医疗上病患同意或承诺的刑法问题方法.doc

医疗上病患同意或承诺的刑法问题 生老病死是生命的常规，但也有生命来不及经历秋冬，春夏期间就已结束。不管英年早逝，或得养天年，大多数人都要经过严冬一般的病痛折磨。医疗技术与医药保健的发达，尽管让人的肉体生命延续更久，但生命的品质并没有更好。到了生命的冬日，肢体残败，亲友凋零，心有挂碍，独自在幽冥世界的紧邻与死神缠斗，恐怖异常。善终好死，是一件甚为稀少而且难求的事。病死既是定数，除了极少数修炼有成、身心安顿的人之外，几乎所有人都要不断面对医疗。据说，医学界对人体的了解还非常有限，大部分仍是神秘而陌生的。人的病痛必须仰赖医师解决，但面对巨大的未知领域，医师难免有时束手无策，或知其不可而为之，或是不了了之。医疗风险确实是存在的，病患必须面对这种风险。医疗行为常常有侵入性，病患因此要忍受身体疼痛或者疼痛的加剧。到了病重的时刻，医疗的措施也许还更具风险。病患往往必须同意或承诺医疗上的建议，或根本没有建议而只能承受。生命的尽头，有些病患甚至可能苦求医师协助了结这趟旅程。关于医疗上病患的承诺或同意，在刑法上具有何种意义，是本文讨论的重心。医疗上一定出现了不乐见的伤害或死亡，病患的承诺才会在刑法上发生争执，所以本文的讨论也以伤害与死亡为主。一、同意与承诺在刑法体系上的定位同意与承诺在刑法上的体系定位，在学说上有争执。从犯罪判断的实务意义看，得到“有效的”同意或承诺，无论是阻却构成要件该当或阻却违法，犯罪都不成立，所以，讨论同意或承诺的体系定位，大概只具有学理意义。(一)通说意见：同意与承诺的体系定位不同学说上普遍认为，同意(Einverst ndnis)与承诺(Einwilligung)在刑法上的意义不同。同意是排除构成要件的该当性，承诺则属于法律没有明文规定的阻却违法事由。 1953年，盖兹(Geerds)在基尔大学的博士论文中，最先提出这个看法。 依照盖兹的看法，构成要件的行为，在概念上，以违反或缺乏被害人的意志为前提。换言之，如果被害人已经同意了，即非构成要件该当。这主要出现在“强制有关的犯罪”。以强制罪为例，若有人依他人的要求而为，即非强制的阻却违法，而是构成要件不该当，根本就不是强制行为。 一个女士答应与男士同床共枕，男士的行为即非强奸的构成要件该当。屋主迎入访客，访客的行为即非“侵入”住宅，就不会该当无故侵入住宅罪的构成要件。若甲答应乙取走甲的财物，乙并未实施“窃取”的行为，不会该当窃盗罪的构成要件。所有这些例子都有其共通之处，得到同意的行为，自始就没有破坏被保护的法益，没有破坏意思决定权、住宅权、持有权。再依照盖兹的看法，法益持有人的承诺，只有阻却违法的效果，但不能排除构成要件的该当性。主要的例子是，毁损与伤害的构成要件。所有权人答应他人，可以将所有物损坏或毁弃，这个承诺，无法改变构成要件上财物损毁的事实。依照通说，这项承诺只具有排除违法性的效果。承诺意味着放弃法律的保护，基于习惯法上个人自主权的作用，或者基于宪法上行为自由(Handlungsfreiheit)的基本权(基本法第2条第1项)， 承诺有阻却违法的效果。依照德国通说，同意与承诺的区分有六点。同意，与事实的层面比较有关;承诺，则比较与法律层面有关：1.同意发自于同意者的内心，这个同意也可能无法从外观显现出来。相反，承诺至少受到要求，承诺可以经由言语或行为，在外观上可得辨识。以窃取为例，如果所有权人或持有人内心同意他人取走财物，而又要借此逮捕小偷，那么，由于欠缺持有的破坏，只能算是窃盗的不能未遂。相反，如果所有权人以显现于外的方式，基于保险理赔而可以获得更新更好的东西，应允他人毁坏财物，果然财物毁了，那么这是一个完全的毁损，属于毁损罪的构成要件该当，但不违法。2.同意而发生法律效果，以被害人的“自然”意思为前提，即使因为年少或精神错乱而欠缺认识能力，也可以有“自然”的意思表示。承诺则不同，承诺者必须具备判断力与整体的观照能力，能够知道自己意思表示的效果，能够理性衡酌正反的意见。举例说，如果有人诱使没有认知能力的小孩交出零用钱，这人并未破坏小孩的持有(因为得到自然的同意)，并非窃取，但可能成立诈欺。若甲得到酒醉者乙的承诺，去伤害乙的身体，这个承诺无效，不能阻却违法。3.意思瑕疵的同意，包括错误、诈欺与强制，不影响同意的效力(瑕疵不具重要性);但是，意思瑕疵，将使承诺无效(瑕疵具有重要性)。若有人以欺骗的方式获得屋主同意，而登堂入室，并不该当侵入住宅的构成要件。 相反，如果承诺而有意思瑕疵，则不具法律效果。关于这一点，德国实务许多医疗上侵入性治疗的医师说明义务，可供参照。德国实务认为，医师的手术，属于伤害的构成要件该当，但由于病患的承诺而阻却违法。可是依照实务意见，病患的承诺，以医师没有错误的说明为前提，如果医师的说明(告知)有误，病患的承诺无效，医师仍然成立伤害罪。再例如，若有人以提出告发为威胁，获得承诺而实施毁损行为，仍然成立毁损罪。4.以伤害罪为例，依照德国刑法第228条， 得被害人承诺的伤害，阻却违法。但是，承诺的内容，如果违背善良风俗，无效(依然是违法)。这在同意的范畴里，是不同的。若有屋主以违背善良风俗的目的而邀请他人入室(例如邀人参加性派对)，这个同意依然有效，获邀者并没有入侵住宅。