应当重视立法基本概念的研究.doc

应当重视立法基本概念的研究应当重视立法基本概念的研究周旺生立法基本概念举要 立法基本概念，是立法实践的理性化的重要表现形式，是立法理论的细胞，是立法研究成果的基本载体。 在法制日益昌明的现代社会，立法作为国家政权活动中地位特别重要，涉及面非常广泛的活动，立法学作为法学中一门独立的分支学科，它们所产生和包含的基本概念甚多。这些基本概念，依其在立法活动和立法研究实践和立法理论的基本框架。 法，立法，立法原理，立法技术，这类概念是最基本的概念，它们在整个立法概念体系的活动，立法学作为法学中一门独立的分支学科，它们所产生和包含的基本概念甚至多。这些中占有特别重要的地位，其他立法概念一般都派生于这类概念，或者说这类念都包含着一系列立法基本概念。从使用频率来看，法，立法，使用频率很高；立法原理，立法技术，使用频率较高。这类概念我们可以称之为立法基本概念中第一层次的概念。 直接从第一层次的概念中所派生的，与第一层次的概念关系贴近的概念，可以为立法基本概念中第二层次的概念。这类概念大体包括：（1）直接从法的概念中所派生的概念。如法典，法律，法规，规章，授权法，规范性法文件；宪法，基本法，非基本法，条例，规定，办法。决定，决议；法规范，法原则，法精神；正式法，试行法等。（2）直接从立法的概念中所派生的概念。如：法的创制，法的制定，法的制订，法的拟定等。（3）直接从立法原理的概念中所派生的概念。如：立法本质、立法本质、立法作用，立法目的，立法任务，立法规律，立法范围，立法种类、立法模式、立法条件、立法根据，立法经验，立法政策，立法原则，立法战略，立法方略（方式，方法），立法协调，立法效率，立法效果，立法评价等。（4）直接从立法制度的概念中所派生的概念。如：立法体制，立法主体，立法权，立法过程，立法运行，立法程序，立法解释，立法监督等。（5）直接从立法技术的概念中所派生的概念。如：立法艺术，立法风格，法的构造，立法语言，法的规范化，法的系统化等。 这些概念大多是关系立法和立法研究大局的、非常重要的概念。它们的使用频率大都较高，有的还很主。其中法的概念和从法的概念中直接派生出来的概念，在立法学没有作为独立分支学科出现之前，主要由法理学研究；在立法学成为独立分支学科之后，则由法理学和立法学共同研究，並且大多由立法学着重研究。 由第二层次的概念中所派生的概念，属于立法基本概念中第三层次的概念。它们一般较具体，使用频率大都较高，有的使用频率还很高。第二层次的概念中一般都可以派生或包含若干具体的概念。特别是立法制度和立法技术这两个概念所派生的第二层次的立法概念中，可以派生或包含更多的概念。如：立法体制概念中可以派生单一立法体制，复合立法体制，制衡立法体制，一级立法体制，两级立法体制，综合立法体制之类的概念；立法主体的概念中可以派生出立法机关，立法者，立法参与者，议会立法，立法议会，立法委员会，立法工作机构，政府立法，法官立法（司法立法），政党立法，社团立法之类的概念；立法权的概念中可以派生立法准备，立法决策，立法预测，立法规划，立法项目，立法创议，法案起草，议事规则，法案审议，法案表决，法案表决，法案通过，法的批准，法的公布，法的生效，立法完善，法的修改，法的补充，法的废止，立法反馈之类的概念；立法监督的概念中的派生出法的内部结构，法的名构，法的名称，规范性内容，非规范性内容，法的用语，立法文之类的概念；法的系统化的概念中可以派生出法的整理，法的汇编，法的编纂之类的概念。 第三层次的立法基本概念，有不少还可以派生或包含若干具体的概念。如：立法机关的概念中可以派生出法定立法机关，非法定立法机关，专门立法机关，非专门立法机关，普通立法机关，特殊立法机关，国家立法机关，地方立法机关，一院制立法机关，两院制立法机关之类的概念；法案起草的概念中可以派生出立法议案，立法案，法案，法律案。法律草案，公法案，私法案，草拟权之类的概念；议事规则的概念中可以派生出三读程序等概念；法案提出的概念中可以派生出立法提案权，法案注册，议事录登记之类的概念；法案审议的概念中可以派生法案审议权，法案列入议程，法案审议程序，委员会审议，委员会报告，大会审议，大会报告之类的概念；法案表决和法的批准的概念中可以派生出立法否决，立法复决，公民公决之类的概念；法的公布的概念中可以派生出法的颁布和法的发布之类的概念。