行政法与行政诉讼法.doc

第三章 行政法与行政诉讼法第一节 行政法概述一、行政法概念、任务和作用 1行政法的基本概念 (1)“行政”的概念。“行政”指的是一定的社会组织在其活动过程中所进行的各种组织、控制、协调、监督等活动的总称。首先，它属于国家的范围，即属于公务，不是其他社会组织和个人的任务；其次，也不是一切国家权力都是行政权力，只有行政机关或者政府的权力才是行政权力，它有别于议会的立法权和司法机关的检察和审判权；第三，行政权属于“执行权”，它是按照法律规定的权限和程序去行使国家职能从而实施法律的行为。 (2)行政法的概念。行政法是调整行政关系的法，即指有关国家行政管理的各种法律规范的总和。具体来说，它是调整国家行政机关在履行其职能的过程中发生的各种社会关系的总称。 行政法在我国社会主义法律体系中具有非常重要的地位。在依法治国，建设社会主义法治国家过程中，依法行政关系重大。依法治国的关键是执法，难点和重点也是执法。关于这一定义，可以从行政法的调整对象和调整功能两方面来认识。 行政法的调整对象是行政关系。任何一个部门法都以一定的社会关系为自己的调整对象，如民法以平等主体间的财产关系与人身关系为调整对象，刑法以犯罪与惩罚关系为调整对象，行政法的调整对象就是行政关系。所谓行政关系就是指国家行政机关在实现其行政职能过程中发生的社会关系的总称。主要包括：一是行政权力在获得过程中与权力机关所产生的关系；二是行政权力在行使过程中与公民、法人或其他组织等行政相对人所产生的各种关系；三是对行政权力进行监督过程中所产生的关系。 2行政法的任务和作用 (1)行政法的任务。行政法通过对行政关系的法律调整，确认行政关系参加者的法律地位，保障行政机关及其工作人员（公务员）正确、合法、有效地行使职权，履行职责，防止其越权和滥用权力现象的发生；通过行政法制监督，追究违法者的行政责任，保护行政管理相对人的合法权益，提高国家公务员和公民的行政法律意识，促进和完善我国社会主义民主法制建设。 (2)行政法的作用。一般说来，行政法具有指导行政法律关系主体，统一行政管理活动，控制行政机关行为，维护行政机关权威，保障公民权利等作用。在我国改革开放，建设社会主义现代化强国过程中，行政法发挥着重大作用。二、行政法律关系 （一）行政法律关系概念 行政法律关系是指经过行政法规范所调整，由国家强制力保障实施的行政关系。 就行政关系与行政法律关系的关系来说，凡是涉及权利、义务的行政关系，都应当通过法律加以规范，这是行政法的一个基本要求。当然，行政关系不可能也不必要都转化成行政法律关系。在现代行政管理过程中，因行政指导、行政建议、行政咨询等形成的行政关系，固然产生于行政活动过程中，但由于其不具有权利、义务内容，故不宜上升为行政法律关系。 （二）行政法律关系主体、客体和内容 行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。 1行政机关的特征 行政法律关系主体，又称行政法主体，指行政法权利（职权）、义务（职责）的承担者。行政法律关系的主体由行政主体和行政相对人构成。行政主体是依法行使行政职权、并对其后果承担责任的国家行政机关和法律法规授权的组织。与行政主体对应的行政相对人可以是我国公民、法人和其他组织，也可以是在我国境内的外国组织、外国人及无国籍人。 2与行政机关有关的概念 行政法律关系的客体，是指行政法律关系参加者的权利、义务所指向的对象。行政法律关系客体的范围十分广泛，但可概括为如下三种：物。指一定的物质财富，如土地、房屋、森林、交通工具等。智力成果。指一定形式的智力成果，如著作、专利、发明等。行为。指行政法律关系主体为一定目的的有意识的活动，如纳税、征地、交通肇事、打架斗殴等。行为包括作为和不作为。 3.行政机关的分类 行政法律关系的内容，是指行政法上的权利（职权）和义务（职责）。当然，行政法律关系的内容还包括引起法律关系变动的原因和事实等，但核心部分是权利（职权）和义务（职责）。公民在行政法上的主要权利有自由权、平等权、参加国家管理权、了解权、保护隐私权、请求权、建议权、举报权、控告权、批评权、申诉权等；主要义务则有遵守宪法、法律、法规，服从行政命令，协助行政管理等。三、行政法的基本原则 把行政法的基本原则确定为行政合法性和行政合理性，不仅符合现代行政法的发展规律，也符合现代民主政治制度下依法行政的要求，能够涵盖行政的全过程，调整整个行政法律体系。 1行政合法性原则 在我国，行政合法性原则是指行政主体的设立、拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应承担相应的法律责任。它主要包括以下几个方面的内容： (1)行政主体的设立必须合法。行政主体是能以自己的名义拥有和行使行政职权，并能以自己的名义为行使行政职权的行为产生的后果承担法律责任的机关或组织。 (2)行政职权的拥有应当合法。一切行政行为都以行政职权为基础，无职权便无行政。行政主体拥有行政职权，是它进行行政管理的先决条件。 (3)行政职权的行使应当合法。行政主体行使行政职权，作出行政行为，是实现国家行政职能，实现对社会的管理的途径和手段。它既关系到国家权力的行使，又关系到行政相对人的权益保护，必须依法行政。依法行使行政职权，不仅是行政主体的一项权力，也是行政法对行政主体设定的一种义务或职责。 (4)违法行使行政职权应当承担法律责任。行政主体必须合法行使行政职权，作卅行政行为，这是行政合法性原则的最基本内涵。 