“高风险金融交易” 法律行为的理论解说.pdf

第 卷 第 期上海财经大学学报 年 月 中图分类号 文献标识码 文章编号 高风险金融交易 法律行为的理论解说 以多学科为视角的概念创新研究 徐冬根 上海交通大学 凯原法学院 上海 檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪 摘 要 高风险金融交易 作为一类特殊的法律行为 是国际金融法的规制对象 高风险金融交易 法 律行为是在学术研究过程中提出的一个创新概念 是对那些具有为追求高额利润回报而自愿冒高风险的共 同性特征的风险投资 远期 期货 期权 互换 对冲基金等在逻辑上可以被归纳为同一类从事金融投资与交易 的法律行为的概括和提炼 它在逻辑上属于类型概念 具有开放性 其外延将随着新的从事同类金融交易的法 律行为的不断产生而延伸 提出 高风险金融交易 法律行为概念 不但是为了适应法律规制的需要 同时也 有助于提升国际金融法学的研究水平 关键词 高风险金融交易 法律规制 概念创新 檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪 类型概念 收稿日期 基金项目 文 本 系 作 者 主 持 的 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 一 般 项 目 上 海 市 哲 学 社 会 科 学 规 划 项 目 和上海交通大学文科创新基金项目 的阶段性研究成果 作者简介 徐冬根 男 上海人 上海交通大学凯原法学院教授 博士生导师 创新是学术研究的目标和评价标准 理论创新在很大程度上表现为新概念 新范畴的提 出 高风险金融交易 法律行为就是笔者在本文中提出 并尝试从多学科视角予以论证的 一个创新的概念 在学术体系中 概念有着基础性的作用 在学术研究中 学术思想的发展总 是同概念 范畴的创新相连的 与变革理论体系一样 概念 范畴的创新是极其重要的 概念 的创新标志着学术思想的革新或者新的学术思想的产生 人类的学术发展史表明 新概念 新 范畴的出现 既是相关领域学术进步和创新的标志 也会引发更大范围的和更深程度的变革 高风险金融交易作为一类特殊的法律行为 是国际金融法的规制对象 市场经济条件下法 律行为的新特点亟需法学给予科学解释 法律给予合理调整 高风险金融交易概念的创新 是 中国国际金融法学理论创新的产物 同时反过来又将促使中国国际金融法实务的进一步发展 推动中国金融法制建设的完善 一 高风险金融交易 法律行为是在学术研究过程中提出的一个创新性概念 国际金融法领域中的 高风险金融交易 主要是指以金融衍生交易为代表的那些为了获得 高收益而自愿承担高风险而从事金融投资与交易的法律行为 包括从事风险投资活动 利用远 期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融交易的法律行为 对冲基金追求高风险利润的投资或 上海财经大学学报 年第 期 交易等从事各种高风险金融投资与交易的法律行为的总称 综观高风险金融交易发展的过 程 我们认为 高风险金融交易的法律特征主要体现在以下几个方面 第一 高风险金融交易 是一种具有超过普通金融交易风险的法律行为 随着社会实践的发展 金融投资和金融交易 活动的多样化 我们发现除了金融衍生工具这类从事金融投资与交易的法律行为具有高风险 之外 还存在着其他一些从事金融投资或者金融交易的法律行为 如风险投资机构从事风险投 资的法律行为 对冲基金从事对冲 投资或者交易的法律行为等 这些从事金融投资或者金融 交易活动的法律行为所面临的风险 远远超过一般风险 高风险金融交易概念所涵盖的从事风 险投资活动 利用远期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融交易的法律行为 对冲基金追求 高风险利润的投资或交易等从事各种高风险金融投资与交易的法律行为属于具有超过普通金 融交易行为风险的法律行为 