公司与个人借贷.doc

公司借贷公司作为法律拟制的人而获得了从事各种民事活动的能力，因此公司是具有借贷能力的，但公司的借贷行为是否合法有效在我国立法上呈现出模糊不清的现状。本文在理论、立法和实务的分析基础上，认为应该给公司借贷行为“披上”合法的外衣，并对如何规范公司的借贷行为提出了法律建议。一、公司能力与公司权利能力范围公司能力，指的是公司作为市场主体从事相应活动的能力。具有相应的活动能力，是公司具有独立的法律人格的必然结果。能力是一种主观能动性，只有在承认公司具有活动能力的基础上，才可能存在各种各样的公司行为。公司的权利能力，是指公司作为市场主体享有权利和承担义务的资格，它并不是公司与生俱来的，而是法律所赋予的。公司的权利能力是一种资格，是抽象意义上的概念，也既是公司具有法律上的人格，并且，这种人格是一律平等的。公司的权利能力范围是一个具体意义上的概念，是公司权利能力的重要内容。现实生活中，我们所看到的不同的公司因其所有制性质、隶属关系、经济实力等不同而呈现出不同的活动范围，这实际上是公司权利能力范围的差异。法律赋予公司权利能力的同时，根据公司自身不同的条件去或者是社会管理的需要去限定各种公司权利能力的范围，如：非金融公司不得从事金融业务。这些规定就像法律规定未达法定婚龄的自然人不得结婚、不符合收养条件的人不得收养子女一样，是对已经具有的民事权利能力的民事主体进行具体民事活动的规制，不是对其抽象的主体资格的权利能力的限制。1公司权利能力范围具有重要的法律意义，它是判断公司是否能够享有某种特定权利或承担某种特定义务的重要依据也是判断公司的法律行为是否有效的重要标准。关于公司的能力与公司的权利能力范围二者之间的关系，笔者认为它们是内容与形式的关系，但二者并不是包容关系，也就是说，公司的权利能力范围以公司的能力为内容，但并不是所有的公司能力都规定在其权利能力范围之内。在公司权利能力范围内的公司能力是受法律保障的，是合法的；在公司权利能力范围外的公司能力是不受法律保护的，甚至是违法的。但应当注意的是，由于立法的滞后性等原因，不合法的公司能力不一定就是不合理的。笔者认为，判断公司的借贷行为是否合法有效实属判断公司权利能力范围的问题，在公司借贷能力支配下的借贷行为是否合法有效要看法律是否将其纳入权利能力范围之内。公司作为法人，其拥有独立的法律人格，公司通过其意思机关，完全有从事借贷活动的能力，现实中大量存在的公司借贷现象也证实其有这样的能力。但是，在法律的规制作用下，并不是所有类型的公司或者所有公司的借贷行为都是合乎法律的行为。然而，存在即是合理，公司借贷现象的大量存在，也证明了一些公司借贷行为虽然可能是不合法的，但却有其合理性一面。笔者认为，对公司借贷能力的合法性研究应当立足于现有的法律规定，但对其合理性及立法改进方面的研究又要立足于现实的经济生活。二、公司借贷行为分类在分析公司借贷行为是否合法以及是否合理问题之前，笔者认为有必要将公司类型分为两类：金融性质的公司和非金融性质的公司。对于金融性质的公司，资金的融通就是其主要经营范围，这类公司当然可以进行借贷行为。所以本文重点要阐述的是非金融性质公司所进行的借贷行为问题。非金融性质的公司的借贷行为，从其借贷关系主体上看，可以分为自然人与公司之间的借贷以及公司与其他企业之间的借贷两种类型。三、自然人与公司之间的借贷自然人与公司之间的借贷，法律将其界定为民间借贷，即是没有银行参与的资金借贷活动。传统的公司法理论在对公司资本信用的过度崇拜的影响下，认为公司借贷行为会使公司的资本结构发生变化，从而使得部分公司资金处于风险之中。因此，为了防止公司随意将资金借贷给股东及他人，从而保障其他股东和债权人利益，各国法律一般都对公司与自然人之间的借贷行为予以禁止或限制。如我国台湾公司法规定：“公司资金不得借贷予其股东或他人”。而有些国家则考虑到贷款可能对公司有利，因此对公司出借资金并未禁止，只是限制。如日本规定公司贷款给董事应取得董事会的承认。有些公司法则允许公司向董事及高级职员贷款未加任何限制，如美国示范公司法修正本及美国德拉州公司法。2我国旧公司法第16条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人。”因此可以看出过去我国立法对此问题采取的是绝对禁止的立法态度。当公司资本信用理论逐步转向公司资产信用理论后，我国新公司法顺应了历史潮流，放宽了对公司与自然人之间借贷的限制，于第149条规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意将公司资金借贷给他人。”也就是说，只有公司章程有特别规定或股东会同意，公司可以将其资金借贷给他人。其实，公司与自然人的借贷行为在司法实践中早已得到认可，1991年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第一条明确规定“公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；1999年最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复中也明确规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”四、公司与其他企业之间的借贷公司与其他企业间的借贷，是经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或与非法人企业之间达成协议，一方将自己合法所有或占有的资金借贷给另一方进行使用，而另一方在一定时间届满之后归还本金给付的利息的行为。公司间借贷是一种没有金融业务经营权的企业之间相互拆借资金的民事行为。其最大的特点就是借贷事项发生在两个企业法人之间或者企业法人与非法人企业之间，并且双方均无金融经营权。对于公司与其他企业之间的借贷合法性问题，我国立法现状上呈现出来的是一种模糊甚至是矛盾的状态。