如何正确行使情势变更原则.doc

如何正确行使情势变更原则杜海军案情二00一年二月十三日原东营市黄河农工商实业总公司(原东营市黄河农场)被宣告进入破产程序，东营市中级人民法院向债权人发出申报债权的通知书和公告，向债务人发出清偿债务的通知。垦利县土地局通过终止垦土合字(1999)第007号土地出让合同附件第二条的协议把黄河农场的土地收回，又于2001年元月五日有偿转让给一品园集团。原告陈月春通过参加公开招标会，与一品园集团签订了土地开发合作协议，取得土地使用权。原告已按合同约定交纳费用，对该片土地进行开发，但被告张雪桥以其与原东营市黄河农场于一九九八年十二月七日签订的九年期黄河农场虾池承包合同仍然合法有效为由，对原告的开发进行干预，原告以此为由，向法院起诉，要求被告停止侵害，排除妨碍。审判案件受理后，经审理认为，原告与一品园集团签订的土地开发合作协议，实际上是土地承包合同，该合同是在一品园集团依法取得土地使用权的情况下签订的，一品园集团作为土地使用者，有权在其使用期限内，依法向外发包，该合同符合合同的有效要件，是合法有效的，对其效力应当予以确认;被告与东营市黄河农场(现已进入破产程序)签订的黄河农场虾池承包合同，虽符合合同的有效要件，合法有效，但在履行过程中，由于东营市黄河农场已经进入破产程序，垦利县土地局依法收回国营黄河农场的土地使用权，并将土地有偿转让给一品园集团，被告与国营黄河农场签订的合同已失去赖以存在的客观条件，符合情势变更原则，因此被告与东营市黄河农场之间的合同应当解除;但被告以一个应当解除的合同，对原告的开发管理进行干预，影响了原告的合法正常生产秩序，是违反法律规定的，应当立即停止侵害，排除妨碍。评析在庭审中，被告的委托代理人提出，被告与原黄河农场签订了九年的承包合同，双方都按约定完全履行合同，在合同有效期间内，该片虾池所在土地的出让并不影响被告和黄河农场签订的承包合同的效力。依照中华人民共和国合同法第124条、第229条的规定，该承包合同在合同法中属于无名合同，可以参照本法或其他法律最相类似的规定，即参照关于租赁合同的规定。但是承包合同与租赁合同是两种性质上完全不同的合同，承包合同是发包方与承包方进行利益分享的约定，它一般是发包方和承包方约定按收入以一定的比例分享或约定一定数额的承包费，而租赁合同的承租人只是支付给出租人一定的租金，对于其因为经营租赁物而得的收益，出租人是无法分享的。因此承包合同不象租赁合同一样，具有一定物权上的性质，不适用“买卖不破租赁”，当发包方不再拥有处分权时，也即承包合同失去其赖以存在的基础时，合同只能适用情势变更原则，予以解除。情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的客观情况变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有的效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。它一般符合以下条件：1、需有变更的客观事实，且该事实的发生是不可归责于双方当事人的，即由不可抗力或其他意外事故引起。该案中，东营市黄河农工商实业总公司(原东营市黄河农场)被宣告进入破产程序，土地局收回该土地使用权，而将该地依法出让给一品园集团，符合以上条件。2、须发生在合同成立以后，履行完毕之前。该案中，东营市黄河农工商实业总公司(原东营市黄河农场)被宣告进入破产程序是在该公司同张雪桥订立合同后，履行完毕前。3、继续履行显失公平。该案中，一品园集团是在交纳土地出让金的情况下有偿取得土地使用权的，一品园集团取得土地使用权后，采取招标形式向外发包，能较大程度地保护该集团利益。如要求该集团和张雪桥继续履行原合同，将使该集团的利益受到很大的损害，是显失公平的。因此，对于该合