第二 高风险金融交易的法律特征表现为平等主体间通过合同 完成交易的法律行为 高风险金融交易首先是一种双方当事人的法律行为 这种行为具体表 现为要约和承诺 达成合意 也就是双方当事人对合同所规定的内容意思表示一致 高风险金 融交易双方当事人之间的合同所代表的是一种债权债务关系 债权债务关系如何设立 变更及 终止构成了合同的全部内容 在金融市场上 高风险金融交易一旦达成协议 它就会在双方当 事人之间形成现实的或潜在的债权债务关系 高风险金融交易的本质是一种合同交易行为 因而受到合同法的支配 第三 高风险金融交易的法律行为主要包括股权投资法律行为 金融 商品交易法律行为 金融衍生品交易法律行为等相关法律行为 第四 高风险金融交易法律行 为的价值取向以获得收益的最大化 以效率价值为导向 必要时甚至不惜牺牲安全价值 作为一种科学研究活动 国际金融法理论的构造必须借助于概念而得以实现 概念在国 际金融法理论建构中具有重要的作用 纵观人类历史 科学研究 尤其是理论研究 在某种意 义上就是提出 分析 论证和积累概念的过程 抛弃旧概念 修正有缺陷的概念 提出新概 念 重新理顺现有概念之间的关系 这是学术研究和学术创新的基础工作 概念是思维的产 物 是人类在认识世界和改造世界过程中经验的高度浓缩和结晶 在思维领域 概念是在感 觉 知觉和表象的基础上 运用比较 分析 综合 抽象 概括等方法形成的用来反映思维对象特 有属性或本质属性的表现方式 概念是一种理性思维形式 通过概念 人们对事物的认识由感 性层次推进到理性阶段 法律概念的产生同样是人类思维能力进化的结果 但是法律概念的 形成过程具有编纂性 是对其反映客观事实属性加以取舍的过程 法律概念的形成大致有两 个方面的途径 一是被立法确认之概念 通常属于规范性概念 另一类法律概念主要来自于学 理 其产生于学术研究并由某一研究者首先提出 后基于广泛认同被普遍接受 其亦有被立法 所采用的可能 这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况 基于对法律概 念形成过程的大致分类 高风险金融交易 概念的形成过程就属于后者所指的在学术研究过 程中形成的情形 随着社会的发展 国际金融投资和金融交易活动的多样化 我们的研究必须 跟上时代发展的步伐 国际金融法理论不能墨守成规 应当以科学发展观为指导 根据社会法 律实践和国际金融活动的新情况和新趋势 作出相应的回应 国际金融法的学术研究也必须 根据时代的发展和社会的进步 提炼出相应的新概念 以适应和解决我们在新时代所遇到的新 的金融法律问题 在某种程度上说 法学的进步也在于新的概念的使用以及内涵的不断更新 和发展 作为国际金融法的法律规制对象 高风险金融交易 这个法律行为 相对于以往的 风险投资 金融衍生工具 对冲基金等概念 是我们在本论文中提出和使用的一个新概念 我 们通过对中国期刊网和中国优秀博士论文库 优秀硕士论文库的检索 没有发现以 高风险金 年第 期 高风险金融交易 法律行为的理论解说 融交易法律规制 为主题的研究成果 通过 以及 等英文法律数据库的检 索 也没有发现同样的选题 可见 从法律的视角出发 专门针对高风险金融交易法律规制的 研究成果尚付阙如 同样 专门针对 高风险金融交易 这一概念的学术研究成果 也是一个 空白 二 提出 高风险金融交易 法律行为这个概念的哲学基础 我们提出 高风险金融交易 法律行为这个概念的哲学基础在于 在任何事物中 具体性中 存在一般性 特殊性中存在共同性 事物的一般性和共同性是普遍存在的基础 风险投资机构 进行风险投资活动 金融机构利用远期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融交易活动 对冲 基金的对冲 投资和交易活动等 这些都是一个个具体的通过金融投资或者金融交易而产生的 法律行为 但是这些法律行为都具有追求高额利润回报而自愿冒高风险的一般性特征 它们 中的每一种通过不同的金融工具或者每一种不同的金融产品而产生的法律行为 