真正从体系上重新提出 欧洲私法 的构想不过只有短短的二 三 十年的历史 最早是在世纪年代初 由 欧洲少数几个比较法学者率先提出了 欧洲共同私法 的 构想 其中影响最大的是年德国比较法学家海因 克茨发表的 共同欧洲私法 之所以提出这一构想 原因在于 假若欧洲要形成一个没有贸易壁垒的统一大市场 那么 它也很可能需要一个共同的私法 欧洲合同法 这个概念的出现要比 欧洲私法 更晚些 上 世纪年代之前它几乎还不为人所知 欧洲议会在年的决定以及年的决 皂 中呼吁开始制定一部欧洲私法法典 因此 世纪年代前后 为实现欧洲共同市 场 在复兴 欧洲共同法 思想的影响下 有关构建 欧洲私法体系 以及 是否需要制定一 部欧洲民法典 成为欧洲学术界进行研究的重点 此时的欧洲合同法只是作为其中最重 要的组成部分 成为各种学术研究工程中的起点 如欧洲合同法委员会 进行的欧洲合 同法的研究项目 并在此基础上起草的 欧洲合同法原则 就是其中的先行者 此外 法 学教育上欧洲私法教科书工程的推澎 以及一批欧洲法学院的建彭 也对欧洲合同法 的形成和发展发挥了重要的作用 经过近年的发展 欧洲合同法其本身含义以及地位 也发生了非常显著的变化 三 欧洲合同法的发展及其最新成果 一作为学术工程演进的 欧洲合同法 虽然世纪年代欧共体也颁布了大量调整合同法特定领域的指令 但当时大多 数学者概念中的 欧洲合同法 仍是一 种比较法学术工程 至多是 软性法 几乎不含有 实在法 的意义 在这种思路的主导下 此时的欧洲合同法研究主要运用比较法学的方 法 对象为各个欧洲国家不同的法律传统以及其中共同的法律原则 并试图寻找到 最佳 解决方案 以此作为构建体系的基本材料 必须承认 在某种程度上 这种比较法进路 的学术研究实际上有些偏离了实在法的规定 并且也超越了当时 欧共体的立法意图 而年代欧共体的立法仍是解决 特定领域 问题 的思路 一 一 年 在丹麦哥本哈根商学院兰多助 教授的倡议下 成立 了 欧洲合同法委员会 而 助 由兰多教授任主席 所以该委员会也被称为 兰多委员会 朋 欧洲 合同法委员会的大多数成员都是学者 但是这些学者很多都是执业律师 或者曾参与了许多国内国际法律政策 的制定 成员们并不把 自己看成某个特定政治利益和国家利益的代表 而是在追求一个共同的目标 那就是起 草欧洲合同法原则 肠 该原则由三部分组成 章 总计条 欧洲私法教科书工程 一 如克茨的被翻译成中文的 欧洲 合同法 可以说是其灵感渊源 年荷兰马斯特里赫特 欧洲法学院 和意大利的特伦托 欧洲法学院 建成 以 年克茨也在德国汉堡创办 布塞瑞尤斯法学院 关注的领域最早是从 欧洲合同法 开始的 欧洲合同法评论 第期卷首语认为构建 欧洲合同法 的努力真正始于 年代同样观点见明斯特大学舒尔 策教授的消费者保护法和欧洲合同法 欧洲合同法最新发展之探析张形 因此 当时的欧洲合同法带有浓重的学者法意味 以 欧洲合同法原则 为例 其最终版 本出版于年 当时虽然已经有大量的欧共体指令 但该原则却不能完全按照指令的 内容进行编纂 因为它倾向定位于 跨边境的商事合同 并以 意思自治 为核心 但欧 共体指令多涉及 消费者合同 且很多属于强制性规范 从这个意义上讲 欧洲合同法 原则 很多方面无疑是偏离于欧共体指令的 就 欧洲合同法原则 的形式而言 该原则 受到美国法重述的启示每一卷都包括委员会一致同意的条款内容 