应当指出的是，行政合法性原则是贯穿于整个行政过程，对具体行政行为和抽象行政行为都有约束力的原则。它所指的法，既包括实体法，也包括程序法；既包括宪法，也包括法律、法规和规章。 2行政法的合理性原则 行政合理性原则是在我国行政法中与行政合法性原则相并列的又一项基本原则，它是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。它主要包括以下几个方面的内容： (1)行政主体的设立应当合理。行政主体的设立，初看之下似乎只有合法性问题而无合理性问题可言。行政主体的设立不仅应当合法，也应当合理。在实践中，不注意行政主体设立的合理性，必然导致机构设置的重复、臃肿，或设置不符实际所用等问题，造成相对人负担过重、行政机关人浮于事，或行政职权乏人实施等后果，影响行政管理目标的顺利实现。 (2)行政职权的拥有应当合理。行政职权作为由具体的行政主体掌握的国家行政权，不仅在宪法、法律和法规予以设定的时候就应当坚持合理性标准，而且即使在行政主体或其他行政行为主体依法取得的时候，也不能只讲合法性标准而不讲合理性标准。因为无论是宪法、法律和法规所设定的行政职权，还是法律、法规规定的行政职权授予或委托标准，都比较概括笼统。 (3)行政职权的行使必须合理。行政职权的合理行使是行政合理性原则的重心，因为行政职权的行使直接使行政主体与行政相对人发生联系，关系到行政相对人的切身利益。 3行政合法性与行政合理性原则的关系 我国行政法的合法性原则与合理性原则是既相互联系又相互区别的两大基本原则，掌握它们之间的关系，对于全面理解和贯彻我国行政法有极为重要的意义。从它们在我国行政法律体系中的地位与作用来看，二者主要有以下几个方面的关系： (1)二者并存于行政法之中，缺一不可。行政合法性与行政合理性是现代法制社会对行政主体制定、实施行政法律规范提出的基本要求。(2)二者互为前提，互为补充，共同为完善行政法制发挥作用。从行政的使命和目的看，任何行政法律规范的制定和实施，都应当以符合客观规律，符合正义、公平的理性原则，符合国家和人民的根本利益为目的。第二节 行政组织与公务员一、行政主体概述 行政主体是指能够以自己名义行使国家行政权力，并能独立承受法律后果的国家机关和社会组织。提出这一概念是要借助行政权力行使者的共同法律特征来确定它们在管理活动中的法律地位和权利义务，解决国家行政权力行使者的合法资格和地位问题。行政主体是指行政法律关系中行使行政权力的一方，处于被管理地位的行政相对方不属于行政主体。 法律上的行政主体具有以下几个特征： (1)职权。自己享有并行使行政职权。 (2)名义。以自己的名义实施行政活动。 (3)责任。必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任。 (4)主体。由行政机关和法律、法规授权的组织担当。 行政主体应注意的几个问题： (1)行政主体是具有行政权力，实施行政活动的组织。并不是所有的组织都能成为行政主体，只有行使国家行政权力的组织才能成为行政主体。国家行政机关具有宪法、组织法规定的行政职权，它可以成为行政主体；企事业组织和社会团体非经法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权或实施行政行为，因而不具有行政主体资格。 (2)行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织。能否以自己的名义实施管理是判定一个行政机关是否是行政主体的标准。比如被委托的组织虽然在委托范围内也可以行使国家行政职权，实施某些行政行为，但它们不是以自己的名义实施的，而是以委托它的行政机关的名义实施的，因而被委托的组织不属于行政主体。 (3)行政主体必须是能够承担行政活动的法律后果的组织。一个组织是否是某项活动中的行政主体，重要的标准是看其是否承担行政活动所产生的责任，如果仅仅实施行政活动，但并不负担由此而产生的责任，那么，这个组织就不是行政主体。如某个社会团体接受行政机关的委托从事公务活动，但并不承担由此而产生的责任，责任由委托的行政机关承担，行政主体就不是受委托的社会团体，而是委托的行政机关。再如行政机关的行政职权由公务员来行使，但公务员的职务行为，并不由其本身对外承担法律责任，在行政诉讼中公务员不能作为被告应诉。公务员实施的职务行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，由其所在机关为被告应诉。因而，公务员不是行政主体。 (4)行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织担当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关，法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。行政主体不同于行政法律关系主体。后者仅指采取具体行政行为的主体以及被管理一方。行政主体也不等同于行政机关。虽然行政机关是最重要的行政主体，但并非所有的行政机关都能成为行政主体。如从事咨询性的行政机关并不从事产生法律效果的管理活动。行政主体也不同于行政公务人员。行政公务人员虽然是行政权力的具体实施者，但他并不对他所代表的行政机关实施的行为向国家和社会承担管理责任，其行为的法律后果多数情况下都是由行政机关和国家承担的，无论这种后果是积极的还是消极的。公务人员向同家和行政机关承担职务上的责任，受行政纪律的约束。