强奸的情况也是如此，若有女子以违背善良风俗的目的而与男子同床，女子的同意不是阻却男子的违法性，而是构成要件根本被排除。5.法益持有人已经作出的应允，如果行为人毫无所悉，该怎么评价?这在同意与承诺并不相同。在有关同意的案例，若行为人不知法益持有者已经同意，往往只发生未遂的问题。因为行为人的故意，是针对不能既遂的客体，所以客观的构成要件并没有实现。相反，被害人关于毁损或伤害的承诺，如果行为人毫无所知，他所实施的仍是犯罪行为。行为人的犯罪故意并无疑问，构成要件的结果是确然存在的。6.行为人误将未曾有的答应，认为已有答应，该如何评价?如果这种情况涉及同意，故意必然被排除。例如：若有人错信，已经得到屋主的同意而登堂入室，即没有入侵的故意;若有人错信，已经得到持有人的同意而取走对象，即无窃取的故意。但是，如果行为人错以为得到被害人的承诺而毁损或伤害，依照通说，行为人是“误认阻却违法事由的事实条件”。 这问题的处理很不容易，此处不作讨论。(二)本文意见：同意与承诺皆为阻却构成要件的该当性前述同意与承诺的体系上区分，遭到越来越多的批评。按照Roxin以及不少人的看法，强为区分同意与承诺是没有意义的。承诺与同意一样，都是排除构成要件的该当性。本文的立场也是如此，理由如下：(11)1.承诺者的行为自由，意味排除构成要件的成立最主要的论据是自由的法益理论。如果法益是在保护个人的自由发展，那么，当一个行为是出于法益持有人的处置，就没有法益侵害可言，无损于自由的发展，而是自由发展的表现。(12) 如果所有权人自由决定承诺或甚至是恳求他人可以毁坏所有权人之物，这个得到承诺的人，就没有侵害所有权，而是参与所有权人的自由负责的活动。关于伤害，承诺的效力也是排除构成要件的该当性。整形医师或纹身师傅并没有侵害顾客对于身体上的决定自由权，相反，他们是在协助顾客在身体上自我表现的权利。虽然整形医师或纹身师傅都对于伤害罪的“客体”(身体)有所侵犯，但并未破坏身体的完整性，这个身体的完整性是法益。(13) Stratenwerth早年就说过这样的意见：当事人的意志(承诺)，不仅在法律保护上有其意义，在所保护的客体上也同样有意义。(14)承诺具有排除构成要件该当性的效力，无需援引习惯法或社会相当性的原理，而可以直接引用宪法上所保障的“行为自由”。这是德国基本法第2条第1项的规定：“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格。”(15) 既然在宪法上给予行为的自由，承诺者容许自己拥有的法益被侵犯，自然就没有构成要件该当的问题。(16)2.有效的承诺，意味违法类型并不实现把宪法上的行为自由、刑法的功能以及法益理论等的基本考量，引申到解释学的范畴上，必然得出下述的结论：有效的承诺，排除“结果非价”，(17) 并且排除“行为非价”与违法类型。(18) 得到所有权人的嘱托而砍掉一棵树、将可燃物丢进火炉、或得到当事人的承诺而纹身、为了预防传染病而打针，都自始没有实现任何结果的非价，而不是结果非价形成之后再排除违法性。3.有效的承诺，意味无须利益衡量，因而与违法性无关违法性的基础是，利益衡量与必要性。一个构成要件该当的行为，如果是为了确保更高位阶的利益所必要，如果利多于弊，即不具违法性。法益持有人的承诺，根本与利益衡量无关(无关行为人与承诺人之间的利益衡量)，也无关行为的必要性，所以，体系定位上实与违法性不相干。行为人既然得到法益持有人的承诺，就没有违反承诺者的意志，构成要件自始就不该当。4.同意与承诺的二分理论不具可贯彻性反对同意与承诺的区分，最实际的理由是，这种区分欠缺可贯彻性。(19) 答应可以受侮辱、答应行动自由可受限制、答应私下的谈话可以受录音、答应信件可以被拆阅、答应私密可以被公开，这种种答应，到底是同意，还是承诺?文献上各有所本，几乎任人随意解释。(20) 如果认为同意与承诺有其区分，那宁可认为一切只有同意。侮辱是侵犯个人的社会声望，如果有人不在乎声望，承诺甘受侮辱，他的声望怎么有被侵犯?应该是侮辱的构成要件不该当。私行拘禁是破坏他人的行动自由，若有人承诺甘受拘禁，他的自由就没有受到破坏，所以构成要件自始就不该当。若有人承诺，可让人将私下的谈话录音，保护私密的构成要件就不能认为被侵害，不能认为录音者实现了窃录的构成要件。若有人承诺，愿将信件让人拆阅，拆阅者并没有侵害保护私密的构成要件。若有人承诺，基于医疗的目的，或基于非医疗的目的(如美容整形)而允许手术，医师并没有侵犯承诺者的身体完整性，伤害的构成要件并未实现。总之，承诺其实与同意并没有区别，这种区别的说法可以扬弃。二、承诺的要件不论如何看待同意与承诺的体系定位，一般都认为，承诺必须具备几个要件，包括：清楚告知、对于结果发生的承诺、承诺者必须有认识能力(如果承诺者欠缺意思表示能力可由他人代为承诺者)。以下先简略说明承诺的要件，再讨论其中两个要件的细节。(一)承诺的基础要件1.告知告知是将意思表示清楚明白地传达出来，而不是单方的意思表达或内心的意思表示。决断的行为本身(默示的承诺)，也算是一种告知。友谊的比武较量，在接手之前，虽然没有相互告知将有身体损伤，但彼此实已心领神会，这属于默示的意思表示。比武结束，如果互有轻微的受伤，不该当伤害的构成要件。2.