论民法上的意思表示瑕疵.doc

目 录摘要：2关键词3一、意思表示概述3（一）、意思表示的构成要素3（二）、意思表示的类型3（三）、意思表示的构成要件及其相互关系4（四）、意思表示的解释4二、意思表示瑕疵4（一）、意思与表示不一致5（二）意思表示不自由51、欺诈52、胁迫63、乘人之危7三、关于意思表示瑕疵的民事行为的效力7（一）民事行为的效力7（二）意思表示瑕疵的民事行为的效力8四、诉讼行为中的意思表示瑕疵之处理9（一）刚作出行为时允许当事人自行排除瑕疵9（二）引发其他诉讼行为或法院活动后应作区别对待9（三）裁判后需慎重处理意思表示瑕疵的诉讼行为10参考文献：11论民法上的意思表示瑕疵学生姓名：刘洋 学号：2008100255法律系 法律事务指导老师:孙振雷 职称： 摘要：意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示，必然要引出意思与表示是否一致，以及两者不一致时如何对已有意 思表示进行判断的问题。解决这个问题的关键是如何理解意思与表示在法律交易中的实质作用及其相互关系。关键词：意思表示、民事法律关系、民事法律行为、意志支配一、意思表示概述（一）、意思表示的构成要素民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表示由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示行为。内心意思是 意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面。意思，是指追求特定法律效果的意思，而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。（二）、意思表示的类型民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。民事法律行为以意思发表的载体可以分为明示与默示两种形式。(一)明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇。(二)默示是含蓄或者间接表达意思的方式。一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。向相对当事人作的的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债 务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐赠行为等，该意思表示自完成时生效。（三）、意思表示的构成要件及其相互关系意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示 都必然包含这两个要件。首先要认识的是主观要件或意思要素。主观要件是意思表示中的根本要素，比作为客观要素的表示要复杂。在德国民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要明确其直接目的何在，即行为意思；其次是如何参与或实现，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。与此相应，意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和交易意思三个方面。行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为的意思或愿望。在意思表示的要件中，行为意思是一个实质性的要件；没有行为意思，意思表示就不可能成立。表示意思，又称作表示意识，指意思表示人将其举止作为表示的意思；至少，是有意识地将其举止作为表示的要件。简单地说，表示意识就是想通过特定方式传达参与法律交易或法律交往的意识。因此，通过表示意识，我们可以获悉表意人有参与交易或进行交易的愿望及其具体内容，由此对整个法律交易有一基本判断。（四）、意思表示的解释在意思表示的解释问题上，存在三种理论主张：一是意思主义理论，该理论认为，意思表示的解释重在解释行为人的内在意思，在于探求行为人的真意，在表示与意思不一致时，以行为人的真意为准；二是表示主义理论，该理论认为，意思表示的解释重在解释行为人所表示出来的意思，对意思表示的解释原则上采取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准，而对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准；三是折衷主义理论，该理论认为， 意思主义理论与表示主义理论都有其合理性，在行为人的内心真意与其所表示出来的意思不一致时，应当结合具体情形分别适用意思主义或者表示主义。 我国民法界比较一致的看法是，对意思表示的解释应采用折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下，采用表示主义理论，在当事人存在因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因而为意思表示时，应采用意思主义理论。二、意思表示瑕疵民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示的瑕疵可以再分为“意思与表示不一致”与“意思表示不自由”两种情形 （一）、意思与表示不一致 一种称为单独虚伪意思表示(心中保留)比如彩民承诺朋友如果中奖就送给对方十万元；一种称为通谋虚伪意思表示比如为了达到少缴契税的目的，购房合同双方故意少些合同金额。