此外 还包括案例适 用在内的条款评注以及比较法上的法律批注 该批注主要涉及到欧盟成员 国的国内相关 规定 当然这也兼顾了 园 际条约 尤其是 联合国国际货物销售合同公约 欧洲合同法 原则 并不仅仅在外表接近美国法重述 它还至少部分地与后者具有同样的目的 较 之于美国法重述的起草者 欧洲合同法原则 的起草者面临一个更具创造性 的任务 因 为前者仅赋予其工作一个宣示性 确定美国共同私法的功能 但该原则在更大程度上旨在 法律统一 从民族国家的法律角度出发 它更追求法律改革和推动法律发展 当然 兰多 委员会一如既往努力探求欧盟所有成员 国合同法的共同核心以及探求反 映当代超国家的法律发展轨迹 因此 兰多委员会的工作体现了如下一些特点其工作并 不以某个民族国家的法律制度为范本 该原则并不由某个核心编辑起草 委员会本身也不 仅仅只是一个提供动议和初稿而并不共同参加真正起草工作的咨询机构 欧洲合同法原 则更多是一个共同的作品 虽然一到两个报告人负责某些具体的内容 承担起草该部分 条款和评注的内容但是报告人由多人组成 并且该草案将被提交到一个起草小组和总委 员会处 该两个机构将逐字逐句地多次磋商 修订 批评乃至拒绝草案规定内容 最后只有 通过二读之后该草案才能够被接受 编辑委员会就此最终的草案还将作最后一次的修 订 依据起草者的目的 该原则并不仅仅源于欧洲精神 其目的还在于在欧洲的任何地 方都可适用该原则 从而可供成员 国法学研究和判例使用 兰多委员会的 欧洲合同法 原则 是目前欧洲法律统一中准备工作最透彻 最全 面进展的项目 二作为立法工褚推进的 欧洲合同法 在世纪年代兰多委员会开始工作的时候 由欧共体指令统一的合同法领域还 仅以保护 内部市场 黄目的 以 消费者保护法 为核心发挥着积极作用 这种情况发展 到世纪已经大大改变 欧共体有关 消费者法 的指令已然形成了丰富的规范性法律 渊源 也极大地影响到二 一般合同法的大多数关键领域 例如合同的约束力或者可撤销 性不 对缔约当事人的 一 作歧视义务不 不公平条款和一般交易条件 迟延支付 买 齐默尔曼 欧洲合同法原则第三部分 而 伴 原稿发表于 欧洲私法杂志 而 滋 朱岩译 载 华东政法学院学 报 年第期 第 冬页 上门交易指令 远程交易指令 远程金融服务指令 欧盟分时度假指 令 有关种族平等对待的指令 侧洲 有关商品或服务时性别平等的指令 以 不公平合同条款指令 迟延支付指令 川 比较法研究 的年第期 卖合同中的担保 电子商务 等 这些指令是具有强制效力的 实在法 在成员国转 化为国内法的过程中发挥了远远大于其本身适用范围的影响力 例如 年以转化 消费者买卖合同指令 为契机而进行的德国债法的现代化 其修改的内容不仅超出了指 令本身要求的范围 也几乎改变了整个债法实体法的基础体系 毋庸置疑 今天的 欧洲合同法 已经包含了欧共体的种种实体法 欧洲合同法 这 一术语内涵涉及不涉及 欧共体法 已经不再是一个问题 相反 如何才能将各自独立的 分散的 欧共体法 特别是 消费者法 发展成一个真正 具有内在紧密联系的欧洲合同 法 才是最应该关注的问题 虽然迄今为止 欧共体 尚没有任何有关 欧洲民法典 或者类似规范性文件的正式立法提案 但是自年 起 欧洲议会曾在多个场合以发布 决定 的方式鼓励甚至敦促欧共体机构为欧洲合同法 甚至欧洲民法典铺平道路 各种非官方学术团体的研究工程 