ht成立生效区别.doc

合同法第二条规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的“协议” 既然是协议，一方发出订立合同的要约（邀请），另一方承诺，那么协议就客观存在了，这就称为合同成立。合同只需要内容明确具体，当事人意思表达一致就可以成立。 合同的生效指合同在法律上发生效力协议的内容对双方产生约束力。合同成立后，必须符合法律要件才能产生约束力，包括：1、当事人有与协议相适应的民事行为能力小孩子是不能签大合同的。2、当事人意思表示真实，不损害国家集体和第三人利益。3、不违反法律行政法规强制性规定。 一般来说，合同成立时就生效。另外，当事人也可以在合同中约定生效的时间，比如到一定期限后生效，或一个条件满足后生效，成为附条件和附期限的合同。 回答：2006-03-28 09合同形式成立是说 合同有书面形式，口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式，就应当采取书面形式。你说的合同的实际成立，应该是说符合 合同成立的实质条件 包括合同的内容符合有关法律的规定。主体是完全民事行为能力人（十八周岁以上的正常人，和十六周岁以上有独立生活来源的人）。意思表示真实。就是说不是由于欺诈、胁迫、趁人之威等原因形成的而且合同的成立和生效也不同。合同的成立是合同签订之日。合同的成立不等于合同的生效。依法成立的合同，自成立之日时生效。合同成立和合同生效有什么区别目录 隐藏 1两者的含义 2两者的区别 -合同成立，一般是签字盖章就成立。生效应是在合同里约定的时间，如xxx年xxx年，通俗就是合同条款只在某时间段、或某空间有效，其余失效。编辑本段两者的含义所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要内容形成合意。所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。编辑本段两者的区别合同的成立与合同的生效是紧密相连的，但二者是不完全相同的，主要体现在以下几方面：（1）从合同的解释方法的适用上看，二者是不同的。合同的成立体现当事人的合意，所以可以允许法院通过合同解释的方法去寻求当事人的真实意思，确定合同的具体内容；但是合同的生效制度体现了国家对合同内容的评价，所以法院不能通过解释去促成合同生效。（2）从法律后果上看，二者是不同的。合同的不成立往往只产生民事责任，例如缔约过失责任；无效合同不仅会产生民事责任而且还有可能产生行政责任甚至刑事责任。（3）从国家主动干预方面看，无效合同一般具有非法性，违反了国家法律的强制性规定和公序良俗，所以即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预；但是合同的成立主要涉及当事人的合意，所以国家不能主动干预合同的成立。我一直认为缔约责任是指在缔约双方为订立合同进行接触磋商至合同生效阶段，一方或双方违反其基于诚实信用原则所应负的先合同义务，致对方信赖利益损害时所应承担的民事责任。应该由缔约责任对合同成立至生效阶段所产生的先合同义务的违反行为进行规制。下面是以前搜集的一篇文章的部分引用： .然而，从缔约过失责任这一概念产生之时起，关于什么是缔约过失责任亦即缔约过失责任的概念问题，历来众说纷纭，莫衷一是。王泽鉴先生根据耶林的观点，将之概括为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非侵权法原则)负责。”3这种观点正确地区分了缔约过失责任和侵权责任，明确指出两者是不一样的，具有不同的适用范围。但它深受耶林理论的影响，不可避免的存在一些不足。首先，这种观点将缔约过失责任的适用范围拘禁在订约阶段，不恰当地限制了其存在空间；其次，这种观点在表述上使用了“可非难的行为”，那么，可非难的标准又是什么呢？“可非难”是一个主观性极强的用语，似不易把握，也不易具体操作。刘德宽先生认为，缔约上的过失责任，是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在此交涉阶段也会产生以信赖为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。”4这种观点正确地指出了缔约过失责任是“以信赖为基础之法定债务关系”，明确地指出故意、过失均为缔约过失责任的归责依据，这不失为一大进步。但是，该观点仍将缔约过失责任的适用限定在缔约阶段，难以赞同。而且，该观点将缔约过失责任描述为向对方承担的一种“损害赔偿义务”，虽正确指出了缔约过失责任的形式是损害赔偿，但将这种损害赔偿责任等同于法律义务，事实上，责任和义务是性质完全不同的法律概念，两者有着根本的区别。义务是责任的前提，对义务的违反才能导致责任的承担，责任只是违反义务的一种结果，两者具有不同程度的强制性，或者说其中渗透的国家强制性有根本的不同，不应当混淆。因此，这种观点不适当地降低了缔约过失责任作为一种民事责任(而不是民事义务)应有的地位和作用，似有不妥。梅仲协先生在民法要义中给缔约过失责任这样定义：“当事人欲订立契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失责任。该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。”5这种表述实质上仍将缔约过失责任的适用范围限定在缔约阶段，同时又将其赔偿范围不恰当地限定为消极利益损失，这不利于对当事人利益的全面保护，因为缔约过失行为带来的损失，不仅有消极利益的损失，也有积极利益的损失，故该表述是不全面的。此外，这种观点仅看到了契约不成立时的缔约过失责任，忽视了契约无效或被撤销时的缔约过失责任，显然限制了其适用范围，亦不可取。近年来对缔约过失责任的研究得到了学者们的重视并取得了可喜的成就，许多学者都对缔约过失责任的概念作了相当精要的论述。例如，有学者认为，缔约过失责任是指“在契约未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。”