这里需要特别说明的一种情形是重大误解，重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院民通意见第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院民通意见第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为： 错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型 错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错 的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。 当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。 错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。 （二）意思表示不自由1、欺诈一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。欺诈行为的法律要件是：（1）在欺诈人方面须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。 须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。（2）在被欺诈人方面须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。 须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。2、胁迫以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产的造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示，可以认定为胁迫行为。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身。胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。胁迫的法律要件是：（1）在胁迫人方面须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。 须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。（2）在被胁迫人方面须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。 须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。3、乘人之危一方当事人乘对方处于危难之际，为谋取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：（1）在乘危人方面须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。 须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。（2）在危难人方面须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。 须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。 须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。三、关于意思表示瑕疵的民事行为的效力（一）民事行为的效力1、生效的民事行为，是指符合法律要件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，标的不违反社会公共利益和法律的强制性规定。2、无效民事行为，是指欠缺法律行为的生效要件，因而自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。3、可撤销、可变更的民事行为，是指因为行为有法定的意思表示的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。可撤销行为可以基于意思表示的内容发生法律效力，但同时赋予当事人以变更、撤销权，如果当事人行使此权利，则民事行为将变更其效力或归于无效。4、效力待定的民事行为，是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人表示前，效力处于不确定状态的民事行为，效力既可能向有效发展，也可能归于无效。（二）意思表示瑕疵的民事行为的效力1.有效：（1）单独虚伪表示。原则上说，单独虚伪表示应当有效。从保护表意人乃贯彻私法自治当事人意思自主原则而言，将真意保留于心中，虚伪而为表示，应不生法律上效力（意思主义），但从保护相对人信赖及交易安全而言，此种情形应发生效力（表示主义）。但若相对人明知表意人为虚伪表示，则对相对人无进行信赖利益保护的必要，因而，这种情形下的单独虚伪表示应无效。（2）动机错误。动机存于内心，非他人所得窥知，自不许表意人主张撤销，而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担，自我负责。当相对人明知表意人的动机错误时，仍不影响此意思表示的效力。因为，相对人知悉表意人所以为此意思表示的原由及其错误，尚不足作为转嫁表意人料事错误或投机失败的危险。惟相对人如果以违反诚实信用的方法，利用表意人的动机错误而缔约时，其主张表意人应受其意思表示的拘束，应认为乃权利滥用，不受保护。当然，表意人为避免意思形成上错误的风险，可以与相对人约定，将动机作为法律行为生效的条件，因此，动机就成了法律行为的内容，当意思表示的内容发生错误时，其法律效力不同于动机错误，以下将会论述。