尤其是兰多委员会 欧洲 合同法原则 的公布 很大程度上影响了欧洲议会的这种观点 合同法协调 问题的提出 年月 日欧盟委员会公布了 委员会致欧洲议会和欧盟理事会关于合同法 的通信 以下简称 年通信 在 年通信 中欧盟委员会提出了多种国内 合同法并存是否阻碍内部市场运行的问题 并且提出了解决这一问题的四种可能性以供 讨论 成员 国之间合同法的差异对内部市场运行的负面影响 欧盟委员会通过分析发现至 少有以下几个方面第一 各国合同法上的差异可能显著地阻碍了欧盟市场内部一些特定 的商业活动组织模式 举例来说 不同的国内法律体系中强制性法律规则可能是不可协 调的 从而阻止了在整个欧盟范围内采取相同的市场服务或者根据相同的条款和条件提 供服务 因各国合同法规定不同 从而造成内部市场运行过程中的法律障碍是如此之多 本文只能举一个经过选择的例子来说明问题 例如 在确定什么构成要约以及要约的地 位如何时 不同成员国的法律给出的答案是大相径庭的 在法国和卢森堡 以特定的价格 出售货物的提议被认为是要约 它使要约人受第一个承诺者的法律约束 在普通法国家 中 这种提议通常仅被认为是要约邀请 不仅如此 普通法系中的要约在承诺发出之前是 可撤销的 只有在要约中已经声明其不可撤销时 才不能被撤销 在苏格兰 法国 意大 利 西班牙和 比利时 如果要约中有不可撤销的声明 那么要约就不可撤销 但是在德国 和斯堪的纳维亚法律中 要约原则上是不可撤销 的 除非要约本身暗示着其是可撤销 的 第二 外国法的寻找和确定需要花费大量附加的商业成本 这些成本最终可能被 消费者买卖合同指令 电子商务指令 电子签名指令 委员会致欧洲议会和欧盟理事会关于合同法的通信 而 肠 巴尔兰多斯旺 关于欧洲合同法的通信 欧洲合同法委员会和欧洲民法典研究小组的联合回应 月 而 肠勿 印 载 欧洲私法评论 份 月 年第期 欧洲合同法最新发展之探析张形 转嫁到消费者身上 在某些情形下 这样的成本会使得企业打消进行跨界商贸活动的想 法 从而削弱了市场中的竞争 第三 不管是出于疏忽 还是因为花费在法律咨询上的成 本并不那么有效 或者是出于法律事务本身的复杂性 从事商业交往的企业往往在缺乏对 调整他们之间商业关系的法律了解的基础上 就已经进人了法律上的关系中 至于建立 在欧盟私法多元化基砒上的国际私法规则 它们中的很大一部分会使这些从事商业交往 的企业觉得陌生和恐俱 因为这些规则是那么的复杂 而且实践中往往也得不到严格的遵 守 最后 在商品或者服务的进出口中 对于陌生的外国法的担心 有可能成为不愿去冒 险从事国外贸易的原区之一 从这个意义上来说 合同法的多元化可能会阻止商业交往 的企业进人欧盟市场 寸那些中小型企业来说尤其如此 欧盟委员会提出解决 问题的四种可能性 在上述 年通信 中 针对各国合同法上的差异对欧盟市场运行造成障碍这一问 题 欧盟委员会提供了习种解决办法供大家讨论 第一种可能性是 其完全不采取任何措 施 而由市场自发地统一 第二种可能性是 它将促使学者与律师间进行比较研究 起草 不具备约束力的合同法原则 以推动共同合同法的发展 第三种可能性是 委员会建议通 过诸如制定更明晰的草案 使用 更统一的术语等方式提高和改进欧盟现有立法 的质量 第四可能性是 委员会建议通过一份新的综合性的欧盟合同法文书 即起草完善的有约束 力的欧洲合同法 并刘其提出三种可能的适用形式第一是纯粹任意性适用 