绿皮书浅释.doc

FIDIC合同条件“绿皮书”浅释中国土木工程集团公司 副总经理 田威一、引言FIDIC是国际咨询工程师联合会Fdration Internationale des Ingnieurs-Conseils的法文缩写，中文音译为“菲迪克”。FIDIC在总结前人经验的基础上，经过多年编整和反复修订，形成了一套规范性的商务合约文件，业内人士鉴于这些文件封皮的颜色各异，常将整个合同条件通称为“彩虹系列”。有人称FIDIC合同条件是国际承包工程的“圣经”。可以说，FIDIC合同条件是集工业发达国家土木工程建筑业上百年之大成，把工程技术、法律、经济和管理科学等有机结合起来的一个合同条件。若想索取FIDIC的有关资料，可向以下地址联系： FIDIC Secretariat P.O.BOX 86 CH 1000 Lausanne 12 Chailly Switzerland Telex：454698 FIDICH，Tel：41-21-6535003Fax：41-21-6535432WWW: 国际咨询工程师联合会编制的“彩虹系列”目前得到了广泛的应用，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行、沙特阿拉伯基金会和科威特基金会等国际金融组织的贷款项目以及许多国家的国际工程项目，包括绝大多数的外资在华投资项目，都要求强制使用FIDIC合同条件。可以说，FIDIC合同条件已经成为国际工程承包项目的标准范本，因此学好用活FIDIC合同条件十分现实。过去人们接触的FIDIC合同条件大部分是老四样：“红皮书”、“黄皮书”、“橙皮书”和“白皮书”，最常见的是土木工程施工方面的，正式名称为土木工程施工合同条件(Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction)，由于封皮是红色的，海外通常叫做“红皮书”；还有黄色封皮的，是机电工程方面的，正式名称为机电工程合同条件(Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works)，常叫“黄皮书”；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，正式名称为业主与咨询工程师服务协议模式(ClientConsultant Model Service Agreement)，也叫“白皮书”；交钥匙项目专有一个“橙皮书”，正式名称为设计、施工及交钥匙合同条件(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, 1995)，其主要特点就是规定从设计至施工完毕，所有责任全都集中到承包商身上当然另一方面这也给承包商提供了更大的活动余地。“橙皮书”通常适用于BOT类型的项目。尽管具体项目可能会对“红皮书”、“黄皮书”、“橙皮书”和“白皮书”在特殊条件里进行补充修改，有时甚至改动很大，但如能掌握它们的许多原则和思路，应该有助于更好地理解和用好FIDIC合同条件。此外，FIDIC在1999年又出版了EPC合同，正式名称为设计、采购及施工合同条件(Conditions of Contract for Engineering，Procurement and Construction)，也叫“银皮书”，并建议可作为“橙皮书”的一个替代范本。还有就是下面将要重点探讨的简短合同格式(The Short Form of Contract)，通常叫“绿皮书”。“银皮书”和“绿皮书”实际上是要对过去的“老四样”做出一种补充，目的在于增强FIDIC合同条件的通用性和广泛性。“绿皮书”的全称是“简短合同格式”，顾名思义，旨在提供一个简洁而具有弹性的合同，以便应对不同的管理和结算需要。