《民法总论》复习笔记.doc

民法总论第一章 鸟瞰民法全景第1节 ：民法的意义及其在法律体系中的地位理论导读：广义的民法等于私法，而狭义的民法则要除去作为私法重要组成部分的商法。作为私法的“民法”其调整对象乃是作为平等主体之间发生的法律关系而平等主体之间的关系无非2种：一种是所谓的由“身内之物”所形成的关系，即人身关系，由于是身内之物所以是不可以让渡的、专属的：另一种则是由“身外之物”所形成的关系，及财产关系，由于是身外之物所以是可以让渡和非专属的。1、 民法的基本特征：权利本位、意思自治、主体地位平等、民事权利（私权）神圣、过错 责任等2、 民法的概念：民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。3、 形式意义上的民法和实质意义上的民法：前者是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称包括民法典与其他民事法律、法规；后者是指系统编纂的民事立法，即民法典。4、 我国民法调整的对象包括人身关系和财产关系两大类5、 人身关系1、 含义：人身关系是指没有财产内容但是有人身属性的社会关系2、 分类：人格关系和身份关系（1） 人格关系是因民事主体的人格利益而发生的社会利益。（2） 人格利益是指人的生命、健康、姓名、名称、肖像等方面得利益。（3） 人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、名称权等。（4） 人格权是民事主体依法固有的、以人格利益为客体，为维护主体人格所必备的权利。3、 身份关系是自然人基于彼此身份而形成的相互关系。4、 身份关系的内容是精神和伦理的权力、权利和义务，但往往和财产形成或紧或松的联系。5、 特征：（1） 没有直接财产内容所体现的主要是精神利益（2） 与人身紧密联系（3） 与财产关系向关联，有时影响财产的取得、丧失、变更。6、 财产关系1、 含义：是指人们在产品的生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的关系。2、 我国民法只调整平等主体之间的关系，这种关系以财产所有和财产交换为内容。包括财产所有关系和财产流转关系。（1） 财产所有关系：是指因为占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。（2） 财产流转关系：是指因转移财产而发生的社会关系。（3） 财产所有关系是财产流转关系的前提，财产流转关系是实现财产所有关系的方法。3、 特征：（1） 以财产归属和财产流转为内容（2） 双方法律地位平等，意思自治（3） 一般情况下应当遵循等价有偿原则第2节 ：民法的基本原则1、 含义：民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法中，对各项法律制度和全部民法规范起统率作用的基本原则。2、 功能1、 指导立法2、 指导司法（解释法律，补充法律漏洞，修正法律不合理的规定）3、 指导守法3、 内容1、 平等原则（1） 基本含义：任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论他们在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系、一进入民事领域边都具有独立的法律人格，彼此互不隶属和依从。任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。（民法通则3条）任何民事主体依法取得民事权益都受同等的法律保护。（2） 意义民法实行平等原则，是由作为民事社会的基础而存在的商品经济性质和调整要求决定的。坚持平等原则是贯彻其他民法原则的前提条件。2、 意思自治原则（自愿原则）（1） 含义：民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由的设立、变更、终止民事法律关系。（2） 基本含义：是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否则该行为无效、可变更或可撤销；与什么人、以何种方式、进行何种活动由个人决定（至于该活动是否等价有偿，也由本人评价决定。正基于此，等价有偿不是民法的基本原则）；对自己的行为承担风险和责任。（3） 集中体现：合同自由原则缔约自由，即是否订立合同的自由选择相对人的自由，即与谁缔约的自由选择合同条款的自由，及自己决定合同的内容合同形式自由，即除了要式合同外，当事人可以自由选择订立合同的方式解约自由，即双方当事人可以通过合意随时解除合同，有解除权之当事人也可以随时行使解除权而解除合同。3、 诚实信用原则（1） 基本含义：民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意，不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益，行使权力是不得损害他人利益（即权利不得滥用原则）；民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守承诺。4、 公序良俗原则（公共秩序原则）（1） 含义：民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。（2） 目的：遇有损害国家利益、社会利益和社会性道德秩序的行为而又缺乏禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。