民法复习题 带思考题答案.doc

1.试述民法的特征民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。 无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。 民法的内容主要是私法。公法和私法的划分标准主要有三种不同的学说：利益说、意思说、主体说。区分公法和私法，并将民法置于私法范畴的意义： 1、有助于私法领域提倡当事人意思自治,尽可能减少国家的干预。 2、充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。3、明确民法的基本属性。民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则。 建立和完善民法，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则。民法的规则也是司法审判机关正确处理民事经济纠纷所要依循的基本准则。民法具有一定程度的任意性。民法的大多数规范特别是债法规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定。民法强调平等协商和等价有偿原则。平等原则要求不同的民事主体参与民事关系具有平等的地位，在民事活动中能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。等价有偿原则要求民事主体在从事移转财产的民事活动中，一方取得的财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的，一方给他方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人的赔偿数额与受害人的损失额相同。2.试述民法和商法的关系以及我国的立法选择。关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分离的观点。民法与商法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，它是伴随商品经济的发展而发展。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要则是与商事交易习惯形成的商品交易规则，它所保护的利益也是个人利益。我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于：民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系，只有有了民法的指导，商事法规才有所依归。只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。去法典化时代的民商合一。3.试述诚实信用原则的功能。有助于增进人与人之间的信赖，营造和谐的社会关系有助于培育良好的市场信用，维护交易安全，降低交易费用，从而推动市场经济的良性发展为不少民法规范提供了正当性依据，也是解释法律和民事行为的依据具有填补法律漏洞的功能承担着保护社会公共利益的使命。4.试述自然人民事权利能力和民事行为能力的区别与联系。区别：民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备民事权利能力通常始于出生，止于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。联系：虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。自然人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。5.试述合伙人财产份额的转让规则。（1）对内转让的规则：通知规则（2）对外转让规则一致同意规则合伙人的优先购买权。合伙企业法第二十二条除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。第二十三条合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。第二十四条合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。第二十五条合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。6.试论从物的概念和特点。凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物。配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。特点：从物并不是主物的组成部分。也就是说，从物并未丧失其独立存在的价值，假如某物已构成他物的组成部分，如房屋的墙壁和门窗等，则不是从物从物是为发挥主物的效用而存在的。 从物的存在是为了辅助主物的存在，与主物处于某一特定的空间关系中， 它是为了增加主物的价值，如钟表与表链，若无表链，钟表的价值就会减损从物必须与主物同属于一人。这是因为只有从物与主物同属一人的情况下才能适用从物的所有权随主物的所有权移转的规则。7.试述法人与自然人民事主体地位的联系与区别。联系：法人与自然人都是平等的民事主体。都具有民事权利能力，都可以进行民事行为并具有承担民事责任的资格。区别：首先，从民事权利能力方面来说。自然人是自出生起获得民事权利能力，自死亡时终止。