首先，借贷行为是一种合同行为，借贷关系为合同关系，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。我国合同法中并没有禁止公司作为借贷合同的当事人。另外，我国新公司法以及三资企业法均未限制公司与其他企业之间的借贷行为。其次，企业所得税税前扣除办法中规定：纳税人向非金融机构贷款的利息支出，纳税人经批准的集资利息支出，按不超过金融机构同类、同期贷款利率水平范围内的部分在当期税前扣除。由此可以看出，税法承认企业间借贷行为，税法并没有彻底否定公司与企业之间贷款。最后，根据1996年中国人民银行颁布的贷款通则第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务；非金融机构和非法金融业务取缔法第四条，最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条明确了企业间借贷合同违反我国金融法规，属于无效合同，对其产生的后果由各自承担相应的民事责任。此时公司与其他企业间的借贷又是为法规所禁止的。公司与企业间的借贷问题在立法上是比较混乱的，但是，从最高院的司法解释以及现实中司法实践中的做法来看，都是一致地认定企业间的借贷行为是违法无效的。然而，司法实践中的“无情”操作并不能阻止公司与其他企业之间以各种方法和手段进行着直接的或者实质的借贷活动，他们要么“顶风作案”直接违反法律的规定，要么是以合法形式掩盖非法的借贷目的，如双方签订投资协议，约定期限届满后，不论投资项目盈亏如何都要收回本金和利润；双方签订补偿贸易合同，双方名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是借贷行为；非金融机构企业之间订立证券回购合同，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回等等。也许权力机关也看到了绝对禁止企业间借贷所带来的弊端，于是允许企业在合法的形式下，变通地实现企业间的资金融通，如：中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款，贷款对象、利率、用途由委托人自行确定，商业银行收取一定的手续费，但不承担贷款风险。 纵观公司与其他企业间借贷问题的司法操作与社会现实矛盾冲突现象，我们不得不对这一冲突现象背后的原因进行剖析。首先，我们要了解法律为什么要禁止企业之间的借贷行为。法律对某种社会行为进行规制，往往是因为这种行为不利于社会的进步与发展。当初法律禁止企业间的借贷，主要是由于以下原因：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利率管制的情况下，必然会借机转贷；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。3在看到企业间借贷的弊大于利情况下，加之在经济转型时期各种相应制度的不完善，法律只好无奈地选择全面禁止企业间的借贷行为。虽然当初那些禁止企业向借贷的理由不同程度上还依然存在着，但是，经济金融形势的日益发展变化也为企业间借贷层出不穷提供生存土壤：首先，企业资产来源多元化，其资本主要为自有资金，企业间自有资金的借贷不会涉及刑法上转贷牟利的犯罪问题；其次，企业间借贷有利于促进金融资产配置格局，有利于分散间接融资风险。资金富余的企业不会把钱全部存到银行，资金短缺的企业也不会完全依靠银行贷款，企业间自行融通资金将改善银行金融资产的失衡状况，也能够实实在在地缓解中小企业贷款困难的问题；最后，一些学者认为，企业间自有借贷，使得借贷的交易成本降低，提高了资源配置效率，是符合市场经济规律的必然选择，并且认为既然自然人与企业间的民间借贷已经开放了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。正是看到这些优势，企业甚至是权力机关才“明着暗着”进行或允许变相进行企业间借贷。这种立法与现实的脱节，给我们提供了一个思考的空间，企业间的借贷既然有利于社会的进步和发展，我们就应该对其加以利用，不应该将其一棒打死，企图硬生生地扼杀一种有生命力的事物反而会适得其反。所以笔者认为，应该给公司与其他企业间借贷行为披上“合法性”的外衣。但是，我们又要看到，企业间借贷是一把双刃剑，加上各种配套制度的不完善，如果对其完全放开或者是不适当地放开，都可能会对国家资本市场造成致命的冲击，因此，开放公司与其他企业间的借贷必须是有限制地开放。第一，公司与其他企业间的借贷只能是属于民间借贷。金融机构的贷款是经主管机关批准的，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。以发放贷款为营业目的是这类企业的根本特征，也就是说，进行企业间借贷的公司不能也不可能以发放贷款为经营目的，因此，公司与其他企业间的借贷只能属于民间借贷。第二，我们应该从公司用于借贷的资金的来源入手对公司与其他企业间的借贷行为进行规制。一方面，如果公司用于进行放贷的资金是套用的银行资金或者是非法集资形式取得的资金，其存在高息借贷谋取暴利的，该种情况应认定无效，并且触犯刑律的还要追究刑事责任。另一方面，如果企业用以进行借贷的资金是自有资金，我们应当区分情况对其效力加以认可，如：（1）对企业之间完全出于自愿地相互支援或协作，利用企业自有资金，无偿地借给其他企业，合同中其他有关内容、款项的来源及用途均合法，对国家的金融市场有百利而无一害，这种借款合同可以认定为有效。（2）企业以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需，约定的利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同，这样的企业之间借贷合同或行为的效力，也是可以