或者通过每 一个金融投资或金融交易活动而产生的法律行为 就法律行为个体而言 均有其特殊性 但是 在每一个个体的不同属性中 都有一个追求高额利润回报而自愿冒高风险的特点 这个特点就 是这些个体之间的共同性 这个共同性使得它们在逻辑上可以被归纳为同一类的事物或者法 律行为 通过从具体到一般 从特殊到共同的 合并同类项 的逻辑归纳方法 我们将风险投资 机构进行风险投资行为 金融机构利用远期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融交易活动 对冲基金的投资和交易活动等一个个具体的法律行为 合并为 高风险金融交易 法律行为这 个概念 这里所称的 高风险金融交易 是我们对那些以为追求高额利润回报而自愿冒高风 险进行投资和交易的同类法律行为的概括和提炼 一般来说 概念的生成是采取 提取公因 式 的方法建构起来的 即 将客体中的共同要素抽取出来 而舍弃个性的要素 通过这种方 法 就生成了概念 而这个概念的生成过程 正是我们通过哲学的思维方式 将事物从具体 到一般 从特殊到普遍的提炼过程 具体性中存在一般性 特殊性中存在共同性的原理为我们 对 高风险金融交易 法律行为这个概念的提炼和证成提供了重要的哲学基础 三 高风险金融交易 法律行为概念属于类型概念 形式逻辑原理告诉我们 具有相同属性的事物形成一类 具有不同属性的事物分别地形成 不同的类 在法学理论中 部分与抽象概念相接近的类型又可被称为 类型概念 类型概念 可以简称为类型 法律概念除了少数数字概念的情形外 并不是明确的 没有抽象普遍的概 念 只有类型概念 德国学者考夫曼的这种判断指出了类型概念在法律领域中的普遍性 概念的外延往往要通过类型化才能涵盖 类型概念在现象学上的依据是 它是多次重复出 现而且具有大致相同的外部特征 作为一种不确定概念 类型概念得以存在的哲学前提是 承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体信息获取上的不完全性 因此 它只反映人类 对客观世界认识的现实程度 拒绝对主体和客体作过多的方法论上的假定 此种写实主义的 立场使类型概念可以利用其开放的结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息 与时俱进地更 新其内部特征 此种弹性虽然 将减低法的安定性 但它却提高了法律对事物之真正的适应 性 瑏瑡 类型观念的形成是以现实世界中个性与共性辩证关系为基础的 类型是 物以类聚 的 现实状态在思维中的反映 分类和归类构成主体把握对象世界的认知方式 透过语言的透明 性 类型是事物的客观存在状态 上海财经大学学报 年第 期 拉伦茨曾经指出 依形式逻辑的规则构建的抽象 一般概念式的体系 是许多法律 特别是 民法典的体系基础 这种体系的形成方法是由作为规则客体的构成事实中分离出若干要素 并将此要素一般化 由此等要素可形成类型概念 而借助于增减若干规定类型的要素 可以形 成不同抽象程度的概念 并因此构成体系 借助将抽象程度较低的概念涵摄于较高的概念之 下 最后可以将大量的法律素材归结到少数最高的概念上 此种体系不仅可以保障最大可能 的概观性 同时可以保障法律的安定性 瑏瑢从思维进程的方向上看 类型概念可依以下两种途 径寻得 其一是对贴近生活事实的研究对象予以归纳 抽象 将其共同性方面整合构成一个类 型概念 其二是对接近于一般法理念和非确定的法律概念的研究对象进行具体化 使其成为整 体性类型概念 瑏瑣由此可见 类型概念的形成 不外乎归纳与具体化两条途径 即对抽象者的具 体化 对具体者的抽象化 使抽象者具体 具体者抽象 瑏瑤从思维进程的方向上看 类型概念可 以依据以下两种途径建构 其一是对贴近生活事实的研究对象予以归纳抽象 由有关的具体事 物中区分出一般的特征 关系及比例 并个别赋予其名称 或以某种意义关联塑造类型概念 其二是运用演绎的方法 根据某一标准从一个上位类型中区分出下位类型或一个较大的类型 