承诺的内容包括“行为”与“结果”，尤其是“结果”承诺的内容，不仅是答应他人可以实施某种行为，更重要的是，承诺接受因实施某种行为而导致某种结果。病患承诺打针，不只是承诺打针的动作，更重要的是，承诺接受打针可能引起的疼痛、打针部位的红肿、甚至打针后的身体不适，如短暂的眩晕或呕吐感。医师在诊察或采取医疗措施之前，之所以要详尽地告知病患，包括可能的风险与副作用，主要的意义，就是要让病患承诺接受医疗的“不适结果”。当医师没有详细的告知，病患的承诺就有问题，医师的侵入性诊察或医疗措施，就可能成立伤害罪或过失伤害。例如：“病患因某种疾病，经医师判断需要注射镇静剂，病患承诺接受注射，但医师并没有告知镇静剂可能发生的副作用，病患注射后身体不适。”(21) 病患的承诺，是因为不理解真相，而且这个承诺的瑕疵与法益有关(承诺的内容直接涉及身体的侵害)，所以承诺无效，医师成立伤害罪。再看一个实际发生过的例子：“妇产科医师为未婚而且没有性经验的女子内诊，但并未详细解释内诊的实施方式，导致处女膜撕裂伤。”病患承诺的是，妇产科医师可以实施内诊，但并未承诺内诊之后“处女膜撕裂”的结果。医师尽管不是故意造成处女膜撕裂，但如果这结果的发生是一般小心谨慎的医师可以避免、可以预料的，那么，这名并未过问病患有无性经验的医师，应该成立业务过失伤害罪。(22)3.认识能力依照德国的实务意见，承诺的法律效力，前提要件是“认识能力(Einsichtsf higkeit)”与“操控能力”而不是“行为能力”。(23) 承诺者不需要具备民法上的行为能力，因为承诺毕竟不是法律行为(如契约)，但承诺者必须理解承诺的内容与意义。成年人或已婚之人，能够理解结扎的意义，所以结扎的承诺有效。但是，未成年人无法真切理解结扎的意义与后果，所以结扎的承诺无效。精神病患、醉酒的人，都没有清楚的认识能力，承诺他人对自己伤害，进入自己的住宅，都不具法律效力，不能排除构成要件的该当性。 4.承诺的代理法益持有人欠缺必要的认识能力，可由法定代理人代为承诺。未成年人通常由其父母亲为法定代理人。承诺的代理，以财产的处理居多，有时也包括放弃微小身体完整性。但是，重要身体完整性的放弃，则不可代理，例如：结扎。媒体曾经报导，一名脑性麻痹的十六岁少女，其父母要求医师结扎。这种承诺的代理应该无效，不具法律效力。医师如果以为得到父母的承诺而实施结扎是合法的，不能排除重伤害的构成要件该当性与违法性，只能主张欠缺不法意识而减免处罚(刑法第16条)。未成年人或禁治产人，如果欠缺器官捐赠的认识能力，其法定代理人不可代为承诺，手术必须停止。捐血的情况稍有不同，因为不是重大身体完整性的放弃，更非生死的大事，可以由法定代理人代为承诺。例如：在车祸现场急需特殊血型的血液，现场有一个未成年人具有这种血型，法定代理人可代为承诺捐血。(24)未成年人欠缺充分的自我决定能力，如果未成年人的决定与监护权人的意见相左，如何评价法律上的效力?例如：未成年人决定刺青、穿耳洞、肚皮或鼻梁穿洞，但是父母不许;或相反，父母决定代理承诺，让未成年子女刺青等等，但子女不愿意。这应该看未成年子女是否有充分的“自然的”认识能力与自我决定能力，依照“自主原则(Autonomie-Prinzip)”处理。(25)医疗法第63条：“医院机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”第64条：“医疗机构实施中央主管机关规定之侵入性检查或治疗，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明，并经其同意，签具同意书后，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”在第63条第2项及第64条第2项，都有同样的规定：“前项同意书之签具，病人为未成年人或无法亲自签具者，得由其法定代理人、配偶、亲属或关系人签具。”这个规定，应该就是承诺的代理。法定代理人的代为承诺，应该比较具有民法上的意义。万一发生纠纷，同意书意味着没有独断的医疗，医师得以因此回避损害赔偿的责任。(26) 在刑法上，承诺的代理，意义可能不大。当病患自己无法承诺时，情况都相当危急，手术行为本来就可以主张紧急避难或业务上正当行为，或是推测的承诺。即使认为手术是伤害罪的构成要件该当，依然可以阻却违法。法定代理人的代为承诺，有时可能不一致，此时如何处理?例如：“十岁男童因先天心脏病心脏衰竭住院，医师诊断认为必须手术，否则可能导致严重后遗症甚至死亡。母亲同意，父亲反对。”法定代理人是基于管理、监督所为的承诺，这项承诺应该以病患最佳利益作为考量，民法第1089条的规定意旨可供参考。(27) 前述的代为承诺，以“儿童的最佳利益”为基准，所以母亲的承诺有效。(28)(二)承诺要件的进一步讨论1.默示的承诺默示的承诺，也具有承诺的效力。前提是，当事人必须知道所从事行为的具体风险。例如：四人共乘一辆摩托车、搭乘醉酒人驾驶的车子、明知驾驶人有癫痫疾病而仍搭乘车子。德国实务往往将“默示的承诺”运用在“汽车共乘”的案例里。例如：车主饮酒很多，已经无法安全驾驶，但酒友极力请求搭便车，车主于是答应，结果发生事故，乘客死亡。又例如：乘客为了赶时间，催促司机超速，在超速行驶中发生事故，乘客死亡。