6最具代表性的定义是：“缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”7这个概念指明了缔约过失责任是一方因违背其依诚信原则产生的义务而应负的一种民事责任，明确指出了应当以包括故意和过失的全面过错原则而不是片面的过失原则为其归责原则，指出了缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。作者认为，要正确认识和把握缔约过失责任的概念，首先必须正确认识和把握缔约过失责任的适用范围。如前文所述，缔约过失责任的适用范围可以分为空间范围和时间范围，而传统缔约过失责任理论并未明确作出这种区分，以致产生许多歧义，本文拟从这两个方面论述缔约过失责任的概念。(一)、缔约过失责任适用的空间范围缔约过失责任适用的空间范围，主要是指导致合同不成立或不生效而适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题，即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段，认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段，也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。应该说，这种认识至少是不全面的，理论和实践的发展已经使缔约过失责任适用的空间范围突破了这个框架，不再局限于订约阶段。一个合法有效的契约的正常社会历程应该是：要约承诺成立生效履行终止(当然，在要约之前可能有要约引诱，在合同终止之后可能还有后契约义务，本文对此将不作探讨)。这里需要指出的是，在过去的一段时间里，人们曾经忽略了承诺、成立、生效三者之间的距离，似乎当事人一旦做出承诺，合同即告成立；合同一旦成立，随即生效。这样，三者被人为地重合为一点，它们之间的距离也被有意或无意地缩短甚至抹煞了。缔约过失责任适用的空间范围也就顺理成章地被限定在缔约阶段。但是，应当充分认识到三者是不同的契约历程，抹掉它们之间的差距并不符合客观存在的契约活动。恢复它们之间本来的距离，有利于我们更好地研究这一制度。事实上，三者之间存在着严格的区别：1、承诺和合同的成立这是两个不同的概念，它们表达了合同历程的不同阶段。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的期间是自承诺人收到要约时始，自承诺人明确的意思表示到达要约人时为止。它可以是要约人明确指定的承诺期间，也可以是一个合理期间。8承诺人明确的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即构成承诺，它是指受要约人接受要约的意思表示，其内容应当与要约的内容保持一致，不得对要约的内容做实质性变更，否则视为新要约。承诺对要约的内容作出非甚至性变更的，除要约人及时表示反对或者要约明确表示不得对要约的内容作任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。受要约人也可以作出明确的否定性意思表示，如拒绝要约以及对要约内容做实质性变更或者不符合要约人特别申明（如不得对要约内容做任何变更）的变更，其结果是导致合同的不成立。作为一种意思表示，承诺本身存在着效力评价。一项合法有效的承诺必须与要约内容保持一致，至少不得对要约内容做实质性变更，必须是在要约人指定期限或者合理期限内作出并到达要约人，否则，该承诺即为无效承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照提出情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受的以外，该承诺有效。有效承诺是对要约的肯定性意思表示，它的直接结果是导致了合同的成立。合同的成立在本质上是指合同的诞生，它是指要约人在收到承诺人对其要约的明确承诺后在要约人和受要约人（即承诺人）之间产生的一种法律关系。如果说要约、承诺是流程性概念，表达的是一个期间或者过程，那么，合同的成立是一个点概念，表达了一个瞬间完成的客观事实。承诺的生效标志着合同的成立，在合同成立以前的要约和承诺，严格说来都不是合同本身，并不必然受合同法的规制，现代各国的合同法之所以将其纳入合同法的视野，只是因为它和合同本身的紧密联系，或者说是由于要约和承诺是合同诞生（成立）的必不可少过程。这也是各国纷纷在合同法中制定缔约过失责任的根本原因。2、合同的成立和生效这也是两个不同的概念，合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致9，也就是强调当事人对合同的主要条款的合意。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。10按照西方著名的意志理论，合同的本质在于合意，当事人一旦达成合意即告合同成立，而合同法的目标是赋予当事人意志以法律效果11，使已成立的合同发生法律效力，得到国家法律的明确认可。合同的成立是指合同订立过程的完成，突出的是当事人的意志自由，表达了意思自治原则，体现了合同自由的理念，解决的是合同的存在性问题。而合同的生效则是由国家赋予已成立的合同以法律效力，突出的是国家主权对当事人自由意志的干预，公法对私法的渗透，反映了国家干预经济活动的必然要求，体现了国家对合同关系的肯定或否定评价，表达了合同正义的理念，解决的是已经成立的合同是否产生法律效力的问题12。合同的成立与生效是合同的两个基础性历程，只有已经成立的合同才谈得上生效，未成立的合同不存在效力评价问题，合同成立后也完全可能不发生法律效力，一些已成立的合同必须具备特殊的要件才能生效。例如，某些合同必须采用特定的形式，否则不发生法律效力。如中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第238条规定：“融资租赁合同应当采用书面形式。”中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”此外，一些合同还要求必须具备一定的手续才能生效，如中华人民共和国中外合作经营企业法第5条规定：“申请成立合作企业，应当将中外合作者签定的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。”