中区分出若干较小的类型概念 类型思维方法也是一种以事物的特征和主体的价值判断相结 合的标准对研究对象作类属排列的哲学方法 国际金融法领域中以金融衍生交易为代表的从 事高度风险的金融投资活动和金融交易活动 包括风险投资活动 利用远期 期货 期权 互换 等衍生工具进行金融交易的法律行为 属于同一类别的法律行为 基于该类别所概括提炼而形 成的 高风险金融交易 法律行为这一概念就属于这种类型概念 四 高风险金融交易 法律行为概念具有内涵不确定性和外延开放性 高风险金融交易 法律行为这个概念是一个具有内涵不确定性和外延开放性的概念 首先 在认识论视角下 依照理性主义的看法 世界是可以通过经验认识加以把握的 而且 为了社会的安全 应凭借理性的力量界定确定性的研究范畴 瑏瑥然而 历史主义告诉我们 人的 认识受历史条件的制约 因而是相对的 不确定的 类型概念是以抽象的形式对需要反映的社 会关系和行为所做的共性概括 这种概括本身就是有局限的 类型概念不可能涵盖全部社会关 系和规范人们的全部行为 不可能完全适用复杂的社会生活 类型概念内涵的不确定性和外延 开放性 是因为人的认识的有限性所决定的 但人又总是希望他的知识是确定的 客观的 为 了使得我们的学术研究既具有确定性 又能适应社会发展变化的需要 我们必须将历史与理性 的对立加以调和 反映在我们对高风险金融交易法律规制研究对象的界定上 就是对确定性与 灵活性的对立加以调和 目前 基于我们对高风险金融交易法律规制研究对象的认识 我们将 高风险金融交易 概念的外延设定为包括风险投资机构的风险投资法律行为 利用远期 期 货 期权 互换等衍生工具进行金融交易的法律行为 以及对冲基金追求高风险利润的投资或 交易等各种高风险金融投资与交易的法律行为 随着社会经济生活的发展和国际金融市场的 扩大 高风险金融交易 法律概念的外延随之逐步扩大和延伸 我们的学术研究也应将新出现 的具有高风险特征的各类从事金融投资与交易的法律行为纳入到我们的研究视角之内 作为 国际金融法中 高风险金融交易法律规制 的新的研究对象 其次 从逻辑学的视角看 高风险金融交易概念具有内涵不确定性和外延开放性 传统理 论认为 概念是主体对客体之特征的穷尽描述 事实上 客体的特征显然不可能为主体悉数掌 握 这是因为在认识论上 主体的理性毕竟有限 在知识论上 人类关于事物之信息常常是匮 年第 期 高风险金融交易 法律行为的理论解说 乏的 此外 所谓 主要 特征 亦取决于主体对于客体认知和研究的需要 它不能不受到主体 的价值判断的影响 概念为一定目的而存在 其生成与运行皆受到主体特定的价值观的影响 概言之 每一学科上的概念必然受到该学科的目的 规划和发展的支配 法律作为一种生活规 范 在其概念上凸显的价值色彩更是强烈 瑏瑦在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该概念来 达到的目的 或实现的价值 法律价值乃是法律概念之灵魂 严格地讲 法律概念只可能是 规范性 的 规范特征是法律概念的本质特征 在法律上 如果主体对客体之特征取舍不当 相对于规范目的 该法律概念的外延就会显得过宽或过窄 此时 主体需对该概念实施必要的 扩张或收缩 德国学者施赫断言 一个含义必定是一个类型 瑏瑧日常用语本有多义性 加之法律面向的 事实又多不确定 其判断基准尚具有相当大的主观性 所以在法律世界中 确定的法律概念 又 称抽象概念 在全部法律概念中所占的比重不大 而大多数法律概念或多或少都具有不确定 性 瑏瑨 内涵不确定 且外延开放的 概念 大部分就是类型 只是因其具有高度抽象化的特征 而与确定的概念或抽象概念较为接近 因此人们又将其称为类型概念 瑏瑩换言之 在法律上 抽 象概念或定义式概念较为少见 最为人常见的是类型式概念 类型概念具有内涵不确定性和 外延开放性 在适用上是 或多或少 的 如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据 具体情境来决定 