5、 公平原则民事具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。公平是民法的基本原则，市民法的精神。 第三节 民事法律关系理论导读：学习民法应当掌握：一个目的保护民事权利；两条主线民事法律关系和法律事实（引起法律关系变动的理由主要是法律行为）；三项原则平等、意思自治、诚实信用；四种权利物权、债权、知识产权、人身权。1、 民事法律关系的概念和要素（1） 概念：民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心的社会关系，是民法调整的平等主体之间的财产关系和财产关系在法律上的体现。（2） 特点1、 民事法律关系是调整平等主体之间财产关系和人身关系所形成的社会关系，民事法律关系的发生大多却决于民事主体的意思2、 民事法律关系的保障措施具有补偿性（3） 要素：主体、内容、客体1、 主体（1） 含义：简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。（2） 是否能够成为民事主体关键在于法律是否赋予其民事权利能力。（3） 分类：自然人、法人（合伙、个人独资企业等其他组织要么作为自然人的特殊形态，要么作为法人的组成部分，不具有独立的主体资格，因为他们不能承担独立的责任。国家在参加民事法律关系时是作为法人的特殊形态的，因此也是民事主体）2、 客体（1） 含义：是民事主体的权利和义务所指向的对象。（2） 分类：物、行为、智力成果、人格利益和身份利益物物权法律关系的客体（所有权、益物权、担保物权）行为债权法律关系的客体人身利益人身法律关系的客体智力成果知识产权法律关系的客体3、 内容：是指民事法律关系的主体享受的民事权利和承担的民事义务以及为救济民事权利而由法律设定的民事责任。权利为本位；对义务的规定是法律不得已而为之：民事责任的原因是违反义务侵犯到权利，其目的在于救济权利2、 民事权利民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。（1） 财产权和人身权1、 划分标准：依据权利内容如的不同财产权：值通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，主要包括物权、债权、知识产权。人身权：指与权利主体的热身不可分离的、主要以精神利益为内容的民事权利，可分为人格权和身份权。2、 区别的意义财产权原则上可转让，是非专属性权利；对财产权的侵害原则上不得主张精神损害赔偿人身权均不可转让，是专属性权利；对人身权的侵害原则上可以主张精神损害赔偿（二）支配权、请求权、形成权、抗辩权（绝对高频必考）1、划分标准：依据民事权利的作用的不同（1）支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。财产权中的物权、知识产权均为支配权，人身权无论是人格权还是身份权均是支配权。（2） 请求权是指权利人可以要求他认为特定行为（包括作为、不作为）的权利。可以分为债权性请求权（债权本来就是请求权）和物权性请求权（物权受到侵害后，权利人所享有的请求返还标的物、停止侵害、防止损害的发生等救济权利乃是请求权）（3） 形成权是指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。主要作用是使权利人可以依其单方意思表示（构成单方法律行为）使民事法律关系发生、变更、消灭。民法上的形成权主要包括撤销权、追认权、抵消权、解除权，而催告权本身不是形成权。（4） 抗辩权是指否认请求权、阻止请求权效力的权利。可以分为一时性抗辩权和永久性抗辩权前者是仅能暂时阻止请求权效力的抗辩权（双务合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权以及一般保证中保证人的先诉抗辩权）后者是可以永远阻止请求权效力的抗辩权（诉讼时效已过的抗辩权）2、 区别的意义首先，诉讼时效仅适用于请求权，而且仅限于债权性请求权，支配权、抗辩权与形成权都不适用诉讼时效。也就是说，除了债权性请求权之外的其他权利都不会因诉讼时效过而不受法律保护。支配权之权利人利益的直接实现无需义务人的协作，因此义务人的义务只是消极的不作为，而不是积极的作为。相反，请求权之权利人利益的实现必须有义务人的积极配合，即义务人的履行行为形成权适用除斥期间（为法定的权利存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律后果）主要是撤销权（3） 绝对权和相对权1、 划分标准：依民事权利的效力所及义务人的范围绝对权以不特定之多数人为义务人的权利（物权、知识产权、人身权利等支配权）相对权的义务是特定的少数人（债权）2、 区别的意义两者的保护方式不同。义务人违反了对绝对权的义务构成侵权行为，承担侵权行为责任；而违反了对相对权的义务只构成债务不履行（主要是违约责任）不能构成侵权行为。若由于债务人意外之第三人的原因债务人无法履行债务的，债权人只能向债务人主张违约责任，而不能要求第三人承担侵权责任（4） 主权利和从权利1、 划分标准：一句权利是否依赖于其他权利而存在主权利是不依赖其他权利为条件能够独立存在的权利。从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利（抵押权、质权、留置权等担保物权，地役权）2、 区别的意义主权利无效则从权利也无效；主权利转移，从权利也相应的转移；主权利消灭，从权利也消灭。