第二阶段工作计划表2009年4月中旬—5月底 - 中国黄金集团公司.doc

2010年中国工业经济学年会强制还是自愿？企业并购申报机制研究 作者简介 彭树宏（1980），男，湖北黄冈人，东北财经大学产业组织与企业组织研究中心在读博士，井冈山大学商学院讲师，研究领域：反垄断与规制经济学，E-mail：。彭树宏（东北财经大学产业组织与企业组织研究中心，大连，116025）（井冈山大学商学院，吉安，343009）摘要 本文从理论上对两种并购申报机制强制申报机制和自愿申报机制进行了比较分析。结论显示，两种机制的优劣不是绝对的，而是受到各种因素的影响；市场竞争状况较好，反垄断机构审查成本较高、审查能力较弱、事后纵容行为严重的情况下，强制申报机制更有优势；自愿申报机制更适合小规模并购，企业申报成本的增加会降低自愿申报机制的效率。本文的研究为中国当前的并购申报机制提供了理论支持。关键词 企业并购 强制申报机制 自愿申报机制 反垄断一、 引言并购是企业扩大规模，增强竞争力的重要手段。并购在带来效率的同时，也产生了反竞争问题。对此，多数国家都会对企业的并购活动进行反垄断审查。并购申报是并购反垄断审查的首要环节，申报机制的优劣直接关系到后续审查成本和对并购活动的控制程度。目前，从世界范围来看，有两类通用的申报机制：强制申报机制和自愿申报机制。强制申报机制下，政府通常会根据并购交易规模或主体规模设定一个申报门槛，在门槛之上的并购必须向反垄断机构申报，否则会面临惩罚；反垄断机构在接到并购企业的申报后，对并购进行反垄断审查，若经审查后确认并购会严重损害竞争，则会禁止并购或附条件通过并购。自愿申报机制下，并购企业可自由选择是否向反垄断机构申报并购交易。若并购企业向反垄断机构申报了并购交易，则反垄断机构对并购进行反垄断审查，审查的方式和标准与强制申报机制类同；若并购企业没有向反垄断机构申报并购交易，则会在并购交易中或交易后面临反垄断机构调查评估的风险，反垄断机构经调查评估后对严重损害竞争的并购会采取制裁措施。当前美国、加拿大、日本、欧盟等大部分国家和地区采取强制申报机制，但也有英国、澳大利亚、新西兰、印度等国家采取自愿申报机制。2007年8月31日出台的中华人民共和国反垄断法第二十一条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。这明确了中国实行强制申报机制。2008年8月3日国务院出台了国务院关于经营者集中申报标准的规定第三条明确了强制申报的申报门槛，同时第四条规定“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查”，为自愿机制的出台埋下了伏笔。以这条规定为依据，2009年11月21日商务部颁布的经营者集中申报办法第十六条规定“经营者集中未达到规定第三条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照反垄断法的规定进行立案审查并作出决定”。这明确了中国对门槛以下并购实施自愿申报机制。至此，以国务院关于经营者集中申报标准的规定确定的门槛为线，中国实行门槛以上的并购强制申报，门槛以下并购自愿申报的混合申报机制。虽然并购申报机制至关重要，但对其进行的学术研究却极为有限。Evenett（2002）用计量方法研究了不同并购申报机制对企业并购活动的影响，研究结论显示事前强制申报机制会显著降低跨国并购的数目。这仅表明事前强制申报机制比其他申报机制有更大的威慑力，而不能说明强制申报机制效率更高。因为，一方面，被阻止的并购有可能是对社会有益的并购；另一方面，申报机制优劣还须考虑审查成本。董维刚和张昕竹（2008）利用跨国数据对强制和自愿两种申报机制进行了经验研究，研究结果表明，经济发展水平、对外开放程度、政府效率、审查成本等会对一国的申报机制选择产生显著影响，并在此基础上认为中国应该选择强制申报机制。董维刚和张昕竹（2008）的研究采用的是Multinomial Logit离散选择模型，背后的隐含思想是，各个国家和地区都会根据自己的情况选择最优的申报机制。这种“存在就合理”的假设有道理但同时有些苛刻。事实上，美国HSR法案就是因为先前并购制度出现问题而出台的。各国和地区现存的并购申报制度并不一定都是对其本国和地区而言最有效率的，否则就不存在制度改进的必要了。