刑法诉讼救济体制的法理探讨.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒救济体制的法理探讨张庆庆【摘要】法谚：没有救济就没有权利。然救济效果与权利圆满状态存在不协调性。理论上，权利受到救济后的效果可划分为三种情形：救济效果优于权利圆满状态;救济效果与权利圆满状态趋同;救济效果弱于权利圆满状态。司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态问题突出。从应然角度看，行使救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，甚至优于权利圆满状态。只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。一、 救济思想的学理溯源救济理念制度来源于西方法律思想文化，它是西方法律制度发展的产物。近代我国立法引进西方救济观念，逐步确立了救济法律体系。救济体制对于中国法制来说完全是件“舶来品”，中国本土并未形成系统的救济理念。其重要原因在于中西思想文化的差异性，中国文化是源于自给自足的自然经济基础之上的农耕文化，思想上“安土重迁”，形成的是具有浓厚中央集权色彩的专制统治法制理念，个人意识、权利观念淡薄。相反，西方法律思想文化根源于简单商品交易下的商品经济，商事活动频繁，商事规则被赋予平等、公平、自由的权利诉求。西方国家并未建立起长期的统一的专制主义集权国家，而是分权制衡的政府形态。李大钊在其发表的一院制与二院制一文中阐释了东西方文化差异的缘由。“以何因缘，东西之文明之生活，各驰一端，适相反对?此其故因甚复杂，而其最要之点，则在东西民族之祖先，其生活之根据不同。东方之生计以农业为主，西方之生计以商业为主。惟其务农，故利于固定;惟其经营商故利于流通。惟其固定居处之久也，故血流日繁，而庞大之家族主义可以盛行;惟其流通之远也，故族系日分，而简单之个人主义于以建立。”中国法律传统、法律思想、法律文化、法律观念有其自身特色。中国古代法制是高压式的专制统治与绝对义务的法律规范体系，法律仅是统治者维护其统治的工具，人民是没有自由权可言的。人民权利是无法得到保障的，也缺乏救济权的现实基础。中国古代法律，法与律是分离的，所谓法律主要是讲“律”的，及是刑律。中华法系是以刑为主诸法合体的法律规范体系刑法镇压思想根深蒂固。统治者以律作为凌驾于人民头上的“刑具”，严格限制人民的思想、行为和活动。重刑主义一直在中国法律体系中占据重要地位。长期的封建专制统治，权力高度集中的体制，抹煞了民主与法制的萌芽，人民生活在痛苦之中;风险自担，没有法律上的权利，而完全是受法律束缚的奴隶。西方法制是以民法为主要内容的大陆法系，以及以判例法为核心的普通法系，平等、自由是权利主要内容，而救济则成为权利的重要保障。欧洲大陆早期是城邦式的国家，分散式的政权，没有形成长期的大一统局面，城邦与城邦之间本着互信原则平等交往。这促成了思想的开放，学术的自由，由此大批的哲学家、法学家随之诞生。西方的学院教育开启了现代教育的先河，成为社会发展的助推器。它培养了大批开明知识分子，创立了各式各样的学术流派，他们的思想、观念逐渐被社会采纳，对西方民主法制建设起到关键作用。“从古希腊斯多葛学派的自然法思想以及古罗马时期基督教的创世平等观中，都可以看到人们追求自身权利的痕迹。而后，在文艺复兴时期的人本主义思潮和宗教改革的影响下，终于在古典自然法的学说中的一次确立了系统的天赋人权理论，开创里人类权利理论的新篇章。”ii救济思想就产生于西方发达的商品经济之中，商品交易的浅规则要求诚信、平等、自由、公平等原则。在不断的发展演变中，这些观点纳入法制观念体系，主导着西方社会。当权利无法得到实现时，必然以这些原则理念作为出发点，探求权利救济的保护，救济权成为解救问题的有效诉求。当代西方国家在经济法律制度等方面仍处于领先地位，西方先进法律文化理念仍有值得我们学习和借鉴的地方。不可否认，我国现代化理念广泛移植了西方发达国家进步因素。