（5） 专属权和非专属权1、 划分依据：按民事权利与权利人的联系专属权是指专属于特定的民事主体的权利，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利。人身权均属于专属权利，而财产权原则上都是非专属性原则（6） 既得权和期待权1、 划分依据：按权利是否现实取得既得权是指已经取得并能享受其利益的权利（民事权利绝大多数是）期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利（主要是继承开始前的继承权）3、 民事权利的救济（1） 公力救济公力救济是权利人通过行使诉讼权，诉讼法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。（二）自力救济1、含义：是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为。（自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实为现实才允许背例外使用，以弥补公力救济的不足）2、分类（1）自卫行为正当防卫A、 概念：所谓正当防卫是指为了使本人或他人的财产或人身免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的必要防卫行为。B、 构成要件：a、有侵害自己或他人权利的行为 b、侵害行为应当是违法行为 c、须侵害行为正在进行 d、须防卫行为不超过必要的限度紧急避险A、 概念：是指为了使本人或他人的人身或财产免受正在发生的侵害，不得已而采取的损害他人权益的行为。B、 构成要件：a、须有紧迫危险 b、须为避免自己或他人的生命、身体、自由以及财产上的危险 c、须避险行为确属必要 d、避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。（2) 自助行为概念：是权利人为保护自己的利益，在紧急情况下对加害人的财产加以扣押、毁灭或对其人身进行适当约束的行为。构成要件：A、需自己的权利受到不法侵害 B、需时间急迫来不及请求国家机关援助 C、须自主行为所使用的手段使用于请求权的实现 D、须不愉悦保全请求权的必要程度。4、 民事义务（1） 概念：民事义务是当事人为实现他方的权利而必须实施一定行为或不行为的约束。（2） 分类1、 法定义务和约定义务依义务产生的原因为标准法定义务是直接由民法规范规定的义务约定义务是按当事人意思确定的义务，以不违反法律的强制行为界限2、 积极义务和消极义务以行为方式为标准积极义务是以作为的方式履行的义务消极义务是以不作为的方式履行的义务3、 基本义务和附随义务5、 民事责任（1） 概念：是指违反了义务而侵害到权利，从而应当承担的不利后果（2） 特征：1、 民事责任是因违反民事义务从而侵害到民事权利而承担的法律后果2、 民事责任的方式以财产责任为主3、 民事责任的范围与违法行为所造成的损害范围相适应4、 民事责任的主要功能在于对民事权利的救济（3） 分类1、 违约责任和侵权责任跟居民是违法行为所侵害的权利不同违约责任指合同关系中的债务违反合同的规定，侵害债权人的债权（相对权）而应承担的民事责任。侵权责任指侵犯债权之外的绝对权（支配权）而应承担的民事责任2、 财产责任和非财产责任依照民事责任的方式财产责任指违法行为人依法应当承担的财产上的不利后果（排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金及修理、更换、重作形式）非财产责任适用于人身权受侵害时的已回复受侵害人的人身利益为目的的民事责任消除影响、恢复名誉、赔礼道歉形式）3、 有限责任和无限责任在财产责任中，根据债务人对其财产所负债物的责任划分无限责任是指债务人以其全部财产对其债务所负的责任有限责任是指债务人仅以特定财产为限对其债务所负的清偿责任民事责任原则上是无限责任，而有限责任仅限用于公司的股东和继承人的有限继承4、 单独责任和共同责任单独责任是指由一个人单独承担的民事责任共同责任是指有2人以上共同来承担的民事责任5、 按份责任和连带责任根据责任人之间的关联关系按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带责任，又称分割责任连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间有连带关系（合伙人对合伙之债权人的责任、共同侵权人的连带责任、连带保证人之间的连带责任、代理关系中发生的连带责任）6、 过错责任、无过错责任和公平责任依据承担责任的主观要件过错责任是指因行为人过错导致他人损害时应承担的责任。过错责任中又有过错推定责任，即由加害人证明自己无过错而免责。无过错责任是指行为人只要给他人造成损害，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任，也称不问过错责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，而又不能适用无过错责任，则根据实际情况由当事人分担的责任7、 民事法律行为（1） 概念：是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实（2） 条件：否和法律规范的构成要件，被法律规范赋予了法律后果（3） 类型依据是否以人的主观意志为转移1、 人的行为依据是否符合法律的规定分为合法行为和违法行为。前者有依据是否一行为人的意思表示为要素分为表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）；后者分为侵权行为和违约行为2、 自然事实又分为事件和状态，前者如人的出生、死亡等，后者如时效的经过。