德国联邦最高法院认为，当特殊情况出现，风险升高，共乘汽车的人知道这种情况，却仍执意共乘，如果发生事故(伤害或死亡)，有关的构成要件即不该当。联邦最高法院另外认为，当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。(29)不过，承诺者当初的承诺，应该是承诺涉入有风险的行为，而不是承诺可能发生的死亡结果。比武较量的人彼此有默示的承诺，都已经意会到可能的伤害结果，所以比武结果互有伤害，不以伤害罪论。共乘汽车的情况与比武较量并不相同，所以德国联邦最高法院的意见恐怕有问题。国内的实务与学说，针对这种共乘汽车案例的判断，可能都会坚持相当因果关系说，一律认为成立过失致死罪。2.不理智或非专业的承诺不理智的承诺总是无效，例如：“乙饮酒甚多，怒骂甲是胆怯的狗，敢于拳脚相交否?甲接受乙的单挑，将乙打成脑出血，以致于死亡。”德国联邦最高法院判决，(30) 认为甲成立伤害致死罪。理由是，乙对于伤害的承诺无效，因为乙喝了很多酒，不具有必要的判断力与从容的观照能力，忽视自己承诺的后果。这个意见，似乎很难反对。承诺者如果专业上的认识能力不足，以“外行人的理解”所作的严肃承诺，其承诺是否有效?这种承诺，从冷静的旁观者看，也属于非理性。请看德国联邦最高法院的一项判决案例(拔牙案)：“一名女病患久历剧烈头疼的折磨，遍寻医师，无法找出病因。这名病患自认为是多颗旧有的补牙所引起，于是请求牙医全数拔除。牙医告诉病患，牙齿的状况与头痛无关，其猜测毫无根据。病患无法确定，拔掉所有牙齿是否可以消除头痛，但仍坚持拔牙，因为这是唯一消除头痛的手段了。牙医得到再确认，病患真的要拔掉所有牙齿，于是悉数摘除。结果头痛并未稍获缓解。”联邦最高法院的判决是，病患的承诺无效，牙医成立伤害罪。理由是：“病患的外行无知，影响了她的理性考量;当牙医无法说服病患持有正确的医学判断，就必须放弃拔牙的行为。”(31)这个意见受到德国学者如Roxin等人的强烈批评。(32) 学界的看法是，基本法所保障的行为自由(这是承诺的基础)，对于理性与不理性的行为，等同地加以保障。如果是基于美容整形的目的，拔掉所有牙齿(包括健康的牙齿)，替换假牙而使脸颊更好看，大家会毫无争执地认为，这是病患的自由抉择，其承诺有效，刑法不必过问。何以病患认为拔掉牙齿是唯一的治疗机会，其承诺无效，刑法就必须过问?同样是拔牙行为，何以评价不同?(33)我认为，德国联邦最高法院的意见，是合理的。宪法所要保障的行为自由，虽然也包括不理智的行为(承诺)，但不理智的承诺容易违背善良风俗或抵触公共利益，判断上需要小心，要限缩不理智承诺的有效性。不理智的承诺如果涉及重大身体完整性的侵害，尤需谨慎判断。我的看法是，拔牙案的主角饱受莫名头痛的折磨，其理性能力与意识的清明，必然远逊正常人，病人想到的只是迅速摆脱眼前的疼痛，不会冷静考虑拔牙后的长远后果。Roxin等人的质疑，忽略了美容整形与解脱头疼而拔牙的可能差别。为了美容整形而承诺拔掉所有牙齿，承诺者并没有病痛的折磨，所以有更为充裕的冷静的斟酌余地，其不理智的程度相对更低，所以承诺有效。有些人为了钱，甘冒生命或身体的风险，志愿充当药厂新产品的白老鼠，结果发生病变。例如：面部浮肿宛如大象的脸庞，或脑部受损，甚至死亡，这种不顾一切的承诺，是否无效?整形医师告知患者，丰胸手术使用硅胶，可能有副作用，患者坚持为了美丽不惜一切，结果导致“皮下组织病变”，这种承诺是否无效?本文认为，如果药厂或医师已经将可能的情况毫无保留地告知，当事人仍然愿意尝试，所发生的副作用，即不可归咎于药厂或医师。这种情形与前文所讨论的“默示的承诺”很相似，可以援用德国联邦最高法院对于“共乘汽车”的判决意见：当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。(34)如果病患承诺，愿意接受医师所提供的未经核可的药剂，结果引发副作用，身体严重受损，甚至死亡，这项承诺与前述的拔牙案几乎相同。由于承诺的不理智，属于无效的承诺，医师应该成立(业务)过失重伤罪或(业务)过失致死罪。三、承诺的瑕疵承诺的意思表示如果有瑕疵，承诺无效。刑法虽有得承诺而伤害的加工伤害罪(第282条)，得承诺而杀人的加工自杀罪(第275条)，但是这两种罪的“得承诺”，必须是有效的承诺;如果得到有瑕疵的承诺而伤害、重伤害或杀人，不能成立加工伤害罪或加工自杀罪，而应该分别成立伤害罪(第277条)、重伤罪(第278条)或杀人罪(第271条)。承诺的意思表示，主要的瑕疵，包括：欺骗、错误、胁迫与强制。以下分别说明。(一)欺骗民法上有关意思表示的瑕疵规定，不能运用在刑法上，这并无争执。民法上的意思表示瑕疵，先是生效，但表意人稍后可自由加以撤销。刑法上必须在行为当下就要作出判断，承诺究竟有效或无效。(35)关于诈欺的承诺，例如：“牙医为了赚取更多的植牙费用，欺骗病患牙齿无法留存，而拔掉牙齿。”病患的承诺无效，牙医破坏病患的身体完整性，成立伤害罪。如果承诺的内容与法益无关，承诺应该有效。例如：“实习医师对病患实施小手术，病患以为是正式的医师。”病患误认实习医师为医师，是否因此承诺无效，实习医师因而成立伤害罪?