如此等等。不一而足，从第三层次的概念中派生出来的概念，在立法活动和立法研究中的地位，一般不及第一、二、三层次的概念重要，使用频率有的较高，有的较高，有的较低。它们可以统称为第四层次的概念。 以上所举概念当然不是既有的全部立法基本概念。更不是全部立法概念。同时，随着立法实践理论的发展，既有的立法概念也会发生变化，有的会失去生命力，有的会派生出新的立法概念，也会产生诸多新的、并非出自既有立法概念的概念。每个产法概念都是一个立法问题，抑或包含着若干个立法问题。系统地研究这些概念，就意味着对立法实践和立法理论作出系统的探讨，深入地研究这些概念，必将对立法实践和立法理论作出深入的反映。 中国立法实践需要研究立法基本概念 研究立法基本概念，主要是对这些概念予以正义。这里所谓“正义”，当然不是伦理学上的正义，而是语言学上的正义。它有两种含义：一指对一定的语言文字作品作出诠释和阐发：一指对一定的语言文字所表示的概念的含义及与其相关的词义、语义作出确当的诠释和表述，包括澄清问题或释疑。前者如唐朝孔颖达等所撰五经正义、张守节撰史记正义对五经和史记的诠释和阐发，后者则如本书对立法基本概念的诠释和辩异。 立法基本概念之所以有研究的必要，根本原因就在于；科学地开展立法活动和科学地研究立法问题，需要科学地理解和运用立法基本概念。 从实践来看，中国认法近十多年来有较快发展，提出甚多问题。这些问题都需要我们去研究，找出其症结所在，给予科学解答。而这些问题中有相当一个数量，就是由于人们对立法基本概念不明了、不理解或理解有误而存在的。要科学地解答这些问题，需要研究立法基本概念。 中国立法实践提出：国务院行政法规和有关地方权力机关的地方性法规是不是法？国务院所属部委的行政规章和有关地方政府的规范性之件是不是法？制定行政法规和地方性法规是不是立法？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明中国法的外延有多大，搞清楚法、法律、法规、规章、规范性法文件这一系列概念的含义；要科学地理解和说明什么是立法。这就需要对此类概念予以研究。 中国立法实践提出：国务院等有关国家机关有权向全国人大及其常委会提出立法议案，法律由国家主席公布，这种立法提案权和法律公布权是否属于立法权？国务院有权制定行政法规，有关地方权力机关有权制定地方性法规，这是否意味着它享有立法权？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明何为立法权，对立法权这一概念予以研究。 中国立法实践提出：全国人大常委会授权国务院和有关省市制定有关条例、规定，是否意味国务院和有关省市享有一部分立法权？国务院和有关省市根据授权制定的条例、规定是不是法律？如果像有人所说不是法律，那么是不是法规？如果只是法规而不是法律，国务院和有关地方权力机关根据宪法规定不来就分别下有制定行政法规和地方性法规的权力，何必再由全国人大常委会授权？根据授权所立的扫，究竟是与授权者所有的法属于同一级别，还是与被授权者通常所立的法属于间一级别，抑或是介于两者之间？授权立法是单指授权规定还是单指根据授权规定所立的法，还是兼指两者？授权立法和授权法是否同一概念，为什么？要回答和解决这类问题，就要在科学地理解和说明立法权和法律、法规等概念的同时，还要科学地理解和说明国家立法权、政府立法权、地方立法权、授权立法权和授权法等一系列概念的含义，就要对这些概念予以研究。 中国立法实践提出：对一些事项需要加以法的调整，但究竟用哪一级别的法加以调整，人们片面不明确，往往先制定地方性法规，待条件成熟再制定行政法规或再上升为国家法律，或是先制定行政法规，待条件成熟再制定国家法律，这种观念和做法是否科学？应否坚持？对一定事项进行立法调整，其主体应否是确定的？规定到何种程度？要回答和解决这类问题就要科学地理解和说明优法范围、立法权限这类概念的含义，对其子以研究。 