第2章 民事主体一自然人第1节 自然人的民事权利能力1、 自然人与公民1、 自然人是指基于自然规律而产生的有血有肉的人。2、 公民是指具有一个国家国籍的人。凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。3、 自然人与公民的关系。自然人的范围比公民广，自然人包括公民、外籍人和无国籍人三种。2、 自然人的民事权利能力（1） 民事权利能力的含义：是指能够作为民事主体从而享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是法律所赋予的。（3） 自然人的民事权利能力的特征1、 民事权利能力一律平等2、 民事权利能力人人完全、不受限制、内容十分广泛3、 自然人的民事权利能力不能抛弃3、 民事权利能力的开始和终止（1） 开始1、 自然人的权利能力始于出生2、 对胎儿利益的特殊保护。我国法律规定，继承开始时应当为胎儿保留必要的份额，胎儿出生时是活体的由胎儿继承，胎儿出生时是死体的，又被继承人的法定继承人继承。3、 出生时间的认定。出生时的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，由医院出具的出生证明为准；没有医院证明的参照其他有关证明认定。（2） 终止1、 自然人的民事权利能力终于死亡。民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。2、 对死者人格权的保护。关于确定民事侵害精神损害赔偿责任若干问题的解释第3条第2节 自然人的民事行为能力及其分类1、 民事行为能力的意义1、 概念：民事行为能力是指能够独立实施有效之民事法律行为的资格。即指民事主体通过自己的行为为自己取得民事权利和承担民事义务的资格。2、 与民事权利能力的关系民事行为能力的享有以享有的民事权利能力为前提，任何民事主体都是有民事权利能力的，但是并非所有的民事主体都有民事行为能力。2、 自然人民事行为能力的类型（1） 完全民事行为能力成年无精神病人（18岁以上的自然人）和劳动成年人（16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的）（2） 限制民事行为能力10周岁以上的未成年人（可以进行与他的年龄、智力相适应的民事行为）和部分精神病人限制行为能力人不能独立实施的法律行为由其法定代理人代理否则单方行为无效，合同行为效力待定（3） 无民事行为能力不满10周岁的未成年人和完全精神病人3、 例外性的规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由主张以上行为无效。行为人在神志模糊不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效4、 自然人的民事责任能力（1） 概念：是指能够实施违法行为，从而能够承担民事责任的资格。（2） 自然人的责任能力的标准在我国，责任能力分两类：有责任能力者和无责任能力者。我国的责任能力之有无的标准是行为能力的有无。第3节 自然人的住所1、 含义：自然人的住所是指自然人生活和进行民事活动的主要场所2、 住所的确定自然人以他的户籍所在地的居住地为主所。经常居住地是指公民离开住所地之后联系居住一年以上的地方，单住医院治病的除外。自然人由其户籍所在地迁出后入另一地之前，无经常居住地的，乃以其原户籍所在地为住所。3、 住所的法定意义1、 确定自然人失踪的空间标准2、 确定债务履行地3、 确定个体工商户的登记管辖4、 确定婚姻登记地5、 决定涉外民事关系的法律适用6、 决定民事诉讼地域管辖第4节 监护1、 监护制度的含义：监护视为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人、精神病人设立保护人，保护其人身，管理其财产的法律制度2、 监护制度的确立（1） 未成年人的监护1、 未成年人的父母是未成年人的监护人2、 未成年人的父母已死或无监护能力的，有以下人员中有监护能力的人担任监护人：（1） 祖父母、外祖父母、兄、姐（2） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经卫成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的（3）没有这些规定的人担任监护权时，有未成年人父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。有监护资格的人之间可以通过协议确定谁担任监护人（3） 父母离婚后不影响监护关系（4） 父母离婚后，被监护人侵害他人的权力的，由于该未成年人共同生活的一方承担责任，未与其共同生活的一方承担补充责任，即在与该为成年子女共同生活的一方无力承担时由另一方承担所剩余的部分（2） 精神病人的监护（1） 配偶（2） 父母、成年子女（3）其他近亲属，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，精精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的（4）没有这些规定的人担任监护权时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。