依照德国联邦最高法院的看法，意思表示的瑕疵，原则上都将使承诺失效，但有例外，医疗上甚为常见的情况(如前举的实习医师例子)，如果其他专业人员(实习医师也是专业人员)、医疗辅助人员或护士，所实施的必要协助，与真正的医师并无两样，病患基于误认所做的承诺还是有效。(36) 实习医师与医师所做的手术如果是一样的，病患由于误认医师身份所做的承诺，所涉及的并非重要的事项，因而没有侵害病患(法益持有人)的自主决定权。病患的承诺因此有效，实习医师不成立伤害罪。相反，如果实习医师所做的是切除盲肠的手术，病患误以为是真正的医师，其承诺就没有效力，实习医师成立伤害罪。(37)针对医疗的“结果”而欺骗，所获得的承诺无效。前述的拔牙案，如果牙医欺骗病患，拔牙之后，长年的头疼将会解除，病患因此承诺，这个承诺无效，因为病患的自主权受到侵犯。如果医师欺骗病患，抽血是为了对于血液作一般的生化检验，但实际上却拿去作艾滋病毒的检验。病患这项承诺无效，医师成立伤害罪。因为承诺的内容不对，病患的自主权与身体完整性都受到侵害。(二)错误依照可能是多数的意见，如果表意人的错误并非由于他人的欺骗，而是承诺者自己的错误，因这项错误所做成的承诺，也是无效。(38) 但这个意见可能有问题。何以故?因为承诺必须出于通知，“通知”只能从客观上解释。即使是于法益有关的意思表示错误，同样也必须从客观上解释。举例说，有人本来要写给邻居这样的通知书：“我不同意你将我们两家庭院间的那棵树砍掉”，但通知书却漏写了“不”，所以，读起来便成了“同意”。这个意思表示的错误，并非邻居欺骗造成的，而是写通知书的人自己的笔误，这项承诺还能说无效吗?应该是有效的。邻居据此砍断树，不成立毁损罪。法益持有人的意思只能从客观上去理解，而不是任人去猜测表意人的内心思想。病患有时没有完全理解医师的说明，甚至误解，而承诺接受侵入性的检查或治疗，结果引发争执。这种表意人的错误，不能排除承诺的有效性。除非没有仔细地说明或告知，否则同意书的签具都是有效的承诺。即使是病患的口头承诺，也必须从客观上去理解，而不是去猜测病患的想法。(三)胁迫与强制依照通说(见前文)，受到胁迫或强制所作的承诺无效，但受胁迫或强制所作的同意有效。这种区分并不具说服力。并不是一切因胁迫所作的承诺都无效，而是法益持有人的决定自由受到重大侵犯，再也没有行为自由可言，其承诺方为无效。强制罪的规定(第304条)是一道清楚的藩篱，这规定主要在保护不受胁迫的自由，立法者认定，“决定自由”具有刑法上的重要性，胁迫行为如果侵犯这种“决定自由”，才会受处罚。受胁迫所作的承诺是否有效，应该以此为判断基础。胁迫逾越了强制罪的界线，受胁迫的承诺才是无效。(39) 举例说，若有女子胁迫她的男友承诺，毁坏(男子)自己的东西，否则，就不跟他结婚，这卑微男子的承诺有效，女子不成立毁损罪。这女子的胁迫，还未到强制罪的可非难程度，她只是以不结婚要挟，男子的自由空间还没有受到法律上有意义的侵犯。相反，如果一名性虐待狂胁迫被害人承诺接受鞭打，否则将告发被害人的违法行为，这个承诺无效，虐待狂成立伤害罪。性虐待狂的胁迫，已经跨越了强制罪的可非难的界线，所以被害人的承诺无效。这个判断基准(胁迫是否已达强制罪的可非难地步)，也适用于一般所认为的“同意”。胁迫而获得屋主同意，进入室内，同意无效，成立无故侵入住宅罪;胁迫他人同意，可以拆阅封缄的信件，同意无效，成立妨害文件秘密罪。四、病患承诺与伤害罪(一)身体法益的可处分性刑法第282条规定“加工伤害罪”。这有两种情况：第一，教唆或帮助他人自伤，而成重伤;第二，受嘱托或得承诺而伤害人，并导致重伤。第一种情形，是自伤的参与行为;第二种情形，是对他人实施伤害，只不过得到承诺，或受到更为严肃恳切的嘱托。这两种情形的加工伤害，有一个共通点，就是发生了重伤害的结果。(40)更仔细地区分，加工伤害罪包括下列情况：(一)教唆或帮助他人实施自我伤害的行为，却发生重伤害的结果;(二)教唆或帮助他人实施自我重伤害的行为，并发生了重伤害的结果;(三)得承诺或受嘱托而实施普通伤害行为，却发生重伤害结果;(四)得承诺或受嘱托而实施重伤害行为，并发生了重伤害结果。总之，无论涉入何种情况的自伤或自残，必须出现了重伤害的结局，才会成立加工伤害罪(处3年以下有期徒刑)。至于出现了更严重的死亡结果，处罚则更重(处6个月以上5年以下有期徒刑)。如果参与的结果，只是有人受到普通伤害，原则上，是不成立伤害罪的。除非承诺或嘱托无效，例如：违背善良风俗、抵触公共利益、甚至违背法律。从加工伤害罪的规定推论，立法者允许当事人可以承诺放弃一般的身体完整性。但是，不允许出现重伤害的结局。换言之，得承诺的“伤害致重伤”，是无效的，行为人成立加工伤害罪;得承诺的“重伤害既遂”，更无疑是加工伤害罪;至于得承诺实施重伤害行为，却没有出现重伤害结果(亦即重伤害未遂)，不成立加工伤害罪。受嘱托而伤害，是被害人主动请求伤害，并且严肃恳切;嘱托可能是口头上的表示，更可能是书面上的请托。得承诺，是告知或说明后，被害人答应，行为人加以伤害。不论受嘱托或得承诺而实施的伤害，都必须基于没有瑕疵的意思表示，否则承诺无效，成立一般的伤害罪或重伤罪。换言之，承诺者必须意识清醒，理解承诺的内涵及其意义，没有受到欺骗，据以承诺的重要信息没有被隐瞒。