这是FIDIC历史上第一次出版这类合同，主要用于小型项目，特点是针对那些相对简单、重复性的工程，涉及到的施工时间也相对较短，并且一般无需雇佣分包商，通常认为适用合约金额在50万美元以下、工期不超过6个月的项目。当然，有时根据工程类型、所处环境以及业主的要求，“绿皮书”也可能被用在金额相对较大的项目上。本文主要探讨“绿皮书”方面的一些问题。值得一提的是，“绿皮书”与其他FIDIC“彩虹系列”的合同条件差异很大,并且一改过去的传统作风，在尽可能简化合同内容的理念支配下，给人以一种更加国际化的感觉。最大的变化是业主不一定必须雇佣独立的咨询工程师（当然也可选择仍然雇佣咨询工程师），即便决定采取雇佣咨询工程师的方式来管理合约的话，也不再强调咨询工程师要公正无偏。此外，不再要求强制使用工程量价单（Bill of Quantities），并提供了可以比选的计价方式。二、咨询工程师的作用FIDIC“彩虹系列” 在过往的编制过程中，都沿用了传统的英国合约管理方式，尤其受英国土木工程师学会的ICE合同影响很重，法律体系更基本受制于英、美使用的普通法框架。其中在运作层面上包括了两个极具英国特色的内容，一个是咨询工程师，另一个是工程量价单，中国公司对这些通常需要一个适应过程。“绿皮书”并没提到指定的咨询工程师及其作用，反而业主可根据第3.2款（业主代表）的规定，任命一家公司或某位个人作为其代表而履行某些义务。业主可以在附录里写明其代表，或者是书面随时通知承包商，同时还要把他们的授权范围告知承包商。这实际上是对咨询工程师原有地位和作用的一种明显削权，可以看出已经偏离了传统的FIDIC运作方式。1999年以前的“红皮书”版本中一直保留了英国式的咨询工程师的地位和作用，并在形式上比较突出其独立性、中立性和公正性。而1999年第一版“红皮书”中首此承认由于咨询工程师受雇于业主的缘故，业主对他施加更直接的影响亦属正常，因此实际上他很难做不到不偏不倚。“绿皮书”又在此基础上向前迈出了一大步 根本就不要咨询工程师，并且也不再空讲什么业主代表要独立行事这类泛泛之谈了。这种转变固然与“绿皮书”属于一个简短合同有关，但也体现了FIDIC面对客观现实的勇气和更加实用主义的态度。笔者相信所有参与过FIDIC合同条件项目管理和实际运作的人们，都会有一个相同的感受：咨询工程师在合同中的独立性的理想成分远大于现实意义。当然，也许有人坚持认为这种改变可能太过激烈，仍希望业主与承包商之间存在一个中间人或可作为缓冲，并会建议在特殊条件里对业主代表这个角色做出一些公正行事的规范要求，其中涉及到合同文件的优先次序、承包商要按照规定行事、分包的批准（但“绿皮书”通常不雇佣分包商，因为工作简单的特点）、对承包商设计的批复、延长工期和工程的验收等方面。不管任命咨询工程师与否，业主都要按照第3.1款（授权人）任命其人员来代替他行使权力。这个人可以在附录里明确任命，或者是另外书面通知承包商。注意掌握一个很简单的原则：承包商要被告之谁是得到了授权并可随时随地代表业主行事的人，而据此就无需在执行其指令前对其合法性老是做一些无味的质疑。三、风险分配的原则“绿皮书”中对风险的分配原则没做大的改变，与其他FIDIC“彩虹系列”的合同条件一样，处理的基调仍然是由业主负责承接一个有经验的承包商无法合理预见和预测到的风险，因为他在报价时不可能把这些因素打入标价中，也不可能通过保险获得足额赔偿，而风险的出现又是超出签约双方控制的。最典型的比如未知地质情况的变化，就和“红皮书”一样，应由业主承担此类风险。“绿皮书”的风险分配原则与“红皮书”相同，绝非一个纯粹的固定总价合同，它承认投标价与完工价的差异，并接纳承包商的索赔、工程变更、追加费用、延长工期，或者既延工期又补偿延期费用。