“法律文化也不例外，法律现象不仅是文化的产物，也是文化的重要组成部分之一。文化的迁移，不可避免的引发法律文化的变迁与转型。在人类法律文化的历史长河中。这种变迁的态势，或者是由衰退转向兴盛，或是由兴盛转向衰退，抑或是由兴盛转而衰退，抑或既有兴盛的局面。” iii“目前我国现代化建设过程中，借鉴吸收其合理理念，有其合理一面。作为现代法制建设的综合性价值目标的“法治”，尽管包含着许多方面，但首先是一种观念。这种观念虽然其中有些相对稳定的东西，但并非一成不变，而是因时因地而异。”iv救济法律思想借鉴移植了西方文化中的合理因素，但问题的关键是如何吸收、消化外来文明，创新和发展本土法律观念。并不是仅仅嫁接西方先进法律思想，而是实现西方法律先进理念与本土文化的接轨融合。中国社会缺乏救济权思想的传统，中国传统的思想制约着这现代法治理念。当前我国法律制度建设中，法制体制与西方国家的法律体系相比之下还有一定的差距。因此在法治建设中，立法活动要保障立法质量。没有救济就没有权利，法律不能成为了一纸空文。救济权是保障当事人权利的手段，保障救济权是法制建设的一个重要方面。明确、认可救济理念与建立、完善救济体制是十分必要的，保障当事人权利，实现法的价值;这有利于推动法治建设，增强当事人法律主体的意识，升华法治观念。二 当代救济法律体系救济是权利的保障，救济作为权利的“护身符”为保障权利的实施和维护权利的尊严发挥积极作用。所谓救济，是当事人权利受到现实损害或存在现实危险状态时，可获得补偿来停止损害继续发生或恢复先前权利圆满状态的行为。而救济权是权利受到减损，当事人主张请求恢复权利侵害前圆满状态的一项权利。从法律主体来看，当事人双方既可以是平等主体之间发生的救济关系，也可以是非平等主体之间的救济关系。救济有广义和狭义之分，广义上的救济是自然人、单位、国家以及其他组织相互间的救济权利义务关系;而狭义上的救济仅是自然人、单位与国家之间的救济。(本文侧重于广义上的法律救济)从救济的性质上看，可划分为公法领域救济和私法领域救济。公法领域的司法救济系存在于非平等主体之间的救济关系。包括刑事诉讼法、行政诉讼法中国家机关工作人员的违法行为引起的赔偿行为，以及涉及公益事务的以国家为当事人主体的民事诉讼部分。国家作为赔偿主体是因为国家机关工作人员的过错行为导致的相关主体权利受损风险以及不良后果。国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行为行使职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益造成的损害时，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”另一方面，私法领域的救济。它主要是民商事法调整的平等主体之间的权利义务关系。法律上的救济，是一种法律措施，是多样的行为表现。私法领域救济解决的途径也具有多样性：和解、协商、仲裁、诉讼。通过这些途径当事人可以获得权利的救济。平等主体之间的权利救济法律法规主要散见于各种单行法律法规，道路交通事故处理办法、消费者权益保护法、医疗事故处理条例等法律法规，它们分别规定相关领域内的纠纷解决方法和途径。救济法律制度是法制发展的产物。原始的救济肇始于民商事法律关系中，在简单的民商事交易中，一方过错行为致使另一方当事人遭受人身或物质损失会后给予赔偿的一种行为。救济体制是有关救济方面的各项制度机制有机结合。西方国家已经建立起相对完善的救济法律体系，而我国目前并没形成系统的救济理念，也未建立起健全的法律制度体系。广义上的救济体制是包括民商事救济关系在内的制度体系。狭义的救济体制是以国家为赔偿主体的法律制度，是国家机关工作人员在法律事务中故意或过失造成的客观危害结果后，以赔偿为主要内容的相关救济制度、救济机制。概言之，救济体制的立法分类：公法救济和私法救济。公法救济包括社会救济(法律上的救济应该包括社会救济在内的广义救济概念)，司法救济(行政赔偿、刑事赔偿、公益赔偿);私法救济是平等主体之间主张权利救济引起的法律关系。