得到酒醉者的承诺或受其嘱托而截肢，是无效的，此时截肢者不是成立加工伤害罪，而是重伤罪(第278条)。同样的道理，医师知道病患有精神上的问题，病患极力请求截肢，如果医师照作，(41) 成立的也不是加工伤害罪，而是重伤罪。从第282条的规范意旨得知，身体的重大完整性不可经由承诺而放弃。然而，是否所有得承诺或受嘱托而“导致重伤害”的行为，即为该条的构成要件该当?例如：医师实施结扎手术，假定是破坏生殖机能的行为;实施活体器官捐赠的手术，假定是破坏重大的身体完整性，是否即为第282条的构成要件该当?依照一般的看法，会认为是第282条的构成要件该当，但因为是业务上的正当行为，所以不违法。我认为，医师实施这类手术，是在协助病患人格上的自我发展，这种协助行为不属于立法者所设想的伤害，所以并非构成要件该当，无须讨论“业务上的正当行为”。(42) 结扎是为了排除妇女的隐忧，使妇女没有怀孕上的顾忌，开怀伸展自己的人格，结扎并无触犯伤害罪构成要件的规范意旨。器官移植的情形也是如此，切除一个肾脏，以挽救至爱的亲人，这对于捐赠者是何等的温慰。医师协助捐赠者实现愿望，在刑法的评价上，怎能说手术是一个“伤害行为”?(43) 指称手术是伤害行为，等于说不值得赞许与鼓励，只能勉强的被合法化。再举一个不是医疗的例子说明。媒体曾经报导，一名台湾女子全身刺青，到了体无完肤的地步。依照实务意见，在被害人身上大面积的刺青，属于重伤害。(44) 假定女子的全身刺青是同一名师傅所为，这师傅依然不是加工重伤害的构成要件该当。如果这名女子是为了掩饰身体上的其他缺陷，或为了“美容”的目的而恳求全身刺青，这师傅的精雕细琢就是为了成全女子的心愿，与伤害有什么相干?怎么会是“得承诺而重伤害”的构成要件该当?媒体也曾经报导，美国一名男子，恳求整形医师将他变脸为老虎，成了具有虎须、虎纹与虎牙的虎脸。我认为，除非男子精神异常，或其他原因的不理智(如病痛)，否则所作的手术承诺都是有效的，医师是在协助病患成就他自己，并没有实施伤害的行为，无须进入违法性的检验。(二)承诺不可抵触善良风俗与公共利益承诺受伤害而致重伤，基本上都是可罚的。承诺受伤害而致重伤，如果承诺因为瑕疵而无效(如精神病患或酒鬼的承诺)，等于没有承诺，行为人假如知道承诺的瑕疵，成立伤害致重伤罪(第277条第2项后段)，而不是加工伤害(第282条)。如果承诺受伤害，其结果也只是出现普通伤害，刑法基本上不介入。但是，同样必须承诺没有瑕疵，否则行为人在知情的条件下，还是成立伤害罪。如果承诺没有意思表示上的瑕疵，是否一切经由这种承诺的伤害，都不会成立伤害罪?承诺的意思表示尽管没有瑕疵，得承诺所实施的普通伤害，并非都可以合法化。承诺受伤害，如果承诺的内容或目的违背善良风俗，(45) 或抵触公共利益，其承诺无效。例如：(46) 被虐待狂承诺受到伤害、承诺医学上的活体实验、承诺严重违背竞赛规则所形成的运动伤害、为了湮灭犯罪证据或逃避通缉而整容。又例如：得正要被征召入伍的男子承诺，切断他的一根食指，以逃避兵役。承诺严重违背竞赛规则所形成的运动伤害，最佳的例子，应该是李连杰主演的电影霍元甲，打擂台之前比武双方所签下的“生死状”。这表示双方承诺，下手毫不容情，没有竞赛规则可言，直至对手倒下或跌出擂台为止。至于为了湮灭犯罪证据或逃避通缉而整容，其承诺无效，知情的整容医师依然成立伤害罪，这应该是德国的通说，但仍有少数的反对意见。依照Roxin的看法，这种承诺还是有效，整形者不成立伤害罪，只成立藏匿人犯罪(第164条)。(47) Roxin认为，只有承诺受到生命危险的伤害，其承诺方为无效。(48) 这一点，德国联邦最高法院的意见相同。(49) 德国联邦最高法院及Roxin所认为的违背善良风俗的承诺，不是以承诺的目的为判断基础，而是以承诺伤害的内容“危及生命”为准。危及生命的伤害承诺，应该就是承诺受重伤害，这已经在我们立法的掌握之中(第282条)，所以，德国通说的意见恰好可与我国的刑法结构密切结合。因此，重复说明，如果承诺受到伤害，是为了诬告他人，其承诺由于违背善良风俗而无效;得承诺者如果知情，配合演出，依然成立伤害罪。(50)(三)医师的说明与病患的承诺医疗行为，包括诊断、检查与治疗，通常有侵入性，特别是治疗。侵入性的医疗，目的在恢复病患的健康，但侵入的同时或健康恢复以前，病患的身体或健康很可能已先受到影响，例如：手术后的疼痛或不舒适、服药之后的眩晕或其他副作用、拔牙之后的牙床甚至脸部肿大，等等。病患可能知道这些医疗上的现象，也可能不知道。医疗前的说明与告知，可以让病患做好心理准备。在刑法的意义上，医师的说明与告知，则是取得病患有效的承诺，以排除伤害罪的构成要件该当性。医病关系上，病人不是单纯的客体，而应该是主体，有权决定自己的医疗内容。病患通常不具备医疗上的专业知识，当病患决定是否承诺医疗时，应该有医师的告知。这项告知，是病患做出决定的重要依据。依照德国文献，医师的说明义务包括：(51)1.诊断的说明(Diagnoseaufkl rung)。医师应该告诉病患，诊断所发现的重要内容，或所得何病，例如：何种癌症的第几期，上消化道出血的位置是在胃部或十二指肠。 2.方法的说明(Methodenaufkl rung)。如果有多种治疗方式，必须告知病患以供选择。 3.