承包商在报价时只需考虑自己知道的因素，目标应是使得投标价具有竞争力，同时认定总价并非固定不变，日后的索赔将构成经济补偿的一部分，这种国际承包工程的惯常作法并没在“绿皮书”中发生变化。因此，业主必须在决定授标给最低价的承包商并与之签约前认真想清楚，有时极低的标价可能从另一个侧面反映了承包商没能正确地评估风险，因此在项目实施的过程中，承包商会靠不断地索赔来祢补其原报价与实际成本之间的差距。四、“绿皮书”的主要特点“绿皮书”倾向投标和签约时都只使用单一合同，而不用再附加合同特殊条件，并认为简短合同格式中的内容应能满足一般情况。当然，如果具体项目需要，双方可将谈妥的内容作为特殊条件附在合同后面。与所有的“彩虹系列”合同条件一样，特殊条件管着一般条件，这也维持了FIDIC合同条件的传统原则和习惯做法。协议书是一份简单文件，但属于关键性文件，是合同格式的核心。除了业主名称、承包商名称、项目名称等信息性资料外，主要包括了投标人的“报价（Offer）”和业主对该报价的“接受（Acceptance）”。它采用了很简单的两段文字描述，写明投标的报价和接受报价就构成了合同，目的之一是为了避免“中标通知书”和“中标意向书”可能产生的圈套，更想提供一个清晰和不相互矛盾的操作程序。协议书应该一式两份，投标的承包商在两份协议书上签字盖章并写上日期后呈交给业主，从承包商收到返回的经业主签字盖章并填上日期的其中一份协议书原件之日起，双方的合同就开始正式生效，因为业主的行为就意味着接受了报价并构成合约关系。协议书的附录部分提供了几乎与合同相关的所有量化信息，并力图建立一个可因应合同差异而能随时改动的具有弹性的一种格式，例如履约保函的金额和具体内容、合同条款的优先顺序、结算的基础、延期损害赔偿费等。对此要特别重视，认真研读。尤其值得一提的是对合同条款的优先顺序千万不可掉以轻心，因为对于一个内容相对简单的简短合同，这种解释上的顺序前后可能会改变一切。例如当承包商在施工过程中提出一个比选设计方案，业主对此又很喜欢，并宁愿废弃投标时的设计方案，这时业主的付款或补差就与规范与设计图纸的前后顺序有关，因为采纳比选设计方案后会导致规范的相应修订，而这些都与承包商获得的补偿金额密切相关。普通法严格的形式主义特点使得它只承认正式合同，即制成了书面文件并有签字盖章的文件，而不保护非正式合同。这使得在有关合同的诉讼中诉讼当事人之间只能通过规定的、写进签字盖章的正式合同的办法，来建立一种可以依法强制实施的法律关系。未签字盖章的协议根本不存在诉权。因此签约双方都要特别小心。尽管业主在筛选后可能找几家或者只找一家承包商议标，并且经过议标的内容可以采用比较简单的方式进行处理或加以确认，例如双方在相关达成一致的地方做出修改并共同予以小签，但日后很难不因此而引起麻烦，因为议标的结果毕竟与当初发标的文件有所出入。笔者倒是认为项目规模小根本不应成为不去认真准备正式合同的借口，因为简单必然导致疏漏，合同文件在文字上的处理不当、歧义模糊等都会形成争端，有时小毛病引发大问题，而为解决这些问题需要花费精力，也许还会增加项目成本，对此绝不能掉以轻心。与其日后纠缠在麻烦不断的争端中，不如从一开始就充分重视，把正式合同编好、整好、签好。因此，建议处理这类事情的最稳妥办法，就是重新准备一套全新的文件，其中要充分反映投标后达成的一致意见和补充修订，双方在这样一份文件上共同签字盖章并填上日期，应是一种最安全和最放心的选择。五、设计责任 “绿皮书”的关键理念之一是应由业主进行工程设计，并要对设计负责，而第5款（由承包商设计）又提到承包商要做设计，两者似乎有些矛盾。这部分内容实际上与“红皮书”里涉及到的承包商要做设计的思路一致。例如FIDIC“红皮书”第7.2款（由承包商设计的永久工程）规定，土建项目中永久工程的施工图和加工图要由承包商做。