中国立法实践提出：立法规划既然是对立法进行规划，它本身是不是法？立法规划的编制有无权限划分问题？国务院是否有权编制制定法律的立法规划？国务院所属部门是否有权编制制定法律和行政法规的立法规划？哪些地方国家机关有权编制制定地方性法规的立法规划？立法规划的落实与执行是否具有随意性？立法规划是否仅注重罗列认法项目？立法规划与认法项目、立法建议、立法政策、立法技术的联系与区别何在？编制立法规划是否一定要以认法预测为前提？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明究竟什么是立法规划，搞清楚立法项目、优法建议、立法政策、认法技术这些概念的含义，就要对它们予以研究。 中国立法实践提出：国务院和有关地方权力机关制定的某些规范性文件要报全国人大常委会批准，国务院所属部门制定的某些规范性文件要报国务院批准，批准在这里究竟是权力还是程序？经有关机关批准，究竟属于批准机关在立法还是被批准机关在立法？经有关机关批准的法，究竟属于哪，一效力等级？要回答和解决这类问题，就要在科学地理解和说明立法权、立法程序等概念和问题的同时，也科学地理解和说明法的批准这类概念，对其予以研究。 中国立法实践提出：如何才算法的公布？如果像有人所说法只有在立法机关的公报上公布后才有效而在其他报刊上刊登不算公布，那么在法通过、公布和生效后立法机关的公报一时来不及出版，这个法究竟从何时生效？法的公布与法的颁布、法的发布是否一回事？如果是一回事，为何三个概念都用？如果不是一回事，区别何在，如何正确使用？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明法的公布、法的颁布、法的发布、法的生效这类概念的含义，对它们予以研究。 中国立法实践提出：法案提交立法机关或立法主体审议之前的有关活动，是否立法过程不可分割的组成部分？法案经立法机关或立法主体通过并经法定程序公布而成为法以后，该法的立法过程是否就此完全结束？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明立法过程、立法准备、立法程序、立法完善这类概念的含义，对这类概念予以研究。 中国立法实践提出：究竟立法要具备什么条件？没有经验是不是一定不能立法？如果是，还有无必要搞立法预测、立法规划？还有无必要研究立法战略、立法决策？还有无立法经验可言？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明立法条件、立法原则、主法根据、立法战略、立法决策以及前述立法政策、立法规划、立法预测、立法范围这类概念的含义，对其予以研究。 中国立法实践提出：“成熟一个、制定一个”是否应作为立法的方式和步骤？如果是，用什么作为衡量成熟与否的标准？有无成熟经验，应否作为立法的必备条件？成熟一个制定一个，立法还怎能协调发展，还怎能形成科学的法的体系？在一个不成熟时立法是否完全停止？在大批同时成熟时立法是否不要分别轻重缓急一哄而起？制定试行法是否应作为立法的一个方式和步骤？如果是，试行法与正式法的区别何在？为什么中国立法实践中所制定的试行法往往长期不变，其稳定性比正式法还强？如果不是，为什么中国立法实践中屡屡有制定试行法之举？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明立法方式、立法步骤、立法协调、试行法、正式法和前述立法条件等概念的含义，就要对这类概念予以研究。 中国立法实践提出：立法究竟要不要讲技术？有没有规则？为什么现行宪法既在第62条专门集中规定“全国人民代表大会行使下列职权”之后，又在第63条规定“全国人民代表大会有权罢免下列人员”？罢免权是不是全国人大职权之一？如果是，为什么不在第62条列举？同一个法中能不能允许不协调、相矛盾、相冲突的规范存在？