救济立法又可分为包括实体法救济和程序法救济。实体法救济依主体不同，可分为私力救济和公力救济。体现在公法和私法领域中，前者是作为公法上的主权国家、地区、组织对相对人的救济，是公法主体上的违法行为造成的损害状态。其中社会救济是因社会因素导致的自然权利无法保障的状态(包括自然因素和非自然因素引发的状况)，它主要体现了人道主义原则和精神。后者是平等主体之间，因违反了公平诚信的民商事规则导致的权利保障与救济。合同法学中的缔约过失责任、违约责任;侵权法学中的，过错责任、无过错责任、公平原则，都体现了平等主体一方的作为不作为导致的不利后果后的救济理念。当前救济立法层面的主要问题是：(1)社会救济立法尚未建立，社会救济的主要依靠的行为习惯和道德规则，并未上升为法律理念与制度。因此，社会救济缺乏法理依据。(2)国家赔偿法调整范围过于狭窄，不利于全面保护当事人的合法权益。(3)相关立法缺乏科学立法理念，存在不规范的状况。当前全球化趋势下，法制是要求制度完善，体系健全。正如存在主义与现象法学家雷加森斯西克斯所说的，“法律本身并不是一个纯粹的价值，而是一个用来实现某些价值的规范体系。”v三、救济体制与执行保障救济的目的是补偿不法行为对权利人产生的不良法律后果。救济是权利受阻时引发的，可见救济是一种事后行为，是对先权利的补救。司法实务中，理论与实践会相互脱轨，产生这种结果的原因：一方面是制度体系自身的缺陷，造成理论在现实中的搁浅;另一方面是现实因素制约着理论的应用于实践。在构建制度体系中，缺乏实践的经验，法律工作者在立法中，完全是“摸着石头过河”。任何事物都不是十全十美的，法律制度也是如此，只有在经过历史的洗礼，实践的考验后，立法的缺陷才能显现。再者，立法者的不同立场、不同价值观;在法律的创制中，对模糊区域的保留;经济发展的不平衡等因素，造成法律普遍性差，差异性大现象。现实因素也制约着法律的适用：“人情社会”的中国，缺失正统法律思想观念，致使法与现实的存在反差，特别是在法律移植中，先进的西方法律制度引入中国之后，不仅没有产生应有的法律效果，反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的，其中一重要的原因是“情”，它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租，这些腐败现象使本来法治意识就淡薄的国度陷入“深渊”，造成法律素养与法理念的缺失。司法公正与权利救济。中国的国情决定着中国实行不同于西方三权分立的权力制衡模式，但是这并不是说不能实现权力监督与制衡，构建公平公正的司法环境是我国应该寻求的路线。救济权利的实现，司法公正起到决定性终局性的作用。司法的广场化反映着权利主体诉求权利保障的要求和意愿。“不同的利益团体、机关和个人都在“追求正义”的信息支持下把过高的期待寄予司法的活动构成：各级政府可能会把消解社会危机和进行社会整合的负担交由司法机关承受，新闻媒体通过张扬事件事实中的催人泪下的细节和判决理由的争点来介入对司法公正的解释和判断，普通的民众企望司法机关扮演“青天老爷”和“上帝之手”来拯救他们所遭受的社会之苦，这些不同的初始期待使人们在朦胧的“正义”观念的驱动下对司法过程产生积极参与的热情而愿意选择一种从直接按照面的，没有身份和空间隔离，能够自由表达意见和情感的司法活动方式。”vi法谚：没有救济就没有权利。然救济效果与权利圆满状态存在不协调性。理论上，权利受到救济后的效果可划分为三种情形：救济效果优于权利圆满状态;救济效果与权利圆满状态趋同;救济效果弱于权利圆满状态。司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态问题突出。从应然角度看，行使救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，甚至优于权利圆满状态。