Shekhar和Willianms(2004)的研究显示，由于澳大利亚竞争与消费者委员会已建立了对没有申报的反竞争性并购在事后施加巨额惩罚的声誉，如果并购企业认为竞争与消费者委员会有很大可能会反对该并购的话，那么它们就有很强的激励去申报。Choe和Chander(2010)通过一个扩展式博弈来对强制申报机制与自愿申报机制进行了比较分析，得出自愿申报机制能以更低的社会成本达到与强制申报机制相似的社会目标的结论。Shekhar和Willianms(2004)和Choe和Chander(2010)都利用澳大利亚的并购数据对其分析结论做了经验检验。Choe和Chander(2010)从理论上比较了强制申报机制和自愿申报机制。但他们将澳大利亚的并购申报机制用一扩展式博弈来描述，并基于此分析两种并购申报机制的优劣的方法显得有些局限，其研究不能全面反映决定两种申报机制优劣的所有因素及其影响。与之不同，Gonzalez和Benitez(2009)则纯从机制比较的角度，建立了一个简单但有力的模型来对强制申报机制和自愿申报机制进行了比较分析。他们认为，自愿机制有信息优势，但在罚金受限的情况下，自愿和强制相结合的混合机制更优。到底强制机制好，还是自愿机制好？这两种机制效率的高低取决于什么因素？中国目前实施的这种混合申报机制合理吗？对这些问题，现有的研究是十分不足的。本文在Gonzalez 和Benitez(2009)的基础上，通过构建并比较两种申报机制社会福利函数的方法，从理论上分析决定强制申报机制和自愿申报机制效率的影响因素，对两种机制的优劣进行比较，得出了若干更富价值的研究结论，为中国当前的并购申报机制提供了理论支持。接下来的第二部分是本文的基本模型，第三部分是对基本模型的拓展讨论，最后的第四部分是总结。二、 基本模型假设并购有两种类型：竞争性并购（）与反竞争性并购（），是并购企业的私人信息。设并购市场总体竞争状况为（），即从市场中随机抽一项并购为反竞争性并购的概率为。为并购规模，密度为。对一给定并购，反垄断机构能观察到，但不能观察到，只知道。反垄断机构可以花费成本来审查一项并购以了解，对的竞争性并购予以通过；对的反竞争性并购则予以禁止。一项规模为的并购给社会带来的福利为，给并购企业带来的私人利益为，。假设 ，否则并购审查失去了意义本文在前述基本假定里有两处与Gonzalez 和 Benitez(2009)不同的重要假设，一是假设一项并购为反竞争性并购的概率为一外生常数，二是假设。这些假设不失合理性，又同时为后文采用比较福利函数的方法得出研究结论提供了方便。不设置并购申报制度时，社会福利 本文将市场上的并购数量标准化为1，这不影响后面的分析结论。对有项并购的市场，只须将所有的社会福利式乘以即可，不影响福利的相对比较。 （1）（一） 强制申报机制在强制申报机制下，反垄断机构会设定一个申报门槛，规模的并购必须向反垄断机构申报，反垄断机构对这些较大规模的并购进行审查，最终的反竞争性并购被禁止，的竞争性并购被通过。应满足： （2）（2）式第一项是门槛之下无须申报的小规模并购的社会福利，第二项是门槛之上须申报的大规模并购的社会福利。由最优化一阶条件，可得 易验证，二阶条件满足。： （3）并购审查的目标是要以尽可能低的审查成本为社会避免尽可能多的损失（反竞争性并购带来的负社会福利）。反垄断机构审查一项规模为的并购的期望“收益”为，成本为。（3）式表明，对规模为的并购，反垄断机构的预期审查“收益”（3）式左边部分）等于审查成本（3）式右边部分）。显然， 时，反垄断机构应该审查该并购；时， ，反垄断机构不应该审查该并购。所以，将门槛设在处是最优的。由（3）式可得，。从中，我们看到，越小，越大，则越小。这说明，反垄断机构的审查成本越低，并购市场总体竞争状况越糟，强制申报下的申报门槛应定得越低。在极端情况下，时，即审查无成本时，所有的并购都要申报，这时的门槛设置失去意义；足够大或足够小时，将大于，即审查成本过高或并购市场总体竞争状况非常良好时，不需要对并购进行反垄断审查。这或许可以部分解释中国反垄断法在1994年就被第八届全国人大列入立法规划，却要等到2007年才正式出台的原因。（二） 自愿申报机制在自愿申报机制下，并购企业可自愿向反垄断机构提出申报。反垄断机构对申报企业进行审查，的竞争性并购将被通过，的反竞争性并购将被禁止。反垄断机构对未申报的并购企业会在事后以一定的概率进行调查，若调查发现并购有反竞争性，则会对并购企业施加罚款。假设 若，则靠近上限的大规模反竞争性并购将无论如何也不会申报，这显然是反垄断机构所不愿意看到的。