有监护资格的人之间可以通过协议确定谁担任监护人三、监护人的职责（一）监护人的职责1、保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，对被监护人进行管理和教育2、管理和保护被监护人的财产3、代理被监护人进行民事活动4、在被监护人的合法权益受到侵害或与他人发生争执时，代理其进行诉讼5、监护人可以将其监护职责部分或全部委托给他人。被委托人却有过错时才负连带责任（二）违反监护职责的责任赔偿损失或撤销其监护资格4、 监护的终止发生以下事实时监护即应终止1、 被监护的未成年人已成年祸精神病人完全恢复健康2、 监护人或被监护人死亡3、 监护人丧失监护能力4、 监护人被人民法院撤销其监护人资格第五节 宣告死亡和宣告失踪1、 宣告失踪（1） 概念：宣告死亡是指公民下落不明经过法定期间，经利害关系人申请，人民法院宣告其失踪并为其设置财产代管人对其财产进行管理的制度。（2） 要件1、 受宣告人失踪2、 失踪达法定期间（2年从失踪的次日算起）3、 经利害关系人申请4、 由法院宣告（3） 法律后果1、 财产代管人的指定失踪人的财产有他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或以上规定的人物能力代管的，由人民法院指定。无民事行为能力、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。2、 财产代管人的职责（1） 失踪人所欠的税款、债务、赡养费、抚养费和因代管财产所需的管理费等必要费用，由代管人从失踪人的财产中支付。（2） 涉及失踪人的法律关系，在诉讼中，代管人作为原告或被告（3） 失踪人的财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。（4） 失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落，经本人或利害关系人的申请，人民法院应撤销对他的失踪。2、 宣告死亡（1） 概念是指自然人失踪达到法定期间，经理害人关系人申请，由人民法院宣告其死亡并结束其以住所地为中心之一切法律关系的一种法律制度。（2） 要件1、 受宣告人失踪2、 失踪达法定期限（一般为2年，特殊情况如意外事故经有关机关证明无法存活为2年）3、 经利害关系人申请（顺序：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他民事权利义务关系人）4、 由法院宣告（在之前应当进行公告，正常情形为1年，特殊情况为3个月）（3） 法律后果被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，即丧失民事权利能力，遗产依法继承，婚姻关系消灭。（4） 撤销1、 被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤销对他的死亡宣告。2、 有民事行为人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效3、 财产的返还4、 有关人身关系（未再婚的恢复婚姻，再婚的不恢复；收养的不同意的的无效，同意的有效）第6节 个体工商户与农村承包经营户1、 个体工商户公民在法律允许的范围内，依法经核准登记从市工商业经营的，为个体工商户。2、 农村承包经营户农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。3、 各自的财产责任个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。第7节 个人合伙1、 概念（1） 概念：个人合伙是指两个以上的自然人相互约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种协议。（2） 特征1、 首先以合同为基础而存在2、 关键在于合伙人共享利益合共担风险。3、 合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任4、 每一合伙人均有参与合伙组织的经营管理活动5、 不是法人，没有独立的财产，财产共有2、 个人合伙与合伙企业的区别1、 是否必须签订书面合同。（后者必须，前者随便）2、 是否必须经过登记。（后者必须，前者随便）3、 是否必须有名称。（后者必须，前者随便）4、 财产归属不同。（后者所有财产均为共有，前者只有经营累积的财产才共有）5、 目的不同。（后者只能以营利为目的，前者可以给予任何目的）3、 个人合伙的财产关系（1） 合伙人的出资：与公司不同，个人合伙及合伙企业之合伙人的出资没有任何法律限制，可以是现金、实物、技术、劳务等。（2） 个人合伙的财产归属分为两部分：一部分为合伙人投入合伙组织的财产归全体合伙人共同管理和使用；另一部分为合伙组织经营累积的财产为全体合伙人共同共有4、 个人合伙的内部关系（1） 对合伙事务的经营管理人和合伙人都有权利对合伙事务进行管理；有权代表合伙企业对外签订合同，其后果由全体合伙人承担；合伙人以合同对某些合伙人的代表权利和管理权进行限制的，不得对抗善意第三人。（2） 利润分配：有约定的按照合伙协议的约定，合伙协议没有约定的由全体合伙人平均分配。（3） 损失承担：对外承担无限连带责任；对内按照约定承担责任；没有约定的由全体合伙人平等承担。5、 入伙与退伙（1） 入伙1、 入伙的条件合伙协议有约定的按约定；没有约定的必须经过全体合伙人的一致同意。若为合伙企业还必须签订书面入伙协议，个人合伙不需要2、 法律后果：入伙人对入伙前和入伙后的债权均与其他合伙人承担连带责任（2） 退伙1、 协议退伙，无限制，乃是契约自由的范畴2、 单方面退伙（1) 合伙协议无经营期限约定。