法人是自成立起获得民事权利能力，自法人终止时终止。法人的活动范围，集法人的“做事资格”会受到自身性质以及法律、法规的限制。某些专属于自然人的权利，法人不能享有。如生命权、健康权、受抚养权等法律、法规的限制。法人与自然人的民事活动范围受法律、法规限制的范围不同。其次，从民事行为能力方面来说。法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。自然人的民事行为能力是要达到一定年龄并且神智健康才可完全具备。自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人则不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。最后，从民事责任能力方面来说。具备完全民事行为能力的自然人，具备责任能力。而不具备民事行为能力的自然人，视其具体情形而定，才能决定其是否具备民事责任能力。法人具有民事责任能力，可独立承担民事责任。其中企业法人以其全部财产承担民事责任，企业法人的投资者则仅承担有限责任。但在某些情况下可实行公司人格否认制度，直接追究股东的无限连带责任。此外，企业法人的目的范围还会对法人机关的对外代表权的范围有限制。8.试述表见代理的构成要件及其法律后果。表见代理制度的构成要件为：行为人无代理权。即行为人在以代理人的身份进行民事行为时，并无代理权。交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。该要件要求交易相对人须善意且无过失。交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事行为。无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。法律后果：交易相对人行使撤销权。为平衡当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，善意的交易相对人享有撤销权。该善意交易相对人一旦行使撤销权，基于 无权代理所为的民事行为就确定成为不生效的行为。被代理人拒绝行使追认权。无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。9.试述诉讼时效制度的功能。督促权利人及时行使权利。若权利人能行使权利而长期不行使，使义务人的法律地位长期处于不确定状态，将导致当事人间社会关系的事实状态和法律状态长期不一致，不利于当事人建立新的、确定化的社会关系，不利于财产的有效利用和正常流转。这可谓是诉讼时效制度最主要的功能避免义务人的举证困难。义务人主动或应权利人请求进行义务履行后，应获得义务履行的凭证。一旦权利人再次主张其权利或要求义务人承担义务不履行的民事责任，义务人得出示凭证进行抗辩。但要求义务人长期妥善保管凭证，以防万一，对义务人过于苛刻。认可诉讼时效制度，可以发挥证据替代的功能：一旦诉讼时效期间届满，即使义务人已进行义务履行的凭证灭失，也可通过诉讼时效制度对权利人的主张进行抗辩。维持既定法律秩序的稳定。权利人长期不行使权利，会导致呈现一种权利不存在的状态，并使他人对这种事实状态基于合理的信赖，产生相应的预期，形成当事人间相应的稳定关系。如果允许权利人无论何时均得主张其权利，势必影响法律秩序的稳定，与法律力图实现的目标相悖。诉讼时效制度的存在，限制了权利人得以主张权利的时机，有助于维持既定法律秩序的稳定。10.试论物权和债权的区别与联系。区别：1.物权是支配权，而债权是请求权2.物权是绝对权和具有排他性的权利，而债权是对人权和相对权3.物权具有优先性，债权是平等性的权利4.物权具有追及效力，而债权只能在特定当事人之间发生效力5.物权的设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则6.物权的客体主要是有体物，而债权主要以行为为客体7.物权具有永久性和长期性，债权具有暂时性。联系：债权以物权为其基础,债权的实现又以债权人取得物权为结果。没有物权就不会有商品交换,也不会有债权;而没有债权,物权交易也不能实现。各种债因其发生原因的不同而与物权有着不同的联系。11.简述善意取得的构成要件与法律效果。善意取得，又称为即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。该制度旨在保护交易安全、维护市场交易的正常秩序。构成要件包括四项：1.无处分权人处分他人财产2.受让人取得财产时出于善意3.以合理的价格有偿转让4.完成了法定的公示方法。法律效果：适用善意取得制度的事果是所有权的移转。让与人向受让人了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让他就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格与财产，其走出财产价值部分之所得，也应返还给所有人。12.试比较宅基地使用权与土地承包经营权的异同。 两者虽同属在集体所有的土地之上所设定的用益物权，但两者之间仍有不同：设立目的不同。土地承包经营权的设立，是为了从事农业生产；而宅基地使用权的设立，是为了建造房屋和附属设施设立方式不同。土地承包经营权的取得，要订立土地承包合同，合同生效后，权利人就取得土地承包经营权；而宅基地使用权的取得，要经过集体组织成员申请乡镇与县级政府的审核和批准期限和数量限制不同。一方面，法律对于宅基地使用权没有期限限制，而对于土地承包经营权则仍然具有期限限制。