法官庭外调查权与其中立角色的维护.docx

法官庭外调查权与其中立角色的维护 人民论坛 （2013年第11期）费蓬煜任学婧【摘要】我国2012年新修订的刑事诉讼法仍然保留了法官庭外调查的规定，同时，法官庭外调查又不可避免地与法官中立角色相矛盾，如何拆解两者的冲突是我国刑事司法实践的难点问题。严格限制庭外调查的启动，明确法官庭外调查权行使的界域，细化庭外调取证据的效力认定程序，赋予当事人救济途径和强化监督是有效进路。【关键词】法官中立庭外调查诉讼模式破解2012年新修订刑事诉讼法在1996年刑诉法的基础上，仍然保留了法官庭外调查的规定，体现了我国刑事司法审判“实体公正”的要求。但是，在我国刑事诉讼领域日益强调“程序公正”理念的背景下，法官庭外调查又不可避免地与法官中立相矛盾，如何拆解两者之间的冲突是我国刑事司法实践的难点问题。本文拟以法官庭外调查权与法官中立角色冲突为切入点，探讨在保持法官中立的前提下，合理规制法官庭外调查权的有效进路。我国法律对法官庭外调查权的规定法官庭外调查的涵义界定。广义的法官庭外调查，是指法官在整个审判阶段，对客观情况进行考察、验证、取证的权力，具体包括文件资料查阅权、传唤证人和要求出具证言权、临时处置权、成立调查小组权等。其分为开庭前的调查、审理中的调查和评议中的调查三类。我国刑事诉讼法仅规定了审理中的庭外调查，因此本文将法官庭外调查界定为：在开庭审理过程中，法官依照辩护人的申请，按法定程序，收集、调取证据；或者对庭审中存有疑问的证据，在休庭后予以调查核实的诉讼活动的总称。简单说，就是在开庭过程中，由于存在法定的事由，法官对与案件有关的事实和证据问题，采取法定的方法，在法庭以外的其他地点所作的有关调查活动。我国新刑诉法对庭外调查规定略显笼统。我国延续了大陆法系的职权主义诉讼模式，刑事审判主要围绕“实体公正”展开，法官庭外调查权要求法院作为刑事审判的主体，除了承担刑事审判的任务，还要承担一定的调查取证任务。新刑诉法中涉及法官庭外调查的内容有：第三十九条规定了“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”；第五十条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”；第一百九十一条规定了“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结”。最高人民法院、最高人民检察院2012年12月出台的司法解释也对庭外调查作了简要的涉及。由此可以得出，2012年新刑事诉讼法在继续保留法官庭外调查权的基础上进一步扩大了法官庭外调查权力的内容，在第一百九十一条增加了“查封”的调查方法。这也使得我国的法官庭外调查，不仅涉及案件事实、证据及适用法律等全部实体内容，而且涉及人身、财产等各项权利，从很大程度上关乎控诉和辩护的成败。然而，纵观整部刑诉法及两高司法解释，却没有对庭外调查如何“合理、正当”行使进行详细的法律规制，对其基本程序没有作出明确、完整的预置，这不得不说是一种遗憾。法官庭外调查与其中立角色的冲突法官中立要求裁判者完全被动、克制。法官中立原则在两大法系得到了普遍的尊重和认可，罗尔斯在正义论中阐述到：正义女神之所以总是蒙上双眼的，是因为在正义女神眼前罩上了“无知之幕”，以保证她能够屏蔽外在因素的干扰，在“原初状态”下判断是非，平等对待双方，做到审判中立。美国学者戈尔丁将法官中立描述为：“任何人不得作为有关自己案件的法官；冲突的结果中不含有纠纷解决者的个人利益；冲突的解决者不能有对一方当事人的好恶偏见。”法官中立是对审判的最基本要求，也是审判职能的基本特征，法官中立要求法官在审判过程中应客观、公正、不偏不倚，不能与控辩双方或者与案件有直接、间接利害关系，应当始终保持冷静、克制和被动。法官中立是司法公正的关键，要求在整个诉讼过程中始终得到切实的贯彻和遵守。法官中立要求控辩审三方为“等腰三角形”诉讼构造。按照诉讼原理通说，刑事诉讼的基本职能包括控诉、辩护和审判三大职能，三大职能之间的法律地位和相互关系即为诉讼构造。在诉讼构造维度上，法官中立要求控、辩、审之间保持“等腰三角形”的结构，即控、辩平等对抗，审判中立，法官作为裁判者，应当始终冷静、克制、被动，无中立即无公正。