合伙人可以在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下可以退伙但应提前30天通知其他合伙人（2) 合伙协议有经营期限的约定。有下列情形之一的可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现经全体合伙人同意退伙发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务3、 自动退伙合伙人有以下情形之一的当人退伙：（1） 死亡或依法被宣告死亡（2） 依法被宣告为无民事行为能力人（3） 个人丧失偿债能力（4） 被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额4、 强制退伙合伙人有以下情形之一的经其他合伙人一致同意的可以决议将其除名：（1） 未履行出资义务（2） 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失（3） 执行合伙企业事务时有不正当行为（4） 合伙协议约定的其他事由被除名人自接到通知之日起，除名生效，被除名人退伙5、 法律后果：退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务与其他合伙人承担连带责任第3章 民事主体二法人第1节 法人概述1、 法人的概念和特征（1） 法人的概念：法人是民法赋予民事权利能力和民事行为能力，依法能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织体。（2） 特征1、 法人是一种组织体，即由两个以上的自然人或者一笔独立的财产结合组成。2、 法人享有民事权利能力，是民事主体之一。3、 法人能够独立享有民事权利，承担民事义务。这意味着：（1） 法人有独立的财产权（2） 法人独立承担责任2、 法人的分类（1） 学理上的分类1、 公法人和私法人：依据成立的法律依据。依据公法设立的法人为公法人；依据私法设立的法人为司法人。民法属于私法。2、 社团法人和财团法人：依据成立基础。由2个以上自然人结合而成立的法人为社团法人；有一定目的的财产的集合而成立的法人为财团法人。财团法人主要是基金会。3、 公益法人与营利法人：依据是否以营利为目的。以营利为其目的的事业为营利法人；以公共利益为目的事业的为公益法人。（民法通则中规定的事业单位法人多属于公益法人，社会团体法人中的消费者协会、慈善基金会等也属于公益法人。民法通则中规定的企业属于营利法人）以营利为目的之社团法人即为公司，社团法人可以是公益法人，也可以是营利法人；财团法人只能是公益法人4、 本国法人与外国法人：依据国籍。对法人国籍的认定标准立法有三种主义：准据法主义、设立地主义、设立人国籍主义。我国采取准据法+设立地主义的双重标准。（2） 民法通则的分类民法通则按法人的功能、设立方法以及财产来源的不同，把法人分为四类：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。1、 企业法人：企业是从事生产、运输、贸易等以营利为目的的经济组织，企业法人就是取得民事主体地位的企业。2、 机关法人：是指获得法人资格的国家机关，其实依据法律直接设立的。认定国家机关是否属于法人，应是其有无独立的财团预算经费和是否行使国家权力为标准确认。3、 事业单位法人：是被赋予民事主体资格的事业单位。事业单位的目的主要是公益。4、 社会团体法人：社会团体是指中国公民自愿组成为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体法人的共同特征使不得从事以盈利为目的的经营性活动，只能从事与团体章程或法律规定相应的事物。第2节 法人的成立、变更和终止1、 法人的成立（1） 概念法人的成立是指具备了法人成立的全部要件，从而取得法人资格的法律现象。法人成立在法律上的意义与自然人的出生相同，都是取得权利能力而成为民事主体的时间点法人成立的时间点：需要登记的为完成登记签发营业执照；不需要登记的为全部具备法人成立要件时。（2） 法人的成立要件1、 依法成立2、 具有相应的财产和经费3、 有自己的名称、组织机构和场所（3） 法人的设立1、 概念：是指设立人以取得法人资格为目的，以充分法人成立要件为内容而依照一定程序所实施的法律行为的总和。2、 法人设立的方式：命令主义设立、登记主义设立、依照条例章程设立2、 法人的变更（1） 概念：指的是法人在其存续期间因各种原因而发生的组织上的变更或者活动宗旨、经营范围等事项的变更（2） 分立1、 概念：是指一个法人不经清算二分成两个或两个以上的法人2、 方式（1） 创设性分立：即一个法人分成两个以上的法人。随着新法人资格的确立，原法人资格消灭（2） 存续式分立：即当一个法人分成一个或几个法人后新法人资格确立，而原法人资格继续存在3、 后果（1） 登记。因分立而消灭的法人办理注销登记，因分立而成立的法人办理设立登记，因分立而继续存在的法人办理变更登记（2） 原债权债务。法人分立后，原债权依据分立协议由分立后的法人分享；原债务人由分立后的法人对债权人承担连带责任（3） 合并1、 概念：是指两个以上的法人不经清算而合并为一个法人。2、 方式（1） 新设合并：及两个以上的法人合并为一个新法人，原法人资格即随消灭，新法人资格即随确立（2） 吸收合并：即一个或多个法人归并到一个显存的法人之中，被合并的法人的主体资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在3、 后果（1） 登记，因合并而消灭的法人办理注销登记，因合并而成立的法人办理设立登记，因合并而机组存在的法人办理变更登记（2） 债权债务。