2011中级经济法讲义第一章.doc

第一章经济法总论本章特点是用词比较专业，法律概念较多，有些说法比较抽象，理解有一定难度。 考情分析 本章近两年试题考点归纳表年份题型考点2010单项经济法的体系多项经济法主体；经济法主体行为的分类判断经济法责任的特殊性2011单项经济法的渊源多项判断经济法主体行为本章近四年试题分数分布表2008年2009年2010年2011年题量分值题量分值题量分值题量分值单项题 1111多项题22 24 判断题 1111简答题 综合题 合计22 4622 【大纲基本要求】（一）掌握经济法主体的权利与义务、经济法主体的法律责任（二）熟悉经济法的渊源、经济法主体的界定和分类（三）了解经济法主体的行为重点与难点讲解第一节经济法概述 一、经济法的产生1.经济法是一个新兴的法律部门。一般认为，现代意义的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后才产生的。美国1890年通过的规范托拉斯行为的谢尔曼法、德国1896年通过的规范不正当竞争行为的反不正当竞争法。2.任何国家，只要是搞现代市场经济，就离不开宏观调控和市场规制，就需要有相关的经济法规范。3.在我国，经济法的真正发展，是在改革开放以后。目前，经济法已经成为我国法律体系中的一个独立的、重要的法律部门。 二、经济法的概念经济法，是指调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整宏观调控关系和市场规制关系的法律规范的总称。（没有中华人民共和国经济法这样一部法律，是总称）（经济法概念问题是经济法学界争执最多的问题之一。职称、注会等，说法不一样）1.所谓宏观调控，通常是指对宏观的经济运行的调节和控制。2.所谓市场规制，通常是指对微观的市场行为的规范和制约。【例题多选题】经济法是指调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。下列说法正确的有（）。A.经济法的调整对象是宏观调控关系和市场规制关系B.经济法规范各个领域中的各种经济行为C.宏观调控通常是指对宏观的经济运行的调节和控制D.市场规制通常是指对微观的市场行为的规范和制约答疑编号3220010101：针对该题提问正确答案ACD答案解析本题考核点是经济法的概念。经济法并不是调整一切经济关系的法，它只是调整特定经济关系的法。所以选项B错误。 三、经济法的体系经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。经济法体系包括两大部分，即宏观调控法和市场规制法。1.宏观调控法包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法。2.市场规制法也包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。上述对经济法体系中的各个部门法的描述，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。这是经济法体系的基本构成。【考题单选题】下列各项中，不属于市场规制法的部门法是（）。（2010年考题）A.反垄断法B.预算法C.反不正当竞争法D.消费者权益保护法答疑编号3220010102：针对该题提问正确答案B答案解析根据规定，市场规制法包括三个部门法：即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。本题B选项属于宏观调控法的部门法之一。【例题多选题】财税法包括财政法与税法两个具体的部门法，其中，税法包括（）。A.税收征纳程序法B.政府采购法C.税收征纳实体法D.转移支付法答疑编号3220010103：针对该题提问正确答案AC答案解析本题考核点是经济法的体系。税法包括税收体制法与税收征纳法，而税收征纳法又可以进一步分为税收征纳实体法（如所得税法、财产税法等）与税收征纳程序法等。四、经济法的渊源经济法的渊源，从形式意义上说，就是指经济法规范的表现形式。宪法宪法作为国家的根本大法，是经济法的重要渊源。法律由于经济法的调整涉及国民的基本权利，因而需要通过法律的形式来加以保护。全国人大每年审批通过的年度预算和年度计划，从法理上说，应与其他法律具有相同的法律效力。行政法规是我国最高行政机关国务院根据宪法和法律，或者根据国家立法机关的授权决定，依法制定的规范性文件。大量的经济法领域的法律，有许多都是需要国务院予以进一步具体化的，其重要形式就是相关法律的“实施条例”。部门规章国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构，是部门规章的制定主体。为了更好地进行宏观调控和市场规制，多个部门还经常协调联合发布部门规章。地方性法规省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会依据本地具体情况，可以依法制定地方性法规。地方性法规不得违反上位法，它主要是对相关宏观调控法和市场规制法的具体落实。【考题单选题】下列各项中，属于行政法规的是（）。（2011年考题）A.财政部制定的会计从业资格办法B.国务院制定的中华人民共和国外汇管理条例C.全国人民代表大会常务委员会制定的中华人民共和国矿产资源法D.河南省人民体表大会常务委员会制定的河南省消费者权益保护条例答疑编号3220010104：针对该题提问正确答案B答案解析行政法规的制定机关是我国最高行政机关国务院，因此答案是选项B。选项A是部门规章；选项C是法律；选项D是地方性法规。【例题多选题】下列选项中，属于市场规制法方面的成文法律有（）。A.反垄断法B.反不正当竞争法C.广告法D.价格法答疑编号3220010105：针对该题提问正确答案ABC答案解析本题考核点是经济法的渊源。