法官庭外调查，特别是法官主动调查控辩双方均未提出的新事实和新证据，会使得法官失去中立性立场，最终沦为刑事“控诉人”，继而走向“控审合一”的诉讼歧途，即使裁判结果在本质上无任何瑕疵，也不能被当事人所接受和信服。庭外调取证据的效力与法院审判权威之间存在矛盾。法官中立是以法院审判的绝对权威性为基础的，要确保法官中立地位、维护法院审判权威，就必须先解决庭外调取的证据效力问题。最高人民法院关于执行若干问题的解释第二百二十条规定了庭外调取的证据必须经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据，此条款的进步性非常值得肯定，但另一方面，上述证据在法庭上出示，控辩双方一旦对其进行质疑和否定，法官可能会为了顾及法院的权威而弃“质疑”和“否定”于不顾，强行采纳为裁判根据；又或者法院会因此处于相当尴尬的境地，导致在此后其他案件中不再愿意采取庭外调查，如此恶性循环，会使得庭外调查程序被架空，这有违立法初衷，也与法官中立的精神背道而驰。对庭外调查的合理规制及法官中立角色的回归严格限制法官主动庭外调查。法官庭外调查极易侵犯当事人特别是被告人的诉权，有僭越法官中立原则之嫌，我们必须严格限制法官庭外调查的启动：第一，当且仅当有利于被告人的情况，法官方可主动启动庭外调查；第二，禁止法官庭外调查有关被告人有罪、罪重的事实和证据，取消刑诉法第五十条关于审判人员收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪证据的规定。刑事诉讼证明责任规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，法官主动调查被告人有罪、罪重的事实和证据，明显与刑事诉讼证明责任相悖。明确法官行使庭外调查权力的界域。结合我国当前司法实践，立法应当明确庭外调查在下列情况下启动：第一，辩护人当庭提出调取有利于被告人的证据的申请，法官审查后认为该证据可能影响正确定罪量刑的；第二，虽未经辩护人申请，但合议庭认为有利于被告人的新证据应当调取而没有调取的；第三，对在庭审中经控辩双方举证、质证后仍然有疑问、确有调查核实必要的；第四，需要对庭审中提出的排除非法证据的必要性进行调查核实的；第五，需要对庭审中提出的回避申请进行调查核实的；第六，其他需要庭外调查核实的程序性问题，如辩护人是否享有辩护资格、诉讼代理人是否享有代理权限问题等等。庭外调查法官与庭审法官分离，防止先入为主。如果法官在调查中过多地接触尚未开庭审理的事实和尚未举证、质证的证据，难免会在调查中形成对裁判结果的内心预断，导致之后的刑事庭审程序形式化，最终影响案件的公正处理。因此，可以借鉴国外预审法官制度，将执行庭外调查的法官与主持庭审的法官分开，不仅可以保证庭外调查的顺利进行，还可以防止主审法官在庭外调查中形成先入为主、不客观、不冷静的判断。细化庭外调取证据的效力认定程序。庭外调取的证据除了必须经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据以外，还应当细化有关效力认定的程序：第一，为了避免出现前述法院被质疑的尴尬，庭外调取的证据可以根据其有利于控方还是辩方进行分类，然后交由有利方在庭审中提交，另一方进行质证；第二，庭外取得的新证据，应当给不利方指定一定的时间为答辩期，以保证不利方能够充分地分析新证据，收集反驳证据，更好地准备质证。赋予当事人申请庭外调查未果的救济途径。法谚有云：“有权利即有救济”。首先，在没有法定特殊情况下，法院应当接受辩护人的调查取证申请，尤其在被申请的证据有毁灭、丧失的可能或者该证据能够证明被告人无罪、罪轻的情况下，法院必须接受申请。其次，法官应当将拒绝查证的理由写在判决书内，确实属于无正当理由拒绝查证的，该判决应当被认定为“严重违反法定程序”，允许当事人提出上诉，在第二审程序中予以纠正。对于法官驳回查证申请的决定，还应当允许当事人或者辩护人申请复议。强化法官庭外调查的法律监督。新刑诉法及司法解释规定了人民检察院发现庭外调查活动有违法情况的，应当提出纠正意见，但是这种规定还是略显薄弱。笔者认为，应当进一步细化人民检察院的监