另一方面，对于宅基地使用权而言，法律规定一户只能取得一处宅基地；而对于土地承包经营权而言，法律并没有数量的限制，集体经济组织成员可以根据自己的经济组织能力和本集体的土地数量提出申请流转方面不同。据物权法第128条的规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”可见，法律允许土地承包经营权采取转包、转让等方式流转；而对于宅基地使用权，现行国家有关规定严格限制其流转。13.试比较宅基地使用权与建设用地使用权的异同。宅基地使用权与建设用地使用权都是利用他人土地从事建造活动，但两者仍属性质不同的用益物权：权利主体的身份限制不同权利内容不同。建设用地使用权的权利人可以利用其建造建筑物、构筑物及其附属设施，并通过出售营利。宅基地使用权只能用于建造住宅，而建设用地使用权人可以建造工业用房、商业用房、娱乐用房等，不限于建造住宅用房权利客体不同。在我国，建设用地使用权的客体主要限于国有的土地，而农村宅基地使用权是在集体土地之上设立的流转的限制不同。对宅基地使用权的流转，法律有严格的限制，原则上宅基地使用权人不能将建设用地使用权互换、转让或投资入股，也不能从事各种经营活动。但建设用地使用权是可以自由流转的，法律对此种权利的流转并没有作出过多的限制是否有偿不同。建设用地使用权的取得，只要是依据出让的方式，权利人必须支付相应的对价，即土地出让金。而宅基地使用权是基于集体经济组织成员的身份取得的，而且具有社会保障的性质，因而其取得是无偿的权利的存续期间不同。建设用地使用权都是有期限限制的用益物权，期限届满后，该权利就消灭。即使住宅建设用地使用权期限届满后适用自动续期的规则，其也不是完全没有期限限制的，因为如果房屋改变用途或者房屋被征收等，也没有必要再继续延长期限。但是，对宅基地使用权，法律却没有期限的限制。14.试比较地役权与相邻权的异同。 地役权与相邻权是既有联系又有区别的两项制度。相同之处表现在三个方面: 1.产生原因相同2.在权利内容方面，两者也有重合之处3.在法律救济途径上，两者的权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。不同：1.法定和约定的区别。相邻权是由法律规定的。相邻关系就是指基于法律的规定，一方有义务为相邻一方提供通风、通行、采光、日照等便利，而另一方获得这种便利从而使自己不动产权利得到实现和扩张。而地役权是基于约定产生的，我国物权法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”。之所以会产生法定和约定的区别，主要原因在于是否涉及到最低生活保障和生存利益不同2.设立是否需要登记不同。相邻权是对所有权的限制和延伸，其产生的权利义务与所有权共存，不可能单独取得或丧失，也不因相对人的意思而得丧变更，因此也就不需要办理登记。地役权虽然可以直接根据地役权合同而设定，但是，当事人也可以对其进行登记，从而产生对抗第三人的效力3. 提供便利的内容上不同。相邻关系是一方基于法律的规定而为另一方所提供的通风、通行、采光、日照、铺设管线等便利。提供这些便利的方式和内容，大多都是法律直接规定的。但是，对于地役权而言，一方利用他人的不动产而使自己的不动产获得效益，究竟采取什么样的利用方式和提供便利的方式，完全是当事人双方自己约定的，法律上不作限定。4.不动产是否相邻不同。相邻关系强调不动产相邻，地役权不要求不动产相邻。一般认为，相邻关系中的相邻都是指相互毗邻的关系，而地役权可以发生在相邻的两块土地之间，也可以发生在并不相邻的不动产所有人之间。5.是否有偿不同。相邻权的取得原则上都是无偿的，而地役权的取得大都是有偿的，因为供役地人为需役地人提供的便利，不是为对方提供了一种必要的便利，而给需役地人的土地带来了价值增值的便利。总之，地役权与相邻权在调整不动产之间关系上的地位和作用形成了合理的分工，不能以其中的一个来作为反对另一项制度的理由。相邻权直接为相毗邻的不动产之间的关系设定了法定的标准，主要体现在法律直接规定相邻权的形式。单纯采取相邻关系立法方式一方面不能全面地调整实际生活中不动产之间关系的形式，另一方面抑制了当事人的意思自治，不利于土地实际价值的最大发挥，因此需要通过允许当事人设立地役权的方式利用协议安排其关于不动产的提供便利的问题，从而可弥补相邻关系的规定的不足。15.试论不当得利的构成要件和法律后果。构成要件:不当得利的成立条件有四，即：一方获得利益、他方受有损失、获利与受损之间有因果关系、没有合法根据。法律效力:不当得利成立后,在受益人与受损人之间产生债权债务关系，即不当得利之债。不当得利是不当得利之债的发生根据，而不当得利之债是不当得利的效力。不当得利之债的内容就是受益人返还不当利益的义务与受损人请求返还不当利益的权利。所以，不当得利的基本效力为受损人的不当得利返还请求权。16.试论无因管理的构成要件和法律后果。条件:1.管理他人事务。管理他人事务是无因管理成立的前提条件。没有对他人事务的管理，不会产生无因管理。所谓管理他人事务，是指对他人的事务进行处理的事实。处理事务既包括对他人的事务的管理行为，如对他人财物的保存、利用、改良、管领、处分等；也包括对他人提供服务，如为他人提供劳务帮助。2.管理人须有管理意思。管理人的管理意思，是指管理人在主观上有为他人利益进行管理的意思。也就是说，管理人应当具有将其管理行为所生的利益归属于本人的意思。如何判定管理人是否具有管理意思？一般而言，对于客观的他人事务，依该事务的性质与管理人的行为，自客观上就足以认定管理人具有管理意思；但就主观的他人事务而言，管理人主张有管理意思的，应负举证责任，就事务的性质、管理的必要性