担保法第41条规定，当事人以土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，“应当办理典押物登记，抵押合同自登记之日生效。”正在草拟中的中华人民共和国公证法拟规定土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、房地产抵押合同等须采取书面形式，一些地方性法规或规章开始规定这些合同须以公证为生效要件。13在这些合同中，特定的形式和手续是其生效要件。缺乏特定的形式和手续，合同尽管已经成立，但并不生效。这也得到了合同法的承认，该法第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这里可以明显地看出合同的成立与生效是两个不同的概念，它们具有本质上的区别。有学者认为，对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，没有区分成立和生效的必要。14作者认为，合同的成立和生效是两个不同的概念，无论是在理论上还是在实践中都有严格区分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出严格的区分。毕竟，合同的成立与生效具有不同的功能和构成要件(关于合同的成立要件和生效要件，本文将不作讨论)。如果考虑到我国一直比较忽视两者的差别这一传统，就更有必要作出严格而科学的区分。一旦我们区分了合同的承诺、成立和生效，就可以清晰地看到缔约过失责任适用的空间范围，即合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。也就是说，只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段，如果也同时符合缔约过失责任的其他要件，都可以适用缔约过失责任。过去将缔约过失责任适用的空间范围限制在缔约阶段，一个很重要的原因恐怕应该是没有很好地将合同的承诺、成立和生效分开。可以举例说明这种扩充的重要意义。在附条件合同中，在条件尚未成就之前，一方因恶意促成条件成就的，应视为该条件不成就，此时恶意一方应承担什么责任？一种观点认为，应按违约责任处理，理由是合同只是成立，没有生效。15作者认为，不能仅因为合同已成立就适用违约责任，毕竟该合同没有发生法律效力。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”16也就是说，违约责任适用的一个前提就是合同必须生效。因为只有在合同生效后，才能在当事人之间产生法律拘束力，才能形成有效的合同关系，债务人才负有必须履行合同债务的义务。相反，如果合同只是成立而没有生效，则当事人之间没有形成有效的合同关系，债务人也没有必须履行债务的法定义务，也就无从适用违约责任。在附条件合同中，一方当事人的恶意促成条件的成就，并不能使合同生效，故适用违约责任也就无从谈起。那么，如何制裁恶意阻拦合同成立的一方当事人呢？缔约过失责任显然是一种理想的选择。附条件合同是已成立的合同，没有生效是因为所附条件的不成就，所附条件的不成就就是因为一方当事人恶意阻碍或延续其成就，这种恶意发生在效力确定阶段，完全可以适用缔约过失责任。(二)、缔约过失责任适用的时间范围缔约过失责任适用的时间范围，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。很显然，在当事人双方未开始缔约接触之前，不能适用缔约过失责任；对依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行终止后，也不能适用缔约过失责任。作者认为，对于欠缺成立要件又被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段，这里所谓的“及时发现”就是指在合同成立之前发现；对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段，即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。这儿所谓的“及时发现”也就是指在这个期间内发现。实践中，有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现，使本不应该成立或甚至不不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行，之后才发现合同不应该成立或者不应该生效，此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。此时，缔约过失责任适用的时间范围，就是在合同不应当成立或不应当生效的事由被发现以后（当然应符合民事诉讼时效的规定）。此时缔约过失责任适用的时间范围已不是合同的效力确定前了，而是相反。这就是说，只要发现了足以导致合同不成立、不生效的事由，只要还在民事诉讼的时效期内，任何时候都可以追究过错方的缔约过失责任。这样一来，似乎缔约过失责任适用的时间范围可以是契约社会历程的任何阶段。这实际上已为我国立法所采纳。我国民法通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”按照学者的观点，该规定“虽不是关于缔约上过失责任的完整规定，但已涉及到了缔约上过失责任的内容。”17作者深以为是。我国合同法第59条也做了类似的规定：“合同无效或者被撤销后有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一旦我们将缔约过失责任的适用范围明确地分为空间范围和时间范围并作了前述的扩张后，就不难发现，缔约过失责任的生存空间豁然开朗了，已不再象过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。恰恰相反，它开辟了自己的空间并急剧地膨胀，已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责任、侵权责任一起组成民事责任体系