它是一种 归类 思维 瑐瑠 法学研究主要采用归纳或抽象演绎的方法来展开 的 我们需要从现实从事金融投资与交易的法律行为中归纳或抽象演绎出其本质特性 从而 在其他的从事金融投资与交易的法律行为中发现其同质特性的对应法律行为 把那些虽然没 有冠以高风险名称 却具有高风险本质特性的从事金融交易的同类法律行为 作为从事高风险 金融投资和交易的法律行为来对待 对这类具有共性的从事金融投资或者金融交易活动的法 律行为进行合并研究 并从理论上归纳到同一类别之中 为此 我们提出了 高风险金融交易 这一类型概念 以涵盖包括风险投资机构从事风险投资活动 金融机构利用远期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融交易的法律行为 以及对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各 种从事高风险金融投资活动和金融交易活动的法律行为 再次 从金融交易社会实践的视角看 高风险金融交易是一个发展的 动态的和开放性的 概念 无论从高风险金融交易所涉及的对象 还是从高风险金融交易活动所涵盖的具体的交 易法律行为来看 高风险金融交易都是一个发展的 动态的和开放性的领域 高风险金融交易 的类型概念也必然是一个发展的 动态的和开放性的范畴 它的概念的内涵不确定性和外延 开放性在于 人类社会的进步是发展的和开放的 金融创新和金融交易的方式日益增多 具有 高风险属性的金融交易活动必然随之不断增加 高风险金融交易本身是一个无法穷尽和无法 限制定义的内容 金融创新和交易的多样性的意义对金融发展具有深刻的内涵 例如在本次 世界金融危机之后 违约信用掉期 开始逐步受到关注 且有可能被纳入到高风险金融交 易类型之中 这充分体现出 高风险金融交易 这个概念是一个发展的 开放的类型概念 违 约信用掉期交易行为的出现是人类社会发展和金融商品与金融服务品种日益多样化的体现 而对违约信用掉期交易活动的关注 并逐步将其纳入到高风险金融交易的类型概念之内 有助 于法律对这一新型的交易活动的监督和调控 并对从事违约信用掉期交易的行为当事人的合 法权益以更好的法律保护 高风险金融交易 法律行为这个概念的内涵不确定性和外延开放 性是法律本身适应纷繁复杂 变动不居的社会生活和金融活动的表现之一 面对永远处于变 化中的社会及其成员的需求 法律也必须要确保某种连续性和动态的发展 以期能不断地适应 上海财经大学学报 年第 期 和满足社会发展的需要 瑐瑡 有效维护高风险金融交易当事人的正当权益 通过在学术研究上对 高风险金融交易 法律行为这个类型概念具有内涵不确定性和外延 开放性的论证 有助于法律对于此类行为的监督和对当事人合法权益的保护 五 结 语 本文以多学科为视角 提出 高风险金融交易 法律行为这一类型概念 并进行了论证 从 事高风险金融交易的法律行为是国际金融法的规制对象 属于国际金融法的范畴 之所以对 该主题进行跨学科研究 一方面是因为问题本身具有跨学科性 另一方面也是因为在面对现实 问题的解决上 单一国际金融法学科出现了解释上的盲点或弱点 需要完善自身理论体系 因 此借鉴其他学科的知识和理论体系 并最终转化为国际金融法自身理论体系的一部分 这也是 国际金融法学科理论完善的发展路径 跨学科研究不是为了打破学科研究的分工而进行的 学科统一化过程 而是在学科分工的前提下为进一步完善并发展本学科所进行的以其他学科 知识概念体系为借鉴的本学科的理论创新过程 因此 跨学科研究不是多学科知识的汇集与 简单堆放 而是学科借鉴过程中的理论创新 瑐瑢 高风险金融交易 法律行为的概念 就目前我 们的认识能力而言 主要包括风险投资活动 利用远期 期货 期权 互换等衍生工具进行金融 交易的法律行为 对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各种高风险金融投资与交易的法 律行为 但是 高风险金融交易 法律行为是一个动态的概念 其外延将随着新的