安全的说明(Sicherungsaufkl rung)。应当告知病患治疗或不治疗的后果与预后可能的副作用。 4.风险的说明(Risikoaufkl rung)。告知各种治疗方式，包括手术或癌症的化学治疗、放射治疗等，造成死亡或可能副作用的几率。 告知义务并非毫无例外，有些状况特殊，医师可以根本不告知，或只是部分地告知。无论美国、(52) 日本、(53) 德国或中文的文献，都提到类似的允许例外不告知的情况。这些情况是：1.情况紧急在情况急迫时，如果花费太多时间解释病情，会让病患及其家属犹豫，恐怕延误病情。针对情况危急的病患，基本上，无须告知医疗的选择方案，只要大略地告知即可。病患的生命或身体到了紧要关头，医师没有余暇去等候病患的同意。(54) 若病患拒绝听取疾病实情、麻醉或手术可能的风险，医师应该向家属解释病情，或请病人填写放弃告知的声明书。2.病人明示毋庸告知如果病患完全信赖医师，可以不告知所采的各别措施。病患的信赖可能以默示的方法表达。3.告知将有害病人整体利益告知可能对病患造成伤害时，可以选择不告知，或病患过度紧张时，医师可以选择部分告知。基于医疗的目的，假定详尽的告知势将造成病患的重大精神压力，并因而使得医疗成效大受影响，医师可以例外的，只部分地告知。对于特殊的个案，例如病患极可能自杀，依照德国实务意见，医师也可以根本不告知。(55)医疗上告知的目的何在?是在诱导病患接受必要的诊断措施以及治疗。若要达成这个目的，医师必然要注意病患的人格、特殊状况。告知义务的范围与程度，视具体的病情而定。一般而言，与病患的自我决定权息息相关的重要医疗信息，即应告知。如果诊断无法精确清楚，告知义务的范围自然受到限制。如果是医学文献上未知的疾病，未曾见诸于世的并发症或极其罕见的副作用，不能强求医师告知。病患的承诺，是医疗上侵害行为可以合法化的关键，所以医师的说明义务极具重要性。医院虽然向病患提出标准化、定型化的病患同意书，并得到签名，但不能因此而使承诺生效。更重要的是“谈话性的说明”，定型化的表格不能取代谈话性的说明，而且说明必须在手术前为之，以使病患有机会考虑并做成决定(自我决定的说明)。(56) 最高法院94年台上字第2676号判决指出，医师不能只是要求病患及其家属在手术风险同意书上签名，而必须在手术前，实质地、口头地向病人及其家属说明手术的风险。从最高法院这项判决推论，医师的手术，如果没有口头地实质地说明，都可能成立伤害罪，除非有“无须告知的例外”。病患同意之后改变意思，或清楚地撤销同意，医师应即停止手术。依照德国的实务意见，即使病患因而有严重的后果，甚或可能死亡，也必须停止。尊重病患的自我决定权，是医疗领域的核心。(57)医师的告知，在刑法上的意义，主要是为了取得有效的承诺，而阻却构成要件的该当性(依通说，则是阻却违法)。但必须注意，并非得到承诺的手术或其他医疗，即可排除所有刑法上的责任。得承诺的手术，如果破坏了小心谨慎的医师该有的注意义务，依然成立有关的罪，如过失伤害或过失致死。最清楚的例子是，手术后将纱布留在病患的肚子里，医师成立(业务)过失伤害罪。如果医师根本没有告知，没有得到承诺而手术，原则上都是破坏病患身体的完整性，成立伤害罪。例如：为病患切除盲肠，随手割除一个肾脏(这是发生过的真实案例)。这例子，依照最高法院的意见，医师成立重伤罪。(58)医师手术时，认为必须扩张病患承诺的内容，在无法取得承诺的情况下，擅自扩大手术，概念上属于“专断的医疗”。例如：病患腹部疼痛，诊断是子宫壁长有肌瘤，病患同意手术切除肌瘤;手术中，医师发现癌细胞已经扩散，擅将子宫一并切除。医师是否成立重伤罪?德国实务，还有文献上的多数意见，认为可以依照“推测的同意”而阻却违法。不过，推测的同意必须有一个前提，如果不扩大手术，病患的生命与身体将有重大的危险。(59) 依照我国刑法，如果病患生命危急，可以援用紧急避难的规定而合法化。前述医师切除子宫肌瘤的例子，如果病患的生命并不危急，这个专断的医疗，由于未得有效的承诺，成立重伤罪。(60)日本实务也有相同的判决意见。1971年东京地方法院针对一件扩大手术的案件，在判决中表示：“除患者有生命危险之紧迫而无取得其承诺之时间等特别情事外，医师应确认患者就该手术有否承诺。无承诺而实施手术，该手术不免有对患者身体违法侵害之非难。”这个判决是针对医师为病患切除右乳房手术时，发现左乳房也有感染的前兆，在未得同意的情况下，左乳房也一并切除。(61) 东京地院的判决指出，扩大手术只有在病患的生命危急时，才被允许，否则成立伤害罪。关于扩大手术，如果病患在手术前，已经清楚拒绝了，医师不能主张推测的承诺或业务上的正当行为，而擅自处理。例如：医师的诊断是右乳房有乳腺癌，必须切除，但估计左乳房也可能遭到转移，问病患手术时是否一并切除左乳房，病患明白地拒绝。手术时，医师即使发现左乳房有明显的转移，也不应切除，否则成立伤害罪。医师如果认为扩大手术的情况紧急，而且错以为病患将会同意扩大手术，所以擅自处理，这应该属于“容许构成要件错误Erlaubnistatbestandsirrtum”。(62) 误想防卫是这类错误的典型。学说对于这个问题的处理，意见很分歧。大多数认为成立过失，实务也认为成立过失。