二、行政机关 1行政机关的特征 行政机关指依照宪法和有关组织法设立的，行使国家行政职能，掌管国家行政事务的国家机构。据此，行政机关的特征有： (1)行政机关是国家机构。行政机关是由国家设置，代表国家行使相关职能部门的机关。这一特征使其与政党、社会组织、团体相区分。政党，尤其是执政党，尽管也对国家事务进行一定的管理，但是并不是国家机关。 (2)行政机关是行使国家行政职能的机构。这使得行政机关与立法机关和司法机关相区别。立法机关和司法机关虽然也是国家机关，但立法机关行使立法职能，司法机关行使司法职能，只有行政机关行使行政职能。 (3)行政机关是依法设立的国家机构。行政机关是依照宪法和有关组织法设立的。 2与行政机关有关的概念 (1)行政机关与行政组织。行政组织既包括横向的，也包括纵向的。而行政机关只是指组织机构本身。 (2)行政机关与行政机构。行政机关内部的各单位是行政机构，而其整体才是行政机关。 (3)国家行政机关的特征。国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织；国家行政机关是具有较强执行色彩的组织。为了顺利实现国家行政管理的职能，国家行政机关必须按一定的层次和结构组织起来，并且按照科学方法依法进行活动。 3行政机关的分类 (1)根据行政机关职权范围的不同，可以分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关管理全国范围内行政事务、行使行政职权，包括国务院和国务院各部委、直属机构和办事机构。地方行政机关管理地方性行政事务、行使行政职权。地方行政机关一般分三级：省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府。 (2)根据行政机关实施行政职权范围的不同，可以将其分为外部行政机关和内部行政机关。外部行政机关是根据法律规定以维持社会秩序为目的，对社会事务进行管理的机关。在我国，大多数行政机关都属于外部行政机关。内部行政机关主要指依据宪法和法律规定以维持行政机关的内部秩序为目的，以公务员为管理对象，对行政机关内部事务进行管理的行政机关，如行政机关的办公室、人事科、档案局等，它们只对行政机关内部的事务进行管理。三、实施行政职能的非政府组织 在我国，除行政机关外，部分非国家机关组织在一定条件下也可以行使行政职权，这些组织包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织。 1法律法规授权的组织 法律法规授权组织是指依据法律法规的特别授权而取得行政主体资格，并能行使行政职权的非国家行政机关。它主要包括以下几点： (1)法律法规授权组织是非国家机关。法律法规授权的组织不是国家行政机关，一般包括行政机构和其他组织，其成立时并不具备行政主体资格。 (2)经过法律法规的特别授权。法律法规授权的组织，在成立之日并不具备行政主体资格，是依据法律法规的特别授权才获得行政主体资格的。 (3)行使职权比较单一，具有暂时性。行政机关行使的行政职权一般是某一方面的事务，相对来说管理权比较全面。而法律法规授权的组织所行使的职权比较单一，有时仅就某一项行政事务行使职权，而且常常具有暂时性。 (4)法律法规授权组织的范围。一般来说，授权组织的范围比较广泛，我国主要有以下几类：行政机构；社会组织、人民团体；行政性企业单位；具有一定专门性知识和技能的事业单位。 2行政机关委托的组织 被委托组织是指受行政主体的委托，按照要求，以委托行政主体的名义行使相关行政职权的组织。主要包括以下几方面内容： (1)行政机关委托的组织的范围比较广泛。行政委托的对象可以是另一个行政机关，也可以是其他社会组织，甚至也可以是某些个人。 (2)行政机关委托的组织必须基于委托行为而产生。被委托的组织不同于法律法规授权的组织，其行使的行政职权是基于委托行为而产生的，因此在行使职权时，只能以委托机关的名义进行，而不能以自己的名义。 (3)被委托的组织行使职权受到严格的限制。由于受委托组织行使的职权不是依法所享有的，所以其行使的行政职权只能是一定的行政职权或某一定时间内的某项行政职权，对其的限制比较严格。(4)行政机关委托组织的范围。在我国的行政实践中，委托组织行使行政职权的现象很普遍，不仅包括行政机关、事业单位，企业单位、社会组织、人民团体，而且还可以包括某些个人或某些私人组织。 (5)行政主体与行政机关委托的组织的关系。被委托的组织不具有行政主体的资格，即使行使行政职权也不具有行政主体的法律地位。即行政机关委托的组织不是行政主体的组成部分，而是以委托行政机关的名义处理相关事务，由此产生的法律后果也由委托机关承担。四、国家公务员 1国家公务员制度。国家公务员，是指各级行政机关中除工勤人员外，占有行政职位从事国家行政公务的人员。国家公务员的特征有： (1)国家公务员是各级国家行政机关中的工作人员。其他从事行政管理活动的单位，也可以根据国务院的规定实行国家公务员制度。 (2)国家公务员是在行政机关中占有行政编制和行政职位的工作人员。没有行政编制的人员，不属于国家公务员。 (3)国家公务员是从事行政公务活动的工作人员。从事非行政公务活动的人员，不属于国家公务员。 (4)我国公务员不仅包括中央人民政府的工作人员，而且还包括地方各级人民政府的工作人员。各级行政机关的工作人员都是公务员。 2公务员的权利 国家公务员享有以下权利； (1)身份保障权。非因法定事由和非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者给予行政处分，国家公务员的身份和职务受法律的保障。 (2)执行公务权。国家公务员获得履行职责所必须的权利，其执行公务行为的权利必须得到法律的确认和保障，任何有碍于执行公务的活动或行为都是违法的。 (3)工资福利权。获得劳动报酬和享受保险、福利待遇的权利。公务员为国家服务，付出了一定的劳动，就应该得到相应的劳动报酬。 (4)参加培训权。国家公务员有参加政治理论和业务知识培训的权利，以适应工作岗位的需要。(5)对国家行政机关及其领导人的工作提出批评和建议的权利。公务员对国家行政机关及其领导人的工作提出的批评和建议，任何人不得以各种理由和借口进行打击报复。 (6)提出申诉和控告的权利。当公务员对涉及本人的人事处理决定不服时，可以向原处理机关申请复核，或向同级人民政府人事部门申诉。 (7)依法辞职的权利。法律尊重和保障国家公务员由于主观或客观原因不愿继续从事国家公务员职业而辞职的权利。公务员辞退必须向任免机关提出书面申请，任免机关在3个月内审批，审批期间，公务员不得辞职。未满最低服务年限的国家公务员不得辞职。 (8)宪法和法律规定的其他权利。公务员除享有上述权利外，还享有我国宪法和法律规定的其他权利。 3公务员的义务 国家公务员必须负担以下义务： (1)遵守宪法、法律和法规。国家公务员必须以宪法为自己的根本活动准则，其公务活动必须符合宪法的要求，不得有任何违宪行为。 (2)依照国家法律、法规和政策执行公务。依法办事是国家公务员公务活动中的一项重要准则。依法办事包括依照法律和政策办事。 (3)密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务。 (4)维护国家的安全、荣誉和利益。国家公务员是国家或政府的代表，必须把国家利益奉为最高准则。 (5)忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令。政府机关的工作效率取决于全体国家公务员的兢兢业业，共同努力；取决于政令畅通，指挥有力，落实得力。 (6)保守国家秘密和工作秘密。保守国家秘密是我国公民的一项基本义务。所谓“国家秘密”是指关系到国家的安全和人民的根本利益，尚未公开或不准公开的政治、经济、军事、外交、科学技术等重大事项。 (7)公正廉洁，克己奉公。国家公务员代表国家执行公务，其行为是否公正廉洁，关系到人民群众对政府的评价。因此，广大国家公务员应该遵守廉政规范，秉公尽责。 (8)宪法和法律规定的其他义务。国家公务员除了应当履行上述义务之外，还应履行宪法和法律规定公民应承担的义务。 4国家公务员的录用与任免 (1)国家公务员的录用。国家公务员的录用是根据法定程序和方法，将符合条件的人员吸收为国家公务员的制度。录用制度主要适用于初次进入行政机关，担任主任科员以下非领导职务的国家公务员。 录用的主要方式是考试考核。考试录用遵循公开、平等、竞争和择优录取的原则。 (2)国家公务员的任免。国家公务员的任免是指关于任用或者免除国家公务员职务的制度。基本任职制度有委任制和聘任制，国家公务员职务主要实行委任制。 有以下情形者应当免职：转换职位任职的；晋升或者降低职务的；离职学习期限超过一年的；退休的；因健康原因不能坚持正常工作一年以上的；因其他原因职务发生变化的。 5国家公务员的交流与回避 公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。 (1)调任：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。 (2)转任：公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件，在规定的编制限额和职数内进行。对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员，应当有计划地在本机关内转任。(3)挂职锻炼：根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。 国家公务员回避制度是为了使公务员不因亲属关系而对职务活动产生不良影响，对国家公务员任职、执行公务、任职地区等方面作的限制性规定的总称。 五种应当回避的法定亲属关系：一是夫妻关系；二是直系血亲关系；三是拟制血亲关系；四是三代以内旁系血亲关系；五是近姻亲关系。 公务员的回避包括任职回避、公务类型回避和地区回避三种类型。即国家公务员担任特定职务涉及应回避的亲属关系时，必须回避；公务员在公务活动中涉及本人或者是本人应回避的亲属关系人员时，必须回避；公务员不得在本人籍贯所在的县、乡担任政府的正职领导职务。第三节 行政行为一、行政行为概述 1行政行为的概念 行政行为是行政主体为了实现国家行政管理目标所实施的具有行政法律意义、可以产生行政法律效果的行使行政职权的行为。 (1)行政行为只能由行政主体作出，是否由行政主体直接作出不影响行政行为的性质。 (2)行政行为是行使行政职权的行为。行政职权是行政行为的核心所在，是行政行为的权力渊源。 (3)行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为。行政主体的行为并不全都是行政行为，只有那些能对外产生行政法律效果的行为才是行政行为。 (4)行政行为的目的在于实现同家行政管理目标。行政行为是实现国家行政管理目标的主要方式之一，其表现形式、内容和程序都必须符合国家行政管理的要求。 