我国在经济法领域里已经有了一些制定的成文法律，在市场规制法方面，包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法，等等。第二节经济法的主体 一、经济法主体的界定经济法主体，是指依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织或个人。这里的组织，可能是立法机关或执法机关，也可能是各类企业或非营利组织等；这里的个人，可以是本国公民、外国人，等等。1.同一主体，可以因其参加不同的法律关系，而成为多个法律领域的主体。各类主体不管其在不同的法律中称谓如何，只要依据经济法享有权利和承担义务，就是经济法的主体。2.政府可以宏观调控主体或市场规制主体的身份，成为经济法上的主体。【考题多选题】下列各项中，可以成为经济法主体的有（）。（2010年考题）A.政府B.各类企业C.非营利组织D.外国人答疑编号3220010201：针对该题提问正确答案ABCD答案解析从人们通常所了解的主体形态，可以将经济法主体分为国家机关、企业事业单位、社会团体和个人等。二、经济法主体的分类对于经济法主体，可以从多种不同的角度，作出不同的分类。1.从人们通常所了解的主体形态，可以将经济法主体分为国家机关、企业、事业单位、社会团体和个人等。2.根据经济法调整领域的不同，还可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。（1）宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体。（2）市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。3.按功能不同分立法、执法主体4.权利、义务不平等上述的调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体的地位是非平等的，各类主体的权利、义务和责任等是不尽相同的。【例题单选题】对于经济法主体，可以从多种不同的角度，作出不同的分类。对此，下列说法错误的是（）。A.根据经济法调整领域的不同，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类B.享有立法权的国家机关，不能成为经济法的主体C.事业单位如果从事经济法规定的行为，同样也要接受国家的宏观调控和市场规制，并成为经济法的主体D.接受国家宏观调控和市场规制的主体，包括作为市场主体的企业和个人等答疑编号3220010202：针对该题提问正确答案B答案解析本题考核点是经济法主体。在宏观调控方面享有立法权或准立法权的国家机关，可以成为经济法的主体。三、经济法主体资格的取得经济法主体资格的取得具有其特殊性，各类经济法主体资格的取得是不尽相同的。（一）主体资格取得的法律依据的差异性调控主体与受控主体、规制主体与受制主体取得经济法主体资格的法律依据是不同的。1.通常调控主体和规制主体主要是立法机关和部分执法机关，其主体资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法的规定才能取得。2.对于接受调控或规制的企业等市场主体的资格（1）一般不需要有专门的法律作出特别规定，因为它们首先必须是通常的从事生产经营活动的市场主体，而市场主体资格取得的基本条件应当是一视同仁的。因此，其资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法。（2）在经济法领域，基于社会公益的考虑，也不排除对某些特殊行业的市场主体作出特殊的要求。（二）经济法主体资格取得的特殊性如前所述，经济法主体资格的取得具有多源性或称非单一性。经济法主体资格取得的特殊性表现在：1.是在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能，这已经体现在一些专门的法律规范中。如中央银行、反垄断执法机构等的职能、职权等，都有专门的法律作出具体规定2.虽然受控主体和受制主体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。【例题单选题】经济法主体是指依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织或个人。关于经济法主体资格的取得，下列说法错误的是（）。A.调控主体与受控主体取得经济法主体资格的法律依据是完全相同的B.接受调控或规制的企业等市场主体资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法C.经济法主体资格的取得具有差异性或多源性D.调控主体和规制主体资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法的规定才能取得答疑编号3220010203：针对该题提问正确答案A答案解析本题考核点是主体资格取得。调控主体与受控主体、规制主体与受制主体取得经济法主体资格的法律依据是不同的。 第三节经济法主体的行为 一、经济法主体行为的属性经济法主体是多种多样的，其资格、能力、地位等都是不尽相同的，因而各类经济法主体所从事的行为也各不相同。而不同的行为可能与不同的权利、义务或职权、职责，以及责任等相关联。1.在行为属性方面，经济法主体的行为同样属于法律行为。所谓法律行为，在广义上包括一切有法律意义和法律属性的行为。法律行为并非都是合法行为，与法律行为相对应的概念是“非法律行为”，而不是“违法行为”。2.由于经济法主体的行为同样属于法律行为，因而同样具有法律行为的一般属性。（1）具有社会性，会对相关主体产生社会影响，是经济法所调整的社会关系得以产生的桥梁，从而构成了经济法调整的前提；（2）具有法律性，是具有法律意义或能够发生法律效果的行为，能够引起经济法主体之间的权利、义务的发生、变更和消灭，并可以依法作出评价；经济法主体所从事的行为，可能是合法的行为，也可能是违法的行为。