必须经当事 人选择方可调整他们值的关系 即所谓 选择适用 型 第二是默认性适用 只要当事人 未排除其适用 便调整他们间的关系 即 选择排除 型 第三是强制性适用 当事人不能 排除适用 尽管 年通信 是正式递交给欧盟理事会和欧洲议会的 欧盟委员会也邀 请了公众参与评论 它特别请商业界人士 消费者协会 学者和法律执业者陈述他们对欧 盟在私法领域采取措施之必要性的看法 欧洲学术团体对改进合同法方案的选择 对上述委员会参与讨论的邀请 公众的反应非常强烈 压倒性的意见是赞成改进目前 的欧盟立法 欧洲合匡法委员会和欧洲民法典研究小组 的成员们对欧盟委员会的 年通信 持欢迎态度 以上两个学术团体对这上述四种选择分别做出了分析 并确定了 最终的选择 欧洲合同法委员会和欧洲民法典研究小组的成员一致认为 选择一 即把合同法进一 步发展的问题留给市场力量解决 必须被抛弃选择二 即制定合同法重述 更准确的说是 原则 一定要继续进行 选择三 即改进现有的欧共体立法 实际上 可以被纳人到选择 四中选择四 采取一个综合性的立法方式是未来的可能选择 两个学术团体都认为立法 手段能够显著地降低跨境交易的成本 但是也同样意识到 这个问题应该被当作一个本质 欧盟委员会将主要精力攻在合同法上 但与此同时 从尽可能宽广的意义上来说 合同法与私法所有相关分支 构成一个有机的整体 这些相关分支在将来也必须得到发展 欧洲委员会对私法统一提供了四种选择 尽管 这些选择是与合同法的统一相关的 但它们对私法的其它方面也是有效的 从事私法统一研究的所学术团体 都要在这几种选择之间 改出取舍 玛莎 安东考斯卡娅 欧洲家庭法的协调旧和新的两难选择 五 肠 载 欧洲私法评论 伴 肠年第期 比较法研究 年第期 上属于政治上的问题 这个问题首先需要在欧盟范围内就其利弊进行广泛的讨论 在这 个前提下再采取一系列阶段性的步骤 这样的做法是有合理理由的 它能够使成员 国根 据自己的法律传统和法律习惯进路 对每个立法手段进行逐个评估 并考虑自己需要采取 的措施 针对欧盟委员会的这份 年通信 欧洲议会通过了一份协调成员国民商法的 决定 在该报告中 欧洲议会支持通过一份合同法法律文本 依照国际私法基于选择 予以适用 议会为委员会制定了详细的时间表 要求它在年伊始就公布私法的比较 分析及共同法律概念 自年起在欧盟所有立法中执行这些共同法律原则 从年 起在欧盟范围内通过一整套贯彻这些共同法律概念的规范 议会还推荐一些研究团体 即欧洲合同法委员会 欧洲 民法典研究小组 小组华 欧洲合同法学会 以 及学会川等作为法律建议的可能来源 除了上述欧洲合同法委员会以外 在此 需要特别强调的是学会在现行欧洲合同法研究中的重要作用 该研究小组是从 总体上研究私法的学术团体 它不是只研究成员国典型的私法法典化 而是同样关注欧盟 法律的现有成就 这些现有法律法语称之为 学会的名称就源 于 此 尽管学会与 欧洲合同法学会 有诸多相似之处 两者仍有很重要的区别 学会明确指出其旨在欧洲私法法典化 首先将各个分散的现行指令归于合同法的 一般问题 进而从中抽象出连贯一致的基本原则 它要找出欧盟私法的现有原则 并编人 欧盟现行合同法原则 而 中 简称为 现行法原则 该原则包括八章 第一章一般规定第二章前合同义务 第三章 非歧视第四章合同的成立第五章撤销第六章未经磋商的条款第七章合同义务的履 