2行政行为的特征 (1)单方意志性。行政主体实施行政行为，只要是在法律法规范围之内，就无需与行政相对人协商，不必征得其同意即可白行决定是否作出某种行为。 (2)效力先定性。行政行为一经作出，在没有被有权机关宣布撤销或变更之前，任何人员或团体都必须遵守和服从。 (3)强制性。行政行为是行政主体代表国家，以国家名义实施的行为，因此以国家强制力作为其实施保障。 (4)无偿性。行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。 3行政行为的分类 (1)抽象行政行为与具体行政行为 行政行为以其对象是否特定为标准，可分为抽象行政行为和具体行政行为。 抽象行政行为 抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政管理对象实施的行政行为。其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范性文件和非规范性文件。规范性文件又分为行政立法（行政法规和规章）和一般行政规范性文件（具有普遍约束力的和能多次适用的行政措施、决定、命令），非规范性文件指行政主体发布的针对不特定对象的通常为一次性适用的决定、决议、通告、通知等。 具体行政行为 具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为。其行为形式主要体现为具体行政决定，如行政处罚决定、行政强制执行决定等。具体行政行为的形式除了主要体现为书面行政决定之外，有时也以非书面决定的形式表现，如口头通知、当面训诫等。合法的具体行政行为通常采取书面决定的形式，违法的具体行政行为既可能是书面的决定形式，也可能是非书面的形式。 (2)羁束行政行为与自由裁量行政行为 行政行为以受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。 羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政主体实施羁束行政行为，必须严格依法办事，没有或很少有自行斟酌、选择、裁量的余地，从而不能或很少能以自己的评价、判断、权衡参与其间。如税务机关征个人所得税，只能按照个人所得税法规定的征税范围、征税对象以及税种、税目、税率征税。 自由裁量行政行为是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一些原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。如教育法规定了各级人民政府应当采取各种措施，开展扫除文盲的教育工作，至于采取何种措施，由各级人民政府自由裁量决定。 (3)依职权行政行为与依请求行政行为 这是行政行为以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准而作的分类。 依职权行政行为是指行政主体直接依法律、法规规定的行政职权，而无需以行政相对人先行申请作为启动条件而实施的行政行为。如工商局打击假冒伪劣产品的行为。 依请求行政行为是指行政行为的启动要以行政相对人的申请为前提条件。如新闻出版部门批准杂志刊号，要以行政相对人先行申请为前提条件。 (4)有附加条件行政行为与无附加条件行政行为 这是以有无限制条件为标准对行政行为所作的分类。 有附加条件行政行为是指其效力附有一定条件限制的行政行为。限制条件包括时间条件、期限条件、作为条件、不作为条件等。 无附加条件行政行为是指其效力不附有条件限制的行政行为。即行政主体作出相应行政行为不附加其他条件，相应行政行为只要符合法定标准和要求即生效。 4行政行为的无效、撤销与废止 (1)行政行为的无效 行政行为无效的条件：行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；行政主体受胁迫作出的行政行为；行政行为的实施将导致犯罪；没有可能实施的行政行为。 行政行为无效的法律后果：行政相对方可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效；有权机关可在任何时候宣布相应行政行为无效；行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从行政相对人获得的一切均应返回相对人；所加予相对人的一切义务均应取消；对相对人所造成的实际损失均应赔偿。 (2)行政行为的撤销 行政行为撤销的条件：行政行为合法要件缺损；行政行为不适当。 行政行为撤销的法律后果：行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日；行政行为如果被撤销，由此造成对方的实际损失应由行政主体予以赔偿；如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错，或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销，行政主体通过相应行为已给予相对人的权益均要收回，行政相对人因行政行为撒销而遭受到的损失，均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的本身过错则应承担内部行政法律责任。 (3)行政行为的废止 行政行为废止的条件：行政行为依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触；国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化，原行政行为的继续施行将有碍社会政治、经济、文化发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失；行政行为已完成原定目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续实施的必要。行政行为废止的法律后果：行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效，行政主体在行为废止之前通过相应行为已给予相对人的权益不再收回也不再给予；相对人依原行政行为已履行的义务不能要求给予补偿但可不再履行义务；行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、修改、撤销或形势变化而引起的，此种废止给相对人的利益造成了损失的，行政主体不负赔偿责任。二、抽象行政行为 1抽象行政行为的概念与特征 抽象行政行为是指行政机关对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的行为。它包括两方面：一是行政机关制定、发布行政法规、行政规章的行政行为；二是行政机关制定、发布具有普遍约束力的行政决定、行政命令的行为。 抽象行政行为可以从动态和静态两个方面进行考察分析。动态的抽象行政行为表现为制定规范性文件的整个过程行为。静态的抽象行政行为表现为制定规范性文件的结果文件。抽象的行政行为与具体的行政行为相对应。两者的区别在于管理者针对的对象是否特定，如果是特定的就是具体行政行为，如果是不特定的就是抽象的行政行为。抽象的行政行为分为行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。 抽象行政行为的特征： (1)对象的普遍性。即它针对的是抽象的、非特定的人或事。 (2)效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍的效力，且该效力具有持续性。 (3)准立法性。抽象行政行为制定一定的行为规则，具有立法的特性。 (4)不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的对象。 2抽象行政行为的分类 (1)根据制定依据、内容和目的的不同，可分为执行性立法行为、补充性立法行为、试验性立法行为。 (2)根据权力来源不同，可以分为依授权制定行为规则的行为和依职权制定行为规则的行为。 (3)根据效力等级的不同，可以分为行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。 3抽象行政行为有效成立的要件 (1)行政立法有效成立的要件：行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定；行政立法经行政首长签署；行政立法公开发布。 (2)其他抽象行政行为的成立要件：不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件；行政首长签署（包括正副职行政首长）；公开发布，包括在正式出版物上登载，或者可以以布告、公告、通告等形式在一定的公共场所或行政办公场所张贴，或者通过当地广播、电视等播放。 4其他抽象行政行为的含义、特征与效力 (1)其他抽象行政行为的含义 其他抽象行政行为是指国家行政主体制定除行政法规、规章之外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的行为。 (2)其他抽象行政行为的特征 法律规范的内容是其他抽象行政行为的基础，其他抽象行政行为设定的行为规范必须以法律规范为依据；其他抽象行政行为的主体的广泛性和多层次性，决定了其他行政规范性文件数量众多，且效力等级与制定主体相对应也呈现出多层次性。下级规范性文件不得与上级规范性文件发生抵触，其他抽象行政行为所制定的其他行政规范性文件尽管不具有法的地位，但依然具有规范性、强制性，行政主体大量的具体行政行为是直接根据这些其他行政规范性文件作出的。 (3)其他抽象行政行为的效力其他行政规范性文件的效力低于法律、法规和规章，虽然不属于法的范畴，但它们同样也为人们设定了普遍遵守的行政规则，具有规范性和强制性；根据行政复议法的规定，其他行政规范性文件作为具体行政行为的行为依据而成为行政复议的间接审查对象；在行政诉讼中，合法有效的其他行政规范性文件可以在裁判文书中引用，以作为人民法院判决的理由。三、具体行政行为 （一）具体行政行为的定义 具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项针对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。 （二）具体行政行为的分类 (1)依职权的和须申请的具体行政行为。 (2)羁束的和裁量的具体行政行为。 (3)授益的和负担的具体行政行为。 (4)要式的与不要式的具体行政行为。 （三）具体行政行为效力的种类 具体行政行为的效力可以分为若干种，一般包括拘束力、确定力和执行力。