债权债务均有合并后的法人承担3、 法人的终止（1） 概念：指的是法人失去其法人资格的法律现象法人的消灭经过三个过程：解散（时间点）清算（时间段）终止（时间点）法人解散并不丧失法人资格，只是其权利能力和行为能力限缩在以清算为目的的范围内，不得再进行积极的经营活动解散后必须进行清算，清算解散后办理注销登记，法人终止。（2） 法人终止的原因：依法被撤销、解散、依法宣告破产、其他原因（3） 法人的清算1、 概念法人的清算是指法人解散后终止前由清算组织依据职权清理其财产，了结起未了事务，从而使法人归于消灭的程序法人的解散是指法人由于法定或约定的其不能继续存在的事由发生后，停止其积极活动，开始整理其财产的法律现象。2、 清算组的成立（1） 法人自行决定解散的，清算组织由该法人依据法律的规定自主成立（2） 法人被撤销或被宣告破产的，则应由主管机关组织有关机关和人员组成清算组织，或者由人民法院根据法律关于破产程序的规定成立清算组织3、 清算组的性质和职权法人的清算属于非经营性活动。法人的清算范围：（1） 业务清洁。法人终止时应将终止前开始尚未结束的各项业务予以了结（2） 资产清理。处理法人的财务对外收取债权、清偿债务变卖财产4、 法人的登记（1） 设立登记：成立法人必须符合相关法律规定的具体条件，依法在工商管理机关核准登记。（2） 变更登记：法人有增资、减资等重要事项变更，应当向登记机关办理变更登记并公告（3） 注销登记：法人终止应向登记机关办理注销登记并公告第三节 法人的能力1、 法人的民事权利能力（1） 法人的民事权利能力的始终法人的民事权利能力从法人成立时产生。需要有关机关登记的法人，经核准登记之日为法人的成立之日。法人的民事权利能力到法人终止时消灭。需要有关机关登记的法人的终止是指注销登记。（2） 法人的民事权利能力的特征1、 法人的民事权利能力不平等2、 法人的民事权利能力受到一定的限制（1） 性质上的限制。法人只享有三项人身权，即名称权、名誉权、荣誉权（2） 法律上的限制。法律基于各种理由都可以对法人的民事权利能力进行限制（3） 目的事业上的限制。超出经营范围所签订的合同不再是绝对无效，而是不得对抗善意第三人。2、 法人的民事行为能力（1） 法人的民事行为能力之范围法人民事行为能力开始和终止与其民事权利能力相同，即从法人成立时产生，到法人终止是消灭。法人的行为能力范围与其权利能力范围相同（2） 法人的民事行为能力的实现法人的行为乃是通过作为其机关的自然人来实现的3、 法人的责任能力（1） 概念：指法人在其权利能力范围内对自己所违法行为承担民事责任的能力或资格（2） 法人侵权责任的要件1、 须有符合普通民事侵权行为构成要件的侵权行为（1） 有权利受损害的事实（2） 有违法加害行为（3） 加害行为和损害实施之间有因果关系（4） 加害人主观上有过错（无过错原则则无需该要件）2、 必须有权代表法人的工作人员或者经过法人授权的人员3、 必须是该工作人员在履行职务的过程中实施的行为第四节 大人机关1、 法人机关的概念：是指根据章程或法律规定，对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体二、法人机关的类型（1） 意思机关也称权力机关、决策机关，是形成法人意志的机关对公司而言，法人的意思机关为股东会财团法人没有意思机关，财团法人的意思有捐助章程形成（2） 执行机关和代表机关1、 概念：即对内执行意思机关或者捐助章程行程之意思，对外代表法人进行意思表示的机关。实践上这两个机关是同一机关。2、 地位：执行机关和代表机关是法人的必设机关，无论是社团法人还是财团法人都必须设立代表机关和执行机关3、 代表和代理的区别（1） 在代表中实施代表行为的自然人的人格被其所代表的法人所吸收；代理中代理人虽然以被代理人的名义实施意思表示，但是其具有独立的法律人格（2） 代表行为在法律上直接被视为被代表人的行为；代理行为仍然是被代理人的行为，只是其效果被归属于被代理人而已（3） 代表行为的范围不限于实施法律行为，还可以是事实行为，代表人在执行代表事物中的侵权行为也被视为是被代表人所实施的，由被代表人承担不利后果；代理行为所代理的对象仅限于民事法律行为中的财产行为（3） 监督机关这是根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。监督机关不是法人的必设机关，除非特别大另有规定第五节 法人联营一、概念：联营是两个以上的企业之间、事业单位之间的横向经济合作关系的一种法律现象。二、联营的形式（一）法人型联营又称紧密联营，指两个以上的企业事业单位共同出资，组成新的具有法人资格的、独立的承担民事责任的经济实体（2） 合伙型联营又称半紧密型联营，之联营各方共同出资、共同经营，组成一个合伙性质的、不具备法人条件的经济联合组织。合伙型联营由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或协议的约定负连带责任的要承担连带责任（3） 合同型联营又称松散型联营、协作性联营，指联营各方按照合同的约定相互协作，但各自独立经营，各自承担民事责任3、 规避联营的效力（1） 概念：就是名为合伙型联营或者法人型联营，但却约定由一方当事人只享受利益、不负担风险的联营。在实践中谓之“保底条款”。“保底条款”违背了联营要求的“互担风险、共享利益”的法律关系。