行和第八章救济 共条 的内容比欧洲合同法委员会起草的 欧洲合 同法原则 更能体现近年来合同法在欧洲的最近发展趋 向 它也成为后来合同法的 共同 参考框架 乃至欧洲民法典的重要渊源之一 欧洲合同法从学术倡议转变为共 同体的行动计划 面对欧洲议会的决议 欧盟委员会在年月又颁布了 委员会致欧洲议会和欧 盟理事会通信进一步协调欧洲合同法的行动计划 以下简称 年行动计划 它将欧洲合同法的发展带人了一个新的阶段 它所关注的不仅是与合同法相关的单一政 策例如中小企业保护 消费者保护或者男女用工平等与就业机会的均等和单独部门 协调成员国民商法的决定 欧洲民法典研究小组于年由兰多委员会的成员创立 又名为 欧洲私法律师协会 叫 年在意大利的市成立 欧洲合同法学会肠 于 年由 和 位教授创立 其正式中心位于德国慕尼黑 现有大约名成员 又称为 欧洲现有私法研究学会 石 成立于 年 由近位学者组成 他们几乎来自欧盟所有的成员国 有的是最近才加入欧盟的东欧国家的教授 委员会致欧洲议会和欧盟理事会通信进一步协调欧洲合同法的行动计划 皿 讲详肠 欧洲合同法最新发展之探析张形 例如买卖合同和保险 今同 除此之外 它还直接将注意力转向讨论非特定部门中的具 体解决方案 一 上 并且直面欧共体合同法的普遍原则与规则 的问题 在这个行动计划中 委员会计划建立一个强行性规范和非强制性规范相结合的 混合式立法模式 进而赶欧洲合同法形成连贯的体系 也就是说 欧共体除了按原有的方 式继续进行特定部门的特别立法之外例如 服务合同指令 在年出台 还会采取 以下三种立法措施提高共同体现有合同法的协调性在欧盟范围内制定标准合 同条款 用以在全欧盟范围推广标准合同术语进一步论证在 欧洲合同法领域是否濡要通过可选择性的规范性文件叩 日 对有关问题进 行一般调整 更重要的是 年行动计划 还提议为欧共体指令中的常用术语订立一个 共同 参考框架 以下简称 应当在共同术语和规则方 面提出最佳解决方案 即对 合同 或 损害 等基本概念和抽象术语的定义以及对诸如合 同不履行的法律适用进行界定 这使得制定一部非部门的 特定 的 协调 的合同法成为可 能 对欧洲现行合同注的检讨不仅可以帮助消除成员国法律中已经发现的矛盾之处 提 高立法质量 简化并明确现有规定 使现行立法与立法时尚未预见的经济和商业的发展相 适应 而且还可以填补共同体立法在适用时出现的漏洞 的另一 目标是为在欧洲合 同法领域对选择适用性法律文件进行进一步论证奠定基础 它可以作为一种 选择性的 规范性文件 成为欧盟进行汇编性的或法典化的欧洲合同法的基础 通过欧盟的法令 这一法律文本可以被感 员国采纳 与成员国的合同法并行发生效力 合同缔约方可以选择 某一个成员国的合同淮或者欧洲合同法 正因为这样 起草一部协调的欧洲合同法已不再像年前以丹麦比较法学者兰多为 首的一群法学家开始此领域的首次工作那样 仅仅是私人所关注 的事务了 随着 年行动计划 出台 欧洲合同法的准备工作已从私人的倡议转变成共同体的计划 欧洲合同法发展的最新成果 草案 年月 欧盟委员会公布了 欧洲合同法及对现有法的修正下一步的道 路 以下简称 年文件 在这份文件中 欧盟委员会进一步在细节上说明了拟 定这一雄心勃勃的工程 需要综合以下 三种渊源来完成第一 通过比较不同 国家的法律秩序 找到可能存在的共同源头 以期发展共同的原则 并在适当的情况下 