承包商要把这些设计提交给业主，获得其反馈意见及评价、业主对此必须有一个明确的态度，要么批复，要么拒绝，期限是天。但遗憾的是，对于提交和批复的次数均未做明确限定，这在项目实施中难免出现潜在问题。另外，正如“红皮书”的原则一样，业主的确认并不解除承包商应该承担的责任。当然，这种责任主要还是从施工者也要对设计负责这个侧面来限定承包商，并不是说业主就不用再对设计中的重大问题负责，因为图纸和原始设计毕竟由业主提供，有时出现问题他也难逃其责。如果业主仍选择采用咨询工程师的方式，则永久工程的设计通常是由咨询工程师负责，这与“红皮书”中第8.2款（现场作业和施工方法）里所反映的情况相似。咨询工程师作为设计者，对设计中出现的问题可通过向业主提供专业赔偿险（Professional Indemnity Insurance）加以保障。咨询工程师对于设计上的关键问题有义务做到心中十分有数。有时业主会删掉有关业主要批复承包商呈交的设计文件这类内容，目的明显是想把设计风险全部转嫁给承包商。第5.2款（设计责任）规定承包商要对其设计负责，并应符合合同中规定的预期目的，承包商还要对设计专利或版权引发的任何侵权负责。但当合同中没有说明或规定设计的预期目的时，承包商就无须为此承担任何设计责任。这方面有时确实很难说得清楚，出现问题后会各执其辞。笔者认为通常以承包商按照业主、业主代表或咨询工程师提供的设计负责施工的情况居多，并且为了避免争议，最好的解决办法是签约前在技术规范里说明什么部分应该怎么办，并且要掌握好大的判断原则：就是承包商的设计工作无论如何都要有一个限度，业主不能抓住并利用“绿皮书”的这个条款，让承包商在这种简短合同格式的条件下去做“设计施工标”的工作。如果业主的出发点是搞这种项目，那么从第一天就应该选用“橙皮书”才比较合适。另外，第5.2款（设计责任）还规定了业主要对规范和图纸负责，因此对涉及到设计与图纸相互出现交叉的地方要小心处理。六、风险和保险业主承担的风险在第6款（业主的责任）中有明确规定，其中包括通常无法办理保险的风险，例如战争、敌对行动、放射性污染、不可抗力，等等。第6款（业主的责任）在列出风险事项时力争尽可能全面并包罗万象，涉及到业主占用工程（除非合同中另有规定）、业主负责工程设计、有经验的承包商无法合理预见到的实际障碍、变更导致的拖期、签约后法律变更带来的问题等。要注意天气条件并没列入其中，也就是说这类风险应由承包商承担。合同条件第14款（保险）中规定了承包商的保险义务，附录里也有相关细则，但笔者认为遗憾的是好象并不十分明确。该款只是在说承包商要“对工程、材料、生产设备和承包商设备的损失或损害”投保，可以理解成保险一般由承包商负责办理，但并没准确列出具体内容，似乎在暗示对于小型合同，保险可主要限于办理承包商全险（因为通常这类保单的范围已经包括了上述内容），也就是说只要满足附录里的要求即可。第14款（保险）的原本用意是要把第6款（业主的责任）的业主设计责任保险排除在外。但是如果平铺直叙地去看文件，该款也可能被解释成保险要囊括业主的全部风险（这实际上又不可能），除非对附录里列明的其它内容不必保险。笔者认为这里写得不太清楚，对承包商的保险责任最好还应再做细化和明确。七、竣工责任承包商要在附录里规定的时间完工。也许因为“绿皮书”只是适用于工期较短的小项目，因此条款里没有分段移交的内容。如果项目确有这类要求，建议可在特殊条件里加以具体说明。第8.2款（接收通知）准许业主有权在工程没有全部完成的情况下，通知承包商可以接收项目，并注明相应的日期。应该注意的是这与业主被迫提前占用工地不一样，例如承包商违约造成业主进驻工地的情形（简短合同格式中没有此类条款）。按照业主的接收通知函，从接受之日就完成了风险从承包商向业主的转移,例如据此要发放保留金,而承包商在完工后应承担的其他义务也都随之滚动前移。