2.无效通谋虚伪表示。指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。其表示于当事人间应无效，因为，此时不存在相对人的信赖利益保护问题，所以，这种行为应该是法律强制禁止的行为，而不可能按照当事人的意思表示而发生法律效力。但无效不得对抗善意第三人，此乃保护交易安全。3.可撤销、可变更：（1）错误的意思表示。此所谓错误主要指意思表示内容及表示行为的错误。内容错误指表意人表示其所欲为的表示，但误认其表示的客观意思（表示意义错误）。典型的情形有三种：第一，关于当事人本人的错误。第二，关于标的物本身的错误。第三，法律行为的性质的错误。表示行为错误指表意人误为表示其所意欲表示的意思，即使用了其所不欲使用的表示。如误言，误书等。意思表示错误关系重大，因而，法律为了同时保护表意人与相对人的利益，规定表意人有撤销权，以实现其真意。但当表意人撤销其意思表示之前，该意思表示合法有效，这样就同时保护了相对人的信赖利益，同时法律还规定，表意人撤销其意思表示时应赔偿善良相对人的信赖利益以实现利益协调。但有两种错误应排除表意人的撤销权：有利于表意人或相对人愿意接受表意人内心所欲的情形。在这两种情形中，表意人及相对人的意思与利益均得到了实现，因而，无撤销的必要，若撤销反而是违背诚实信用原则的。（2）不真实的意思表示。在诈欺与胁迫中，表意人的意思自由受到严重侵害，因此，为了使表意人受到周全的保护，法律规定这种情形下，意思表示得撤销。依照我国民法通则的规定，当事人在欺诈与胁迫情形下所为意思表示无效，这诚然是为了保护受害方的利益，但受害方不一定希望其所为意思表示统统无效，因为，还可能存在对受害方有利的客观结果。所以，后来我国合同法就规定了欺诈与胁迫属于得撤销的情形。在意思表示错误的情形，表意人撤销其意思表示时，对于信其意思表示为有效而受损害的善意相对人或第三人应负赔偿责任，关于欺诈与胁迫无类似规定，相对人本人为欺诈与胁迫时，表意人不负任何损害赔偿责任，应属当然。但如果，欺诈与胁迫是由第三人所为时，善意相对人亦不能请求其信赖利益的赔偿，而只能依侵权行为的规定请求该第三人赔偿。四、诉讼行为中的意思表示瑕疵之处理考虑到民事诉讼法具有公法性质、诉讼程序的安定性等特点，对诉讼行为中的意思表示瑕疵的评价与处理应与民事行为有所区别，不能一律适用私法规范。在日本,对意思表示存在瑕疵的诉讼行为,往往通过迂回手段加以解决。第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三,可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果,作为再审的理由。（一）刚作出行为时允许当事人自行排除瑕疵所谓的“刚作出行为时”，对取效行为是法院在产生相应活动前，对与效行为是以该行为为基础发生其他行为前。在此阶段，允许当事人自行对先前的瑕疵诉讼行为进行补正。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第35条之规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定的主要目的是，当发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的时候，法院通过释明引导当事人自行纠正诉讼行为。所谓“释明”，一是指使不明确的事项得以明确，二是指当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分，三是指当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述，四是促使当事人提出证据。对当事人诉讼行为有瑕疵的，法院可通过释明引导当事人自行排除瑕疵。（二）引发其他诉讼行为或法院活动后应作区别对待1、看瑕疵对案件审理的实际影响，若不补正也不致于影响案件公正审判的，可直接认可其诉讼行为的效力。2、看当事人提出抗辩要求法院处理时，瑕疵是否已获适当的补正。（1）诉讼状态的变更使有瑕疵的诉讼行为得以纠正。可被宣告无效的行为,也可基于一定的事实而取得法律效力。如在法官审理案件时，无效原因己消失，就不必宣告行为无效。（2）逾期提出取决抗辩之无效。按照前述分析,如果取决抗辩之无效在法律规定的期限之外才提出,则有关诉讼行为就将获得补正,从而变成有效行为。如双方当事人之间有仲裁协议，但原告故意隐瞒而诉诸法院，且被告未在答辩期内提出异议，则原告选择法院管辖的行为有效。（3）有利害关系的诉讼参与人因明示放弃异议权、接受瑕疵的诉讼行为，使瑕疵获得补正。如前述例子中，如果被告在答辩期内明示放弃管辖异议权，则原告的起诉选择法院管辖的行为也有效。3、如果尚未补正，可以衡量补正的可能性和对案件的影响力。（1）对于可以补正，且不致于影响案件公正审判的，可允许其补正，补正后认可其效力。如尚未因逾期而丧失权利，可通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。通过后续行为弥补先前行为的缺陷，从而使先前行为取得预定的法律效力。（2）对不可能补正或拒绝补正，但确实会影响案件公正审判的，应宣告其诉讼行为无效。如为了取得某一法院的管辖权，虚构事实并列出相关当事人的起诉行为，如起诉人拒绝补正，法院应作出裁定，排除不合适的当事人，以无管辖权为由驳回起诉或移送有管辖权的法院。再如为了逃避专属管辖，将不动产纠纷作为普通债权债务纠纷提起诉讼的，因其违反强行性规定，故应被认定诉讼行为无效。具体诉讼行为一旦被认为无效，依附于该行为的各诉讼行为,以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力。但那些不受该无效行为影响的其