如果不允许，为什么现行宪法第3条规定“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”，而第86、93和105条则分别规定“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制”，“中央军事委员会实行主席负责”，“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制”？民主集中制与首长负责制是否协调或矛盾？都是国务院在同年制定的行政法规为什么有的名称中有“中华人民共和国”字样，如中华人民共和国国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定？有的名称中无此字样而有“国务院”字样，如国务院关于农村个体工商业的若干规定？有的则两种字样个无，如国营企业奖金税暂行规定？为什么都是规定立法依据，有的法如中华人民共和国逮捕拘留条例规定：“根据中华人民共和国宪法第18条和第47条规定特制定本条例”；有的法如中华人民共和国国务院组织法规定：“根据中华人民共和国宪法有关规定，制定本组织法”；有的法如中华人民共和国继承法则规定：“根据中华人民共和国宪法规定，制定本法”？如何改变这类状况？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明立法技术以及由立法技术所派生或包含的一系列概念的含义，就要对这些概念予以研究。 这些就是十多年来中国立法实践所提出的，需要通过研究立法基本概念来科学回答和解决的主要问题。随着实践的发展，还会提出新的问题。当然，这些问题中，有不少是不仅需要通过研究有关立法基本概念，也需要通过研究其他问题，才能获得解决对策的。但毫无疑问，研究与这些问题相关的立法基本概念，对它们予以正义，则是这些问题得以获得科学的解答和有效的解决所必备的一个非常重要的条件。 学术研究的教训与立法基本概念研究 从理论和学科发展的角度来看，立法学作为一门独立的法学分支学科在中国尚处于创建，阶段。如果在这一阶段便注意对立法基本概念予以研究和正义，对今后深入研究整个立法问题、发展中国立法学，至少会有两方面的意义：一是可以求得共同的出发点或前提；二是可以为立法研究提供较确定的范围或界限。如果不研究或疏于研究立法基本概念，就可能会出现大家研究立法问题很久，花了大气力，却无法获得共识甚或大体共识的结局。这种结局显然不利于立法学的发展。 学术研究中这方面的教训多而深刻。不少学科的研究中存在这种情况：大家都在讨论同一问题，但由于对与此问题相关的一些基本概念疏于作充分的研究和正义工作，对这些概念的理解分歧过多、过大，且都根据自己的理解来运用的概念讨论问题，结果虽有百家争鸣的场面，劫终难获得理想的结局。 这方面的典型例证之一，是关于什么才算是法和立法的讨论。有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律才是法，只有制定法律才是立法。在这里，关于法和立法的外延的认识分歧过大，而法和立法的外延正是人们讨论许多问题的前提或基点。在这种情况下，人们对那些与法和立法外延相关问题的讨论，就必然是难以获得哪怕是大体的共识。其结果只能以所谓广义上的法和立法、狭义上的法和立法这类表述，来回答和解决问题：广义上的法指所有国家机关制定的规范性文件，制定这些规范性文件的活动是广义上的立法活动；狭义上的法指全国人大及其常委会所制定的法律，制定这些法律的活动是狭义上的立法活动。但这种广义、狭义说，除了给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是没有说明和解决问题的价值的。一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案根据，国务院行政法规不属于法的范围因而一概不能作为我办案的依据。” 法和立法概念的广、狭两义说，在学术领域似乎可以成立，但一走进实践或实际生活中来，马上就碰壁，就失其价值。这种情况告诉我们，在学术研究中，运用广、狭两义解释的方法来解说某些概念的含义，未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法的概念，尤其是立法的概念。 