对竞争性并购而言，申报和不申报无差异，我们假定其不申报。对反竞争性并购而言，申报的选择取决于反垄断机构事后的调查概率。 反竞争性并购申报的私人利益为；反竞争性并购不申报的私人利益为，即时，反竞争性并购会申报。越大，也越大，促使该规模的反竞争性并购申报所需的也越大。规模更大的反竞争性并购给社会带来的危害也更大，因此反垄断机构要尽可能威慑住更大规模的反竞争性并购。使得最大规模的反竞争性并购申报的最小事后调查概率即为社会最优事后调查概率。易知。在此下，所有反竞争性并购都申报，。在反垄断机构设置了最优的事后监督概率后，社会福利为 (4)与并购企业规模的上限及罚款有关。和都是对不申报的反竞争性并购的威慑，值越大，威慑力越强。下降后，为维持一定威慑力，则要上升。虽然最优监督的结果是，所有反竞争性并购都申报，所有竞争性并购都不申报。但反垄断机构仍要以对没申报的竞争性并购进行调查，只有这样才能对反竞争性并购形成威慑，促其自愿申报。（三）比较令（5）若，则强制申报机制比自愿申报机制好；若，则自愿申报机制比强制申报机制好。社会最优是所有竞争性并购都不被审查，所有反竞争性并购都被审查。存在着两类效率损失：反竞争性并购逃脱了审查（类）；竞争性并购进入了审查（类）。在强制申报机制下，有类和类效率损失；在自愿申报机制下，有类效率损失。下面，我们分别考查、和对最优申报机制选择的影响，即对的影响。1. 的影响 是内生变量，由和决定，讨论对的影响是综合讨论和对的影响。由（5）知，即随着的上升，强制申报机制越来越有优势。时，（）自愿申报机制下，没有类效率损失。所有反竞争性并购都自愿申报，接受反垄断机构的审查；所有竞争性并购都不申报，反垄断机构也不对其进行事后调查。这时，社会达到最优状态，自然自愿申报机制比强制申报机制好。时，（时，）自愿申报机制下，反垄断机构审查了所有的并购。此时的自愿申报等同于门槛为零的强制申报，门槛为零的强制申报肯定不优于最优门槛的强制申报，自然强制申报机制比自愿申报机制好。由对的单调性及的端点取值，可绘制对的关系图如下：01图1由图1知，时，强制申报机制比自愿申报机制好；时，自愿申报机制比强制申报机制好。随着的上升，强制申报机制越来越有优势。2. 的影响时，（），说明市场竞争状况很好，没有反竞争并购。这时，不对并购进行审查为社会最优。由（3）式知，强制申报机制下，时，即不对并购进行审查。相比之下，自愿申报机制则仍要对竞争性并购进行审查，有类效率损失。所以，此时，强制申报机制要优于自愿申报机制。时，说明市场竞争状况很糟，所有的并购均为反竞争性并购。这时，对所有并购进行审查为社会最优。自愿申报机制下，反垄断机构对所有的并购进行了审查，没有类效率损失。强制申报机制则设置了，也是所有并购都需申报审查。所以，此时，两种申报机制一样好。易知，由上述对的导数及端点取值，可绘制与的关系图如下：01图2由图2知，时，强制申报机制优于自愿申报机制；时，自愿申报机制优于强制申报机制。随着的增加，自愿申报机制越来越有优势，但到一定程度之后，其优势会逐渐减弱。3. 的影响时，意味着审查没有成本。这时，强制申报机制设置的最优，所有并购都需申报并接受审查，结果是所有反竞争性并购都被禁止，花费了零成本，是社会最优。自愿申报机制下，所有反竞争性并购自愿申报并接受审查，结果是所有反竞争性并购都被禁止。虽然反垄断机构仍需一定的概率调查那些没有申报的竞争性并购，但无成本消耗，是社会最优。所以，审查没有成本的话，无论哪种机制都一样，都能达到社会最优。时，并购审查的社会成本过高时，社会最优是不对并购进行审查。强制申报机制下，即不审查，是社会最优；自愿申报机制则仍要对并购进行审查。显然，强制申报机制要优于自愿申报机制。易知， 由对的导数及端点取值，可绘制与的关系图如下：0图3由图3知，时，强制申报机制优于自愿申报机制；时，自愿申报机制优于强制申报机制。随着的减少，自愿机制越来越有优势，但到一定程度之后，其优势会逐渐减弱。三、 基本模型的拓展讨论（一） 反垄断机构的不完全审查能力在前面的基本模型中，我们假设政府花费的审查成本就能准确无误地了解并购的类型。但实际上，并购反垄断审查是一项非常复杂的工作，充满着争议。反垄断机构在审查时可能会犯错误，既可能将反竞争性并购通过（“误放”），也可能将竞争性并购禁止（“错杀”）。由于反垄断法规定，禁止并购需向社会公告。所以，反垄断机构在禁止并购时会特别慎重。在此情况下，反垄断机构更可能犯“误放”的错误。