如果承包商没能在合约规定的时间内完工，使得业主蒙受了损失，那么根据普通法的原则，业主作为当事人，有权诉求损害赔偿。晚完工自然就要引发延期损害补偿费，但附录里对此的描述会产生操作上的困难。如何确延期损害赔偿费的金额呢？在附录里是这样规定的：“每天XXXX（金额），并且不超过协议书注明总额的10%（业主可适当修改）”。这里对“协议书注明总额”的理解就引出了问题。所谓“协议书”，只不过是在合同一般条件前面的一个两页纸的文件，其中关键是在说明“报价”和“接受”，并确认承包商将按照在“协议书”中填入的具体金额或“根据合同可能确定的其他金额”负责项目实施。但是，当真的要确定延期损害赔偿费的上限时，到底是采用哪个数字：“协议书”中填入的具体金额？还是“根据合同可能确定的其他金额”？或是“原始投标价（也可能就是合同总价）”？或是随着项目进展而根据合同规定不断调整着的实际付款金额？这里明显地出现了歧义现象！而延期损害赔偿费所涉及到的又都并非小金额，因此这些不确定因素就会导致不同结果，最终出现争端、仲裁等激烈行动。因此，重要的是从一开始就避免这种模糊描述。笔者认为解决这类问题的办法很简单：不要去谈参考协议书中的什么金额，或是采用一个金额的百分比这种表达方式，而是明确写上一个具体数字，包括每天的罚款和最终上限。这样简单明了，一目了然，可以避免许多无用功。八、结算和支付 “绿皮书”在结算和计价方式上提供了相当弹性的处理原则,不再像“红皮书”那样，坚持只沿用英国式的工程量价单这种单价合同作为付款的唯一方式。附录里列明了可以选择总价合同、带费率表的总价合同、带工程量价单的总价合同、带工程量价单的再测量（验工计价）方式和成本补偿等几种形式进行结算。因此，项目的具体付款方式要以附录里的规定为准，可见“绿皮书”中附录的重要性。合同第11款（合同价格和付款）包括了一些通用的付款标准，而这些与采用什么方式并没太大关系，关键是要看附录里的具体规定。例如，第11.2款（月报表）主要还是涉及到根据验工计价按月支付工程款，另有按附录里注明的在合理时间内运抵现场的材料和设备价值百分比进行付款。对于纯粹的包干总价合同，或包干价与单价验工混付的合同，必须要有明示的可操作的付款办法，例如根据现金流预测的分期付款或里程碑式的付款。当然，还有一种办法就是彻底修改第11款（合同价格和付款）的内容，以适应项目的具体需要。特别值得一提的是，由于“绿皮书”主要用于小型项目，通常工期不会太长，因此就没有涉及人工、材料等物价上涨方面的条款。如果在项目工期内这类因素影响较大，可以在特殊条件里加入相关内容，进行价格调整。笔者感觉在签约前，承包商值得就以下几点“绿皮书”的原本说法与业主认真商讨，或者说是讨价还价。1 保留金是按两个50%发放的，第一个50%是在工程竣工接收通知书后的14天内，另一个50%是在项目保修完成后的14天内；2 没有用保留金保函换回保留金现金的条款；3 没有任何预付款；4 付款采用单一货币。九、变更、索赔和补救措施“绿皮书”里的变更和索赔条款比起“彩虹系列”的其他文本要简单得多。第10款（变更和索赔）只是简单地规定了业主可以发出变更令，而变更的定义是对规范和图纸做出的改动。变更的估价有五种1 按双方商定的总价包死；2 参照合同中已有的费率；3 如果没有适当费率，可参考合同中的类似费率作为基价；4 按照可能商定的或业主认为合适的新费率；5 如果业主要求，遵指示按点工计价收费。索赔程序也同样简捷。当承包商意识到他无法控制的外部因素会造成干扰或导致拖延工期时，必须提早发出预警并记录索赔，同时要求为此追加费用。如果承包商对此反应迟钝，业主有权因无法及时获取相关信息并尽早对此采取措施这类理由而减少补偿金额。第10.3款（提早通知）的实际操作可能出现潜在问题。