确定最佳解决方案 遥在本质上相当于 比较的研究路径 兰多的工作组就曾用这种方法 去揭示欧洲国家合同法中的共同原则 第二 强调案例法和合同实践是欧洲合同法发展 的 基础资源 一些先前出版的案例讲义开辟了案例法研究的道路 人 们的注意力开始转向将合同实践包括在内的 甚至是对已有的一系列商人法 的研究工作 第三应当分析欧共体现行法以及相关的有约束力的国际立法 尤其是 联合国 国 际货物 销 售合同公 约 当这种研究发现了在共同体及 国际统一法中的一些重叠性原则和价值的时候 欧洲合同法及对现有袄的修正下一步的道路肠 城 司 比较法研究 刃年第 期 就可以将其用于欧洲合同法的进一步协调工作 在现行欧共体法律和国际统一法律之中寻求欧洲合同法发展的基础 这就要求采用 一种新的 现有法的研究路径 它所表达的是 这项工作的初始基础 是现行欧共体法 即 共同体现有的法律 而对于不同国家法律 的比较之上的工作 我们可以称之为 比较法的研究路径 例如兰多委员会的工作 年成立的学会是采用 现有法的研究路径 的典型代表 它着重研究欧 盟法律长期以来形成的术语以及法律规则 其成果是学会拟订 的 欧盟现行合同法原 则 和兰多委员会的 欧洲合同法原则 比较 可能会凸现欧盟法律与成员国法律传统 的差异 而这正是详述欧洲合同法典制定之可能性及其精确样态的必要条件 年月底欧洲私法研究网络已将草案 递交给了欧盟委员会 该草案是由欧洲民法典研究小组 学会等其他参与该工作 的研究团体共同完成的 对现有法的研究路径与比较法的研究路径的相互联系使得一些 研究小组 包括学会和欧洲民法典研究小组形成关于欧洲私法的研究网络 草案主要包括三部分内容基础性原则 关键术语 的定义和示范 性规范 这些内容采纳了学会的 欧盟现行合同法原则 和 委员会的 欧洲合同法原则 综上 年 年和年欧盟委员会的这三个文件从根本上改变了欧洲合同 法的学术工程性质 从而使欧洲合同法上升为欧盟的一项官方立法活动 这些文件对欧 洲合同法的内涵 研究方式的改变起到 了决定性作用 也是对欧洲合同法大部分文献展开 讨论的重要依据 四 欧洲合同法的前景 一的未来 根据 年文件 分两个阶段第一个阶段是在年底编纂出草案 其中 主要问题是学术性质第二个阶段是草案的审查和通过 其性质是一个政治性问题 至于 的未来 年文件 作了一些说明首先欧盟委员会将对草案进行修正 然 后将其交由实践检验例如作为欧共体或成员国进一步立法的参照 作为欧洲法院实践 的参照等 检验后 的将进人立法咨询程序 由各方利益相关者提 出意见 预计 年将进人最后的表决阶段 有的欧洲学者认为 如果能够表决通过 可能作为 第一支柱 中的规范 进而具有合同法典的效力 如果没有通过 不具备强制性效力 也可以先作为 不具有约束力的规范 一 适用 二新研究方法的采用 随着兰多委员会的 欧洲合同法原则 的出台 欧洲合同法作为一个学术概念与成员 国可适用的合同法一同出现 该原则实质上由成员 国的法律决定 即它作为一个成员 国 共同原则 或者 最佳解决方案 的汇编而存在 决定这个本质的方式是比较法 并且比 较研究的成果被描述为遵循北美模式的 重述 然而 自从世纪年 代 在合同法领域已经 出现 了一个正在日益 显现的欧共体实在法 共 同私 法 欧洲合同法最新发展之探析 张形 它与成员国中可适用的法律一道存在 这样 欧洲合同法就不再仅仅被理 解为国内法