假设出错率为，即一项反竞争性并购有的概率会被通过（即政府有完全审查能力）。下面，我们将分析会如何影响申报机制的选择。强制申报机制下，反垄断机构设置申报门槛，应满足由一阶条件，得与具有完全审查能力相比，反垄断机构具有不完全审查能力时，强制申报机制下的最优门槛要更高些。政府的审查能力越弱，门槛应定得越高。极端情况下，政府完全无审查能力（），即一项反竞争性并购也识别不出来（不能给出充分的证据理由，因而无法禁止并购）时，就不需要对并购进行审查（）。自愿申报机制下的社会福利（6）对比（5）与（6），有：，即反垄断机构审查能力的缺失使得强制申报机制相对自愿申报机制更有优势了。且由知，反垄断机构审查能力越弱，强制申报机制越有优势。（二） 反垄断机构的事后纵容行为自愿申报机制下，反垄断机构会以一定的概率在事后对没有申报的并购进行调查，若发现其为反竞争性并购，则并购企业会面临惩罚。正是在这种惩罚的威胁下，反竞争性并购才会自愿向反垄断机构申报。但现实中，企业完成并购与反垄断机构事后调查之间会有一定的时滞，反垄断机构开始调查到确定结果也需要时间，并购企业甚至会对反垄断机构调查结果不满而提起漫长的法律诉讼。所以，与并购前相比，反垄断机构在事后对反竞争性并购进行调查并做出惩罚时的环境已发生了很大变化。惩罚的手段往往是罚款和对并购进行拆分。法律规定的罚款额会有一个上限。中国反垄断法第四十八条规定的罚款上限是五十万元。对于大规模并购来讲，这样的罚款额度根本不足以构成威慑力。而对并购进行拆分又面临时滞引起的环境变化及拆分成本问题。这种情况下，反垄断机构往往很难下决心对并购实施拆分。反垄断机构的这种事后纵容行为会弱化反竞争性并购的事前申报激励。强制申报机制的申报门槛一般比较明确，并购是否达到申报门槛较为容易判断。一旦达到门槛的并购没有申报的话，反垄断机构会及时从竞争对手的举报、媒体披露等途径获得消息。所以，强制申报机制下，反垄断机构的事后纵容行为极弱，达到申报门槛的并购一般都会向反垄断机构申报。由此可见，反垄断机构的事后纵容行为会降低自愿申报机制的效率。并购的规模越大，并购给企业带来的利益往往也越大，企业的申报激励就越弱。所以，在存在反垄断机构的事后纵容行为时，自愿机制对大规模并购的适用性会降低。（三） 并购救济措施基本模型中假设并购审查有两种结果：通过竞争性并购而禁止反竞争性并购。但现实中，反垄断机构并不是简单禁止反竞争性并购，而往往是采取救济措施，对并购施加限制条件后予以放行。以中国为例，反垄断法实施以来，商务部仅禁止了一项并购，却附条件批准了五项并购。针对反竞争性并购，并购救济比简单禁止更为常用。根据前面的基本模型，自愿申报机制下，反竞争性并购自愿申报，反垄断机构审查后予以禁止，并购企业获得零的私人利益。若存在并购救济，则反竞争性并购申报后可能会被附加条件予以通过，获得正的私人利益。在此情况下，反竞争性并购的申报激励会加大，反垄断机构的事后监督力度可减少，这会减少执法成本。反竞争性并购给社会带来了负福利，并购救济措施不仅会消除并购的负社会福利，还可能产生正社会福利。强制申报机制下，并购救济产生的正社会福利会增加并购审查的边际“收益”，从而使得（3）式不再成立，最优门槛须下调，这可以让反垄断机构审查更多的并购。所以，并购救济的存在会同时增强自愿申报机制和强制申报机制的效率。不过，增强的力度有所差别。Gonzalez和Benitez(2009)的研究表明，并购救济对自愿申报机制的效率增进更甚于强制申报机制。（四） 两阶段审查基本模型假定，市场中的并购只有竞争和反竞争两种类型。对每一项并购，反垄断机构花相同的审查成本就能了解其类型。但实际上，并购的反竞争性不是一个有无的问题，而是一个程度的问题。大多数并购对竞争并无明显的损害，只有少数对竞争损害严重的并购才需花较高的成本去仔细审查。因而，现实中的并购审查通常设置了两个阶段。两阶段审查的实质是根据并购的异质性对并购区别对待，花少量成本审查多数无明显竞争损害并购，花多量成本审查少数明显竞争损害并购。这有利于降低审查成本。在两阶段审查下，强制申报机制和自愿申报机制的申报成本均会降低，同时强制申报机制的申报门槛会降低，可以审查更多的并购。两阶段审查的引入会让并购审查变得更有吸引力，但其对两种机制相对优劣的影响仍取决于其他因素的大小。（五） 企业承担申报成本基本模型中假定政府承担审查成本，而企业无申报成本。但现实中，企业并购申报需要准备申报材料、需等待反垄断机构做出审查决定，这些都是企业的并购申报成本。