只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。保护当事人救济权利的思考：一是完善立法;二是构建执行保障机构。前者是保障当事人权利的法律规范，后者是侧重于保护当事人权利的有效保障机制。“法治作用的局限性，可从四个方面来说明：(1)法不是调整社会关系的唯一手段。(2)“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”(3)法律的抽象性，稳定性与现实生活的矛盾。(4)法律所要适用的事实无法确定。”vii法制体系与执行保障机制的结合，是保障权利的有效方式与手段。救济体制的建设和发展需要相关软硬件基础。所谓软件是完善的社会主义法律体系，完善的法律体系保障救济权实现，保证了立法质量。立法完善、体系健全是其必要的任务。所谓硬件就是构建有效机制，规范救济行为。首先应该确立理念认知意识，而不是仅保留在表面或形式层面上，只是作为一个口号，而不能保障实体的权利内容的实现。其次是司法公正，公正的司法才能使当事人获得实际的权利救济。司法的公正同时离不开经济的保障，独立的财政来源支持，建立救济基金储备制度，才能彻底保证救济的实现。最后，加强执法力度，构建执行体制，从实然上实现救济。四、救济的法律观念法律人设立的权利救济机制，为大众的权利救济带来了福音。大凡权利受到侵害或减损时，通过诉讼寻求权利救济恢复权利原始状态成为了当事人“唯一”的夙愿。不可否认，救济权利的机制为保障权利的实现，保护当事人权利发挥着作用。但不可忽略的事实是法律人设立的救济制度并未预见到这种手段在实现权利圆满状态时所受客观条件的限制。立法规则停留在理想的“真空”中，并未完全考虑到(也不能完全考虑)到现实生活的复杂性。也就是说，不完备的法律法规，可能在实施中缺乏可操作性、可执行性，在实务中遇到强大的阻力和困难。立法者的立法宗旨是合理的善良的，但究其原因，现实的复杂性制约了理性的思维的可执行性。救济权利的行使带给权利人的意义在于，它提供给权利人挽回损失的途径。然而不是等于说行使了救济权利就能恢复到权利的圆满状态。从哲学的角度看，正如德漠克里特所言的“人不能两次走进同一条河流，因为新的水不断的往前流动。”行使救济权利是在权利受到损害后发生，原权利处于发展过程的前阶段，而行使救济权利是在同一事实发展过程的后阶段，其中加入了权利人行使权利的“社会交易成本”，最终导致后阶段与前阶段不同。再者，要区分两个概念：惩罚与赔偿。虽然二者都属于制裁手段，但惩罚侧重于人身性，赔偿是财产性处置手段。惩罚是国家为维护法的权威、尊严而采取的行为与手段。而从保护与保障当事人权益角度看，赔偿措施(或财产性强制措施)无疑更能直接有效保障当事人实体权利。因为当事人需要的不仅仅是获得心理上、精神上的平衡与安慰，更需要的是实体权益的实现。司法实务中，考虑到救济权利的“社会成本”、救济措施、评估机制、判定标准等相关因素后，当事人恢复权力圆满状态仍存在风险性。传统的权利救济观念是理想主义权利救济，他们主张或认为通过救济途径就可以获得权利的恢复。他们对权利救济抱有理想主义感情色彩，所以他们就要承担权利无法得以恢复的物质利益损失和经受心理与精神上的痛苦与折磨。救济是权利得以保障的最后一道防线，缺失了权利，当事人就缺乏了行使权利的资格，他们就被划入隔离的世界，被排斥在权利群体之外。救济权对保障和实现权利来说至关重要，但并不意味着有了救济权就一定能够能获得理想的救济。它只是提供给我们救济权利的途径。避免权利受到侵害的有效方式与根本途径是预防权利受到侵害和保障权利受到最少程度的侵害。当事人在行使权利时应预见到权利可能受到减损的危险，行使权利要谨慎行事。当权利受到侵害时，应当采取最少的成本挽回权利的损失。权利与义务和救济与制裁是法律问题的两个方面，法律责任是对权利义务主体行使权利时提出的要求，当权利处于非正常行使权利状态，或者义务行为规避、违反、破坏法律拟制模式后，于是产生了法律责任，由此“触动”法律制裁机制。法律制裁是相对于加害人来讲的，而对于相对人来说则是获得权利救济的权利