效力后果约束力行政机关和当事人应履行；行政主体不得随意更改；他人不得随意干预确定力具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改执行力使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排 (1)拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。 (2)确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。 (3)执行力，是指使国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。 （四）具体行政行为的无效、撤销和废止 1具体行政行为的无效 构成具体行政行为无效的条件是一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷。 具体行政行为无效的后果：无效行政行为没有公定力。无效的具体行政行为自发布之时就没有任何法律约束力，当事人不受它的拘束，其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效。具体行政行为被确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。 2具体行政行为的撤销 具体行政行为撤销的条件：具体行政行为违法和明显不适当。 具体行政行为被撤销的后果：具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上，具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后，如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当恢复原状。 违法做出的具体行政行为不一定无效，违法作出的具体行政行为在大部分情况下无效，但在少数的情况下有效。 3具体行政行为的废止 废止是行政机关依职权使具体行政行为丧失法律效力的行为。废止的理由和条件是由于客观条件的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的必要。废止的条件通常有：具体行政行为的法律依据发生变化；具体行政行为的事实根据发生变化；具体行政行为所期望的法律效果已经实现。 具体行政行为废止的法律结果：自废止之日起丧失效力。如果废止具体行政行为使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，应当给予必要的补偿。 （五）具体行政行为的一般合法要件 具体行政行为的一般合法要件为：有确凿的事实证据；正确适用法律法规；遵守法定行政程序；不得超越职权和滥用职权。 1有确凿的事实证据 这一要件包含两方面的内容：第一，作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事实；第二，事实应当是确定充分的。 2正确适用法律法规 这一要件包含四层含义：第一，行政管理是一种适用法律的国家活动；第二，将法律法规作为处理行政事务的根本准则和依据；第三，正确适用还表现于正确把握法律法规与调整对象的联系；第四，只能适用有效的法律。 3遵守法定行政程序 程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些方法和形式权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，成为判断行政行为是否正确合法的重要标准。 4不得超越职权和滥用职权 行政机关应当在法律授予的权限以内活动。不能以公共需要的理由对抗职责权限的要求。 法院不是按照行为人的动机，而是按照法律的规定来判断行政行为的合法性。 行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。首先是国务院组织法、地方组织法，包括行政机构的编制方案和公务员的职位分类。其次是单行的授权法。行政机关一定要按照行政组织法的规定，在法定的职权范围内进行管理活动。作出具体行政行为的行政机关必须是享有事务和地域管辖权的行政机关。地域管辖权涉及交由主管部门管辖的空间范围，事务管辖权涉及委托给主管部门的行政任务内容。 （六）具体行政行为的类型 1行政强制措施 行政强制措施，是指行政机关为了防止和制止可能发生或者正在发生的违法行为，或者进行行政调查检查，对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的国家行政强制措施。行政强制措施分为：对人身的强制；对财产的强制；对行为的强制。 2行政征收行政征收，是行政机关为保证国家机关进行正常职能活动或者为保证提供公共服务，无偿和强制地向公民、法人或者其他组织征收钱物的活动，征收内容主要是税和费。行政征收的内容主要有：税收征收；资源赞征收；建设资金征收。3行政裁决 行政裁决，是行政机关依法裁决公民、法人或者其他组织之间民事争议的活动。行政裁决主要有损害赔偿裁决；权属纠纷裁决；侵权纠纷裁决。 相关的行为还有行政调解和行政仲裁；调解和仲裁的对象是民事纠纷。但是，行政机关调解和仲裁民事纠纷不属于具体行政行为。四、具体行政行为与抽象行政行为的本质区别 （一）通常情况下，具体行政行为与抽象行政行为的差别 一般认为，抽象行政行为是行政机关制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定行政管理规范性文件的行为，基本上是行政机关的行政立法活动。