不仅如此，美国等国家还规定，根据并购规模不同，并购企业需缴纳不同数额的申报费用。企业缴纳申报费用只意味着并购审查成本由政府预算转变为企业支出，而社会成本并不发生变化。从基本模型可以看到，强制申报机制下，政府审查成本是以社会成本形式进入模型的，企业承担申报成本并不影响强制申报机制的效率。但在自愿申报机制下，企业承担申报成本会弱化反竞争性并购的申报激励。这需要反垄断机构加大事后的监督调查力度，审查成本进而增加。所以，企业承担更多的申报成本，会降低自愿申报机制的效率。事实上，澳大利亚等实施自愿申报机制的国家没有让并购企业缴纳申报费用。美国等部分实施强制申报机制的国家让并购企业缴纳申报费用只是一种公共治理理念的考虑，而不是效率使然。四、 总结围绕企业并购的强制申报机制和自愿申报机制的选择问题，本文从理论上进行了分析。结果显示，两种机制的优劣不是绝对的，而是受到各种因素的影响。市场竞争状况较好，反垄断机构审查成本较高、审查能力较弱、事后纵容行为严重的情况下，强制申报机制更有优势。并购救济、两阶段审查等并购审查制度的引入会降低审查成本，增强并购申报机制的效率。中国当前仍是发展中国家，企业规模普遍偏小，市场集中度不高，并购的反竞争性危害不大；反垄断法实施不久，反垄断机构执法经验偏少，执法能力有待增强；当前的很多相关制度不太完备，决定了反垄断机构调查取证困难，审查成本高；特别是在政府着力提升国内产业国际竞争力，产业政策还在经济中发挥较大作用，反垄断法的执行力度不够的情况下，政府事后纵容行为不可避免。本文的理论分析表明，中国反垄断法规定的强制申报机制是符合中国当前国情的。同时，本文的分析表明自愿申报机制更适合小规模并购，企业申报成本的增加会降低自愿机制的效率。这为商务部出台的经营者集中申报办法实行的门槛以下并购自愿申报机制且企业可自行决定是否在审查期暂停并购交易的规定提供了理论支持。值得注意的是，无论哪种申报机制，反垄断机构的目标都是希望以尽可能低的成本来最大程度减轻并购对竞争造成的损害。国务院关于经营者集中申报标准的规定专门明确了企业并购的申报门槛， 经营者集中申报办法仅规定了门槛以下自愿申报而没有明确任何申报条件。其实，强制申报机制与自愿申报机制的区别在于企业是否有义务申报，而不在于申报条件的有无上。强制申报机制需要一个明确的申报门槛，自愿申报机制同样需要反垄断机构列出一些申报条件的要求以避免过多的无谓申报。只是自愿申报机制的申报条件可以相对模糊，甚至只说明反垄断机构会关注哪些特征的门槛以下并购，如在本行业市场份额排名靠前的企业并购等。参考文献：董维刚, 张昕竹, 2008：中国企业并购申报制度设计，中国工业经济第8期Chongwoo, Choe and Shekhar, Chander., 2010, “Compulsory or Voluntary Pre-Merger Notification? Theory and Some Evidence”, International Journal of Industrial Organization, Vol.28(1).Evenett, S.J., 2002, “How Much Have Merger Review Laws Reduced Cross Border Mergers and Acquisitions?” In William K. Rowley(ed): International Merger Control: Prescrptions for Convergence, London: International Bar Association.Gonzalez, Aldo and Daniel Benitez, 2009, “Optimal Pre-merger Notification Mechanisms- Incentives and Efficiency of Mandatory and Voluntary Schemes”, Working Paper.Shekhar, C. and P.L. Willianms, 2004, “Should the Pre-Notification of Mergers Be Compulsory in Australia?”, Australian Economic Review, Vol.37(4), pp.383-390.Compulsory or Voluntary? Pre-merger Notificati