（3）具有表意性，体现或表达了行为者的意思或意志，包括国家一方的意志和市场主体一方的意思，尽管这些意志或意思未必一致。【例题多选题】经济法主体的行为同样属于法律行为，其行为属性包括（）。A.同一性B.法律性C.表意性D.复杂性答疑编号3220010301：针对该题提问正确答案BC答案解析本题考核点是经济法主体行为的属性。由于经济法主体的行为同样属于法律行为，因而同样具有法律行为的一般属性，包括：社会性、法律性、表意性。二、经济法主体行为的基本分类各类经济法主体的行为可以在总体上分为两大类，即调制行为和对策行为。调制行为发动和实施宏观调控和市场规制的主体，其所从事的调控行为和规制行为。宏观调控行为又可以分为财税调控行为、金融调控行为、计划调控行为等财税调控行为，还可以分为预算调控行为、国债调控行为、税收调控行为等金融调控行为还可以分为银行调控行为、证券调控行为等计划调控行为还可以分为产业调控行为、价格调控行为等市场规制行为可以分为一般市场规制行为和特殊市场规制行为等一般市场规制行为可以分为不公平竞争的规制行为、不正当竞争的规制行为等特殊市场规制行为可以分为金融市场规制行为、电信市场规制行为、石油市场规制行为、电力市场规制行为等对策行为接受调控或规制的市场主体，可以选择是否接受或遵从的行为横向对策行为，是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为，既包括对国家调制行为的遵从、合作行为，也包括对国家调制行为的规避、不合作行为在经济法上，调制行为是非常重要的、具有主导地位的行为，有效规范这些不同类别的调制行为，是经济法调整的重点。既然接受调控和规制的经济法主体可以从事对策行为，就意味着并非只是被动地“接受”，而是同样可以依据自己的利益追求和可能选择，来从事相关的博弈行为。【考题多选题】横向对策行为是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为。下列各项中，属于横向对策行为的有（）。（2010年考题）A.依法纳税行为B.不正当竞争行为C.逃税、避税行为D.侵害消费者权益的行为答疑编号3220010302：针对该题提问正确答案BD答案解析横向对策行为，是市场主体之间的市场竞争中所从事的各类行为，选项BD发生在市场主体之间，因此正确；纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为，选项AC属于纵向对策行为。【例题单选题】某公司的下列行为中，不属于横向对策行为的是（）。A.参与工程竞标B.拖延支付货款C.抽逃注册资金D.处罚本公司职工 答疑编号3220010303：针对该题提问正确答案C答案解析本题考核点是对策行为。选项C属于纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为。三、经济法主体行为的其他分类由于经济法主体的行为也属于法律行为，因而还可以从法律行为的一般分类的角度，对经济法主体的行为作出其他分类。从主体角度作出的分类单方行为和非单方行为、自为行为和代理行为。一般说来，调制行为是国家单方的法律行为，不需要在形式上与接受调控和规制的经济法主体达成合意。市场主体的横向对策行为发生于多个市场主体之间，因而当然可以是非单方的行为。从行为对象角度作出的分类抽象行为和具体行为抽象行为是针对不特定对象作出的，具有普遍法律效力的行为；而具体行为则是针对特定对象作出的，仅具有一次性法律效力的行为。调制行为往往被看作是抽象行为；而对策行为则一般属于具体行为，市场主体的对策往往是针对特定对象分散作出的。上述的调制行为一般也是要式行为；而市场主体的对策行为则主要关系到自身的利益，因而传统的法律往往并不作特别的形式要求，但在经济法上，则可能会涉及一些特别的形式上的要求。从行为效果角度作出的分类积极行为与消极行为调制行为既可能有积极的，也可能有消极的。市场主体的对策行为也与此相类似。其他分类合法行为与非合法行为有效行为与无效行为【例题单选题】对于经济法主体的行为，从行为效果角度作出分类的是（）。A.单方行为和非单方行为B.自为行为和代理行为C.抽象行为和具体行为D.积极行为与消极行为 答疑编号3220010304：针对该题提问正确答案D答案解析本题考核点是经济法主体行为的其他分类。从行为效果角度，法律行为可以分为积极行为与消极行为。四、行为的相关要素法律行为的相关要素是多方面的：在主观方面，涉及行为的目的、认知能力等要素；在客观方面，则涉及行为的手段、效果等要素。主观因素行为目的（1）从调控主体和规制主体来看，首先要实现促进和保障经济的稳定增长等经济目标，并进而实现保障社会公共利益等社会目标，在此基础上，实现促进经济与社会的良性运行和协调发展的最高目标。（2）从接受调控和规制的主体的角度看，其市场对策行为的目标，主要是实现利润的最大化或效用的最大化。认知能力调控主体和规制主体的认知能力，以及企业或消费者的认知能力等，不仅会直接影响调制行为，也会影响市场主体的利益。客观因素行为手段在经济法领域，要实现宏观调控和市场规制的目的，就必须采取与之相一致的手段，从而形成了宏观调控和市场规制的各种手段。行为结果行为完成的一种状态，它可能与预期目标一致，也可能同所希望实现的目标有很大差距。总之，经济法主体基于一定的认知能力，为实现一定的目的，而采取一定的手段，会在客观上形成一定的结果。【例题多选题】下列选项中，属于法律行为的相关要素的有（）。A.行为的目的B.认知能力C.行为的手段D.行为对象 答疑编号3220010305：针对该题提问正确答案ABC答案解析本题考核点是行为的相关要素。法律行为的相关要素是多方面的：在主观方面，涉及行为的目的、认知能力等要素；在客观方