如前述摘除子宫的例子，如果医师误以为病人将会同意扩大手术，医师成立(业务)过失伤害罪。如果医师根本就认为扩大手术是合法的，则属于“禁止错误”，依照刑法第16条处理，这个没有争议。医师如果违反病患的意思，独断地强为治疗，治疗结果又对于病患的身体有益，是否构成强制或伤害?例如：病患有特殊的宗教信仰，拒绝输血，医师强制输血。或例如：截肢的伤患被送入医院，为了获得保险理赔，只希望医师处理伤口，但拒绝缝合手术，医师擅自将断肢缝合。这两个例子，医师应该都不是伤害的构成要件该当，因为病患的身体完整性得到了确保而不是破坏。但是，病患的意思形成的自由确实受到妨害，所以应该是强制罪的构成要件该当(第304条)。不过，基于紧急避难，医师不违法。(四)推测的承诺与假设的承诺承诺是当事人在意识清醒下，放弃法益保护的意思表示。但是，法益持有人可能无法实时地承诺，或意识不清无法表示承诺，基于保护法益持有人的利益，他人强为处分。这种情况，属于推测的承诺(Die mutmassliche Einwilligung)，是学说上“超法律的阻却违法事由”之一。(63) 例如：邻居出国，台风来袭，门窗破损，为了避免屋子遭到水淹，另一邻居擅自闯入，顾工修复。善意的邻居入侵他人的住家，没有得到同意，虽然是无故侵入住宅的构成要件该当，但阻却违法。这种情况也属于民法上的“无因管理”，(64) 规范目的是在维护更大的利益。医疗上可能适用推测承诺的情况，例如：肢体创伤导致低血溶性休克昏迷的病患送进医院，情况危急，医师为了保住伤患性命，予以截肢。病患如果清醒，也会同意(承诺)医师如此处置。医师的截肢，虽然是重伤害的构成要件该当，但不违法。不过，这种情况也已经符合“紧急避难”与“业务上正当行为”的要件，直接援引法定的阻却违法事由，对医师更为有利。判断有无推测的承诺，应出以更高的要求，尤其是涉及生命危急的情况。病患生命危急，难以逆转，如果无法判断病患是否愿意放弃急救，应该回归一般的评价原则，也就是：“事实状况有疑点，以生命的保护为第一优先。”(65) 简言之，事实有怀疑，只能尽力抢救，不能推测可能有放弃急救的承诺而有所松懈。假设的承诺(Die hypothetische Einwilligung)是指，得为承诺之人，虽然没有经过充分的告知，并无承诺，但如果得到详尽的说明，他理当也会承诺。在手术上，医师的告知瑕疵可能成立伤害罪的情况是，如果医师充分地告知，病患会断然地拒绝。(66) 换言之，手术前虽然没有经过充分的告知，但事后判断，病患经由详细地说明之后，同样会承诺接受手术，所以医师不成立伤害罪。假设的承诺与推测的承诺，刑法上的处理结果一样，都排除行为人的“不法”，(67) 但有一些细微的区分。推测的承诺是，承诺者(病患)意识不清，无法承诺，行为人(医师)为了确保更大的利益，而推测将会得到(病患)承诺。推测的承诺借助事前的判断，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻却违法。假设的承诺是病患的意识清楚，可以决定是否承诺，但医师根本没有告知，径自假定病患经过说明后，一定会承诺。假设的承诺要借助事后的判断，去了解病患的具体决定结果。如果假设的承诺不成立(事后判断病患不会同意)，其意义与告知瑕疵相同，将影响承诺的效力，医师可能成立伤害罪。以植牙为例。植牙的患者越来越多，根据报导，有大约三到四成的植牙，牙医为患者植入的是牛骨粉，而且可能是来自狂牛症疫区的牛骨粉。(68) 如果牙医在植牙时，并未告知真相，直接推断病患将会承诺植入牛骨粉，应该是未得承诺而手术，成立伤害罪(第277条)。德国联邦最高法院甚至认为，医师违反的告知义务，如果形成了病患的风险，也成立伤害罪。(69) 这案例的事实如下：“病患的椎间盘受损，医师以制成标本的牛骨头加以填补，但并未告知病患，植入物可以使用自己的骨头。”即使两种治疗方式(植入牛骨或植入自己的骨头)在医疗上的价值相同，但如果病患经过仔细发问，得到充分的告知，将会拒绝植入牛骨头。医师擅自推断病患将会承诺植入牛骨头，成立伤害罪。(五)误以为获得承诺或误以为未得承诺实际上并没有承诺，行为人以为得到承诺，应该如何评价?依照本文所采的体系定位(承诺是阻却构成要件的事由)，排除故意，成立过失。医师以为病患已经承诺，因此施行手术，事实上并未承诺，医师成立过失伤害罪。如果病患承诺了，医师以为并未承诺，而不顾一切地抽血或手术，怎么评价?由于医师确实有伤害故意，但伤害的客观要件无论如何不能该当，所以应该是(客体)不能未遂。五、病患承诺与杀人罪(一)安乐死与受嘱托杀人病患在生命的尽头，由于疼痛、由于医疗上的绝望、由于经济与情感上的压力、由于生命旅程的倦极，或由于其他原因，可能央求家属或医护人员协助解脱。这涉及安乐死的问题，也与加工自杀罪的“受嘱托杀人”有关。安乐死(死亡协助)的定义相当分歧，但核心意义则是，为了减缓或免除末期病人的痛苦，所采取的结束生命的手段。病人尚未到达生命的终点，协助者才可能有刑法上的相关责任。然则，刑法上的生命终点，在哪一个时刻?(70)1.生命的终点依照我国实务的看法，心肺功能的丧失(心跳与呼吸停止)是为死亡。(71) 依照学说的意见，脑死，即是刑法上的死亡。(72) 脑死，是指脑干功能的丧失，整体脑部活动的不可恢复的丧失。在德