这里的抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章等的活动，该行为的特点为：可以反复实施；针对的是不特定的对象；对后有约束力应由有法定职权的行政机关制定。 实践中，往往是把具体行政行为的特点与行政法规、规章和规范性文件的特点进行比较，而不是将具体行政行为与抽象行政行为（行政机关制定行政法规、规章和其他规范性文件的活动）进行比较。而这一问题至今似乎都尚未被人们重视。 （二）具体行政行为与抽象行政行为的具体区别 具体行政行为与抽象行政行为区别的特征就是对象的特定性。具体行政行为的列象是特定的，抽象行政行为的对象是不特定的。所谓对象的特定性是指行政行为所针对的行政管理对象是确定的、可数的。如某市为完成城市环境改造，要求某个露天集市内的所有具备合法营业手续的个体户搬到新建的营业大厅内，否则将吊销营业执照。该行为所针对的是市场内所有的个体户，人数虽众多，但却是可确定的，因此是具体行政行为。所谓对象的不特定性是指行政行为所针对的行政管理对象是不确定的，是不可数的。如高速公路收费的规定，凡是上高速公路的所有车辆都要交费。再如交通法规，所有在马路上的行人和车辆都要遵守。这些行政行为所针对的行政管理对象是不确定的、不可数的。 对于具体行政行为与抽象行政行为的区别，还包括如下方面：看行为是一次适用还是反复适用；看是否由有行政法规、规章以及规范性文件制定权的行政机关作为行为主体等等。分析具体行政行为与抽象行政行为的区别，还应从行为的内在功能上加以区分，而不是仅从它们的效力或对象或产生方式上区分。具体行政行为是实现行政法律关系模式的行为；抽象行政行为只为行政法律关系的产生、变更和消灭提供法律前提和可能性，具体行政行为则使行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实。 因此，凡直接致使具体行政法律关系产生、变更和消灭的行政主体的行为，都是具体行政行为，实践中的识别方法可以是看行政主体是否通过行政职权或职责活动实际实现了公民、法人或者其他组织的某种行政法上的权利和义务。第四节 行政行为法一、行政立法 1行政立法的概念和特点 (1)行政立法的概念行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 (2)行政立法的特点 我国的行政立法，是“行政”性质和“立法”性质的有机结合。它既具有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。 行政立法的“行政”性质主要表现在：行政立法的主体是国家行政机关；行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务；行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。 行政立法的“立法”性质主要表现在：行政立法是有权行政机关代表国家，以国家名义创制法律规范的活动；行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征；行政立法必须遵循相应的立法程序。 2行政立法的原则 行政立法原则是指贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则。根据我国的法律理论，结合我国的行政立法实践，行政立法的原则应该包括： (1)依法立法原则：必须依据宪法和组织法规定的权限立法。 (2)民主立法原则：行政机关在立法时，应通过各种途径，听取、尊重社会各方面的意见。 (3)加强管理与增进权益相协调原则：行政立法一方面是为了加强行政事务的管理；另一方面，还应该实现和增进公民的权益。 3行政立法的分类 在名称与制定机关方面，国务院制定的称为行政法规；各部委制定的称为部门规章；某些地方政府制定的称为地方政府规章或地方性规章；再有就是其他规范性文件。关注这种区别是因为它们分别具有不同的地位和效力。行政法规在行政诉讼中作为审理依据，对法院具有绝对约束力，而规章在行政诉讼中则处于参照地位，法院对此有着灵活的选择适用权，至于其他规范性文件，连规章的参照地位都不具有。以此为基础，各种规范性文件的权能也有所不同，所以，进一步需要把握的是各种规范性文件的立法权限及相关问题。依据不同的标准，可以对行政立法作不同的分类。依据行政立法权的来源不同，行政立法可以分为一般授权立法和特别授权立法；依据行政立法权行使的主体不同，行政立法可以分为中央行政立法和地方行政立法；依据行政立法的内容不同，行政立法可以分为执行性立法、补充性立法和试验性立法。行政立法的这些分类分别具有不同的意义与作用。 (1)职权行政立法和授权行政立法。根据行政机关行政立法权的来源不同，可以将行政立法划分为职权行政立法与授权行政立法。职权行政立法是指行政机关依据宪法和组织法赋予的立法权，并在宪法和法律规定的职权范围内制定规范性文件的活动。国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部门、地方人民政府制定规章，都属于职权行政立法的范畴。授权行政立法是指依据宪法和组织法以外的其他法律的授权而进行的行政立法活动。授权立法受到授权法律的严格制约，必须遵循授权法律、法规规定的标准、范围、内容和原则。 (2)执行性立法与创设性立法。执行性立法即行政机关专门为执行法律而进行的立法活动，可以