业主有权对承包商未能及时告知索赔事件所造成的影响而缩短延期并减少经济补偿，因为业主无法（包括指令承包商）采取合理措施去将诸如拖延、干扰和费用等这类影响减致最小。但是，业主如何就具体情况量化这些扣减因素？就算业主采取了补救措施，是否有效？费用控制能否完全达到预期效果？也都是见仁见智（不得而知）的问题。这都是些逻辑问题，因此是否可以写成“按照假设没有发生索赔事件时的情形而进行处理”。笔者感觉“绿皮书”在索赔问题上对业主来说写得简单了点，这使得承包商进行索赔时有相对的优势。然而业主有时会通过迂回处理的方式来保护自身利益，路径是这样的：第2.3款（业主的指示）要求承包商必须遵守业主发出的“有关工程”的全部指示，“有关工程”当然包括所有的变更，而第10.1款（工程的估价）赋予业主发出任何变更令的权利。精明的业主会在合同中适当的地方写明：“现在指示，以后支付（Instruct now pay later）”，或者是类似的规定，从而留有余地。十、违约和终止合同第12款（违约）涉及到违约导致终止合同的情况。所列出的程序是惯用理念和通常做法的浓缩版，原则是当一方违约，另一方在通过一段时间的多次发函警告并要求采取补救措施而无效后，有权终止合同。如果出现一方资不抵债或濒临破产的情况，另一方可立刻引用该款而终止合同。业主和承包商对于第12.4款（终止时的付款）都要引起相当重视，因为它是关于终止合同后的付款问题。特别是当业主因承包商违约或而终止合同时，业主应有权得到20%，现实情况是业主还会依据合同向承包商额外追索“业主有权得到的任何其他费用”，也就意味着业主可以拿回拖期损失等。而如果承包商因业主违约而终止合同，只是有权得到10%的款额，另外加上暂停和撤离的费用，有时还会包括合理利润(但这种要求实际操作上十分困难)。两方获得的补偿金额明显不对等，20%与10%形成了明显反差。除买方市场这个主要因素外，业主有权得到20%款额的另一个理据是要为按时完工预留一定的余地，从而有效地防范承包商拖延工期造成的损失，以及用于一旦拖期，可以保障能通过合同收回延期损害补偿费。即便这样，业主还会认为拿10%来补偿承包商未免都有些太过宽松，因为实际上经过市场的充分竞争，承包商在报价中所列的利润率应该远低于此。另外，从潜在支出的角度来分析，一种普遍的观点是业主雇佣他人进行施工的风险要比承包商的利润损失来得大。有鉴于此，业主通常还会调整这个补偿百分比，并通过把降低了的百分比（有时远低于10%）写入特殊条件的形式来制约承包商。 十一、争端的解决除非双方能够友好解决，“绿皮书”强制要求按照合同所附的裁决规则先把争端提交裁决。通常的裁决委员会由三人或一人组成，但由于“绿皮书”主要适用于小型的项目，因此采取一人裁决方式。争端双方可能会就一人裁决员寻求一致，如果无法达成统一，则由FIDIC指定裁决员，并且这种指定是最终的。有人说这种裁决方式给人的感觉是“粗旷、迅速和结果未卜”（rough, ready and uncertain），并具有如下特点。1 首先，裁决规则假定的前提是在签约时没能一致指定裁决员，但是认为一旦在FIDIC选定了裁决员以后，他就将不仅限于开展第一次的裁决工作，此后他将会一直是这个项目的裁决员，并提供全程服务。因此，双方在正式签订合同前最好能平和地就裁决员达成一致，尽量不要等到项目实施过程中再为选定裁决员而耗费时间和精力，因为那时大家的关系已经因为争端而搞到了相当紧张的程度；2 其次，笔者感觉对任命裁决员的终止条件似乎不太明确。裁决规则的第5款是这样说的：“裁决员的任命可以通过双方协议终止。当工程竣工，或者提交裁决员的任何争端已被撤回或是获得了裁决，这两者中较晚的那个日期一到，裁决员的任命就算废止。”如果照此推理，合同中的一方完全可能在工程竣工后，同时又在仍有争端问题未获裁决的情况下，通过不