违背了诚实信用原则，从法律关系实质上看，约定一方有“保底条款”的联营，享有“保底条款”权利的当事人就是借贷人。（2） 法律效果1、 保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方以保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的损失；如无亏盈，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。2、 法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营的，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按其收取固定利润的是明为联营，实为借贷，违反了有关经融法规，应当确认合同无效。除本金返还外，对出资方已经取得的或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第4章 民事法律行为第一节 民事法律概述1、 民事法律行为的地位民事法律行为是民法用以实现和落实私法自治原则的工具2、 民事法律行为的概念（1） 民法通则的定义民事法律行为是公民和法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（2） 学理定义民事法律行为是指以意思表示为要素并按照该意思表示发生私法上效果的合法行为3、 民事法律行为的特征（1） 民事法律行为属于合法行为（2） 民事法律行为以意思表示为要素，因此属于表意行为，与事实行为相对（3） 民事法律行为能够引起法律关系的发生、变更和消灭的法律效果（4） 民事法律关系究竟是发生、变更还是消灭取决于当事人所表达的效果意思。4、 民事法律行为的分类（1） 单方行为、双方行为和多方行为1、 单方法律行为指基于一方当事人的意思表示组成的民事法律行为。如抛弃财产权的行为、遗嘱、捐助财团法人的行为、形式形成权的行为2、 双方行为指基于双方当事人的意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为。法律中绝大多数均为双方行为，如所有的合同关系、结婚、离婚协议等。3、 多方行为也称共同行为，通常认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。如合伙协议、设立公司等法人的行为（包括签订法人章程的行为)（2） 财产行为和身份行为1、 身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，也有双方行为2、 财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，其中有直接发生物权变动的为物权行为，在当事人之间直接发生债权债务关系的则为债权行为（3） 处分行为与负旦行为1、 分类标准：依据其直接发生某种权利的变动还是负担一定的债务负担行为是发生给付义务效果的行为。换言之，负担行为生效后在行为人之间产生一项或多项债权、债务关系，因此又称为债权行为。负担行为有单方行为也有双方行为，但以双方行为为其原则，在学理上被称为妾曰原则处分行为是直接发生财产转移或者消灭效果的行为。处分行为的结果是使权利的转移（交付物之行为）、权利内容缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免作债务、抛弃）等处分行为分为物权行为和准物权行为两类。物权行为是直接变动物权效果的行为。准物权行为是直接变动物权以外支配性财产权设定以及一切财产权转移或者消灭效果的处分行为，如债权的让与。2、 区分的意义（1） 两者并存时可区分不同行为的不同法律效果（2） 处分行为以具备处分权要件为生效要件，无处分权之处分原则上不生效力；负担行为的效力是产生给付义务，因不发生财产权的直接变动，负担人无须以有处分权为条件设定负担行为，对于同一标的物设定的数个负担行为，适用“债权平等原则”（3） 在处分行为与负担行为并存为因果关系时，立法须作出效力关联的判断，确定有因还是无因（4） 有偿行为和无偿行为1、 概念有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对待利益的行为，及约定双当事人均需履行义务，并获得对价利益的权利无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。特点是双方不行成对应报偿关系。赠与、使用借贷等都是无偿行为。2、 区分的法律意义（1） 如果当事人没有有偿或无偿的约定，双方发生争议时就依法律、交易习惯解释（2） 意思表示瑕疵的效力不同。显失公平等意思表示表示有瑕疵的行为为有偿行为，无偿行为本身就没有对价给付的不能淫显失公平撤销（3） 当事人注意义务不同。在无偿行为中义务人因不获对价，因此就故意或重大过失承担责任；而在有偿行为中，当事人负担的义务属于取得对价利益的给付，当事人就轻过错也要负责，甚至在某些合同中还要承担严格责任。（5） 要试法律行为和不要式法律行为要式法律行为规定应当采用某种特定形式的民事法律行为。如遗嘱、收养协议、结婚、一方是银行的借款合同、融资租赁合同、建设工程承包合同、技术转让合同和技术开发合同、抵押合同、质押合同、定金合同、保证合同。不要式法律行为法律没有规定必须采用某种特定形式，采用任何一种形式都可以的民事法律行为。基于私法自治原则，法律以不要式为原则，以要式为意外，因此只要是法律没有规定为要式的法律行为极为不要式行为（6） 诺成性合同与实践性合同诺成性行为是仅需当事人的意思表示