这一点，还可以从“人治”与“法治”之争这一类情况来了解。大家都谈论人治与法治孰优孰劣，但由于对这两个概念的理解是多种多样的，其结果便是迄今在这个问题上一也难能有使人信服的共识或虽有分歧却令人信服的结论，而只能以所谓“具体问题具体对待”的方式，通过这类表述来解决问题：“这种意义上的法治优于人治，那种意义上的法治未必优于人治；这种意义上的人治必须摒弃，那种意义上的人治可弃之不用”在这种状况未改变的情况下，遇到问起人治到底孰优孰劣的问题，一位严谨、负责的学者，便难能给出简要明快的回答：一个普通公民，便会或是无所适从或是根据自己主观想象或愿望在人治与法治间作出选择。 学术研究中大量存在的此类教训，也启示我们：注重立法基本概念的研究和正义，是深具必要性的。 对立法基本概念予以研究和正义，虽然不是解决立法研究中各种学术问题的万能钥匙，但的确是一把非常重要的钥匙。许多概念的研究和正义工作，当然也不是某位学者轻易作出一番界说而不需经过一个探索过程即可完成的，但立法学者都来重视这项工作的确定为必要。在立法学这门新学科刚刚创建之际，如能注意对立法基本概念的研究和正义，不仅可能避免其他一些学科迄今仍存在的种种弊病的发生，而且研究和正义工作也相对好做些。分歧在学科初兴时总要少些。一般说，在分歧相对少些的情况下，要在理解和注释基本概念方面求得共识或大体共识，其阻力也相对小些。研究立法基本概念的要求 研究立法基本概念，对它们予以正义，其基本要求，我以为有三点： 其一，要坚持科学的标准，避免以主观爱好来赋予概念以某种含义。包括：（1）语义标准。在不必赋予一个概念以通常语义之外的含义的情况下，一般应当遵从现行语义要求来确定此概念的含义。（2）习惯标准。一个概念的含义已为人们普遍习惯地作某种理解，对这一概念的研究和正义，一般应当尊重此习惯。（3）法又化标准。法文化中对某一概念已有界说，这种界说能合现时之用并能获得普遍认可，在研究这一概念并对其予以正义时一，可以继承或沿用此界说。（4）国际标准。新近从国外引进的概念，应当以国际通用的含义对此概念予以正义。既有的概念与外国概念相同的，亦应当尊重国际通用含义。研究和界说概念时，一般不应当与国际通用含义相左。（5）法定标准。即根据现行法对某些概念的定义来论释这些概念。（6）科学创造标准。对全新的概念予以研究和正义，就需要创造。但创造应当尊重科学。 这几个标准的使用，在通常情况下应当尽可能协调一致。对概念予以研究和正义时，通常要综合考虑这几个标准。遇有这几个标准不能或不应当协调一致的情况时，应当以法定标准为最高标准。也可以说，当一个概念的含义已有法定界说时，对这一概念的正义，首先和主要应当根据法定界说来进行。之所以要以法定形式对某些概念的含义予以界说，主要原因在于运用前几个标准已不能对这些概念作出为人们一致认可的界说，而这些概念的含义在法制实践中必须有确定的、统一的界说。当然，需要以法定形式来确定某个概念的含义时，应当充分考虑尊重和参考其语义上、习惯上、法文化上和国际惯例仁的含义。立法发达的国家，以法定形式对许多概念的含义加以确定，早已是普遍现象。不过，我们在强调法定标准对立法基本概念的研究和正义具有特别重要意义时，也不能以视这一点：法定含义也可能有不妥之处或已过时。当这种情况发生或存在时，应当注意促成对法定含义的修改，在未修改之前，法学研究中的正义标准，主要应是前四个标准的综合。 其二，要充分占有和消化材料，正确判定它们的价位和真理性程度，保留其合理内核。对概念予以研究和正义，比作其他研究更需要首先了解有关材料，尤其是其中主要的研究成果。按照这一要求来做，就要做勤劳细致的收集整理材料的工作。无视或忌讳既有成果，或对既有材料不甚了了甚至无所知，就付从本概念作研究和正义工作，至少可能有这样的弊病：（1）自己费了大功夫所得出的结论，原来别人早就说过了或早就存在了；（2）自己用了大气力研究出来的结果，原来不如既有的成果好；（3）既有的材料或别人的结论和经验中可汲取的东西自己没有汲取；（4）别人的弯路自己也没有避免 收集材料要全面。所谓全面，不是说