权利保障与权力制衡——我国刑事审前程序改革的基本思路的研究.doc

权利保障与权力制衡我国刑事审前程序改革的基本思路 在我国，刑事审前程序尚不是一个法律概念，其含义上也与西方国家有所不同，学界通常采用“大审前程序”的概念，系指人民法院开庭审判前的立案、侦查和审查起诉三大阶段。由于审前程序担负着揭露犯罪、证实犯罪以及为法庭审判提供裁判对象和依据等重要的诉讼功能，从而刑事审前程序的改革成为当前我国刑事诉讼法修改的最重要内容之一。一、问题意识：刑事审前程序改革的动因改革审前程序，首先要搞清楚审前程序究竟存在哪些问题，这就是当前流行的“问题意识”。换句话说，只有先搞清楚审前程序存在的问题，才能明确其改革的方向和重点。(一)犯罪嫌疑人的诉讼权利缺乏保障：尽管刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人当事人的诉讼地位，但他却难以享受到当事人的诉讼权利。一旦被羁押，犯罪嫌疑人只有接受讯问并“如实回答”的份。尽管他可以聘请律师为其提供法律帮助，但此时律师自身的法律地位尚不明确，其参与诉讼的范围也极其有限，如第一次讯问犯罪嫌疑人时不能在场，无权取证，不能阅卷，会见受监视，等等，从而难以形成控辩平等对抗的机制，也难以为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。(二)刑事审前程序的诉讼结构性缺失：刑事诉讼原本是“两造具备、师听五辞”的结构形式，但我国刑事审前程序追诉行为的行政化色彩较重，在某种意义上可以说是一种国家公安司法机关的单方追诉行为。尽管审前程序侦查、起诉活动也称刑事诉讼活动，但从“诉讼”的本意考察，我国的侦查、起诉活动是算不上诉讼活动的。表现之一，审前程序缺乏中立的法官参与其中。从我国刑事诉讼法的规定看，公、检、法三机关的职权分工是十分明显的，分别在不同的诉讼阶段和诉讼程序中行使各自的职能。在提起公诉之前，法院是不会介入案件的。这样以来，审前程序就形成了追诉机关与被迫诉人面对面的直接对立关系，对不法的追诉行为缺乏有效的司法控制。表现之二，检察机关在审前程序中诉讼地位和职能不足以对公安机关产生制约作用。从宪法的角度看，人民检察院是我国的司法机关，但就其权力性质来说，人民检察院充其量也只能算是“准司法机关”(注：张建伟著：刑事司法体制原理，中国人民公安大学出版社2002年版，第28页。)。这就表明，人民检察院在刑事诉讼中并不享有司法机关所具有的裁判职能，而人民检察院所具有的控诉职能又决定了需要获取公安机关的支持。换句话说，公安机关与人民检察院在审前程序中必须互相配合，否则，难以完成共同的追诉任务。至于自侦案件，就更没有程序制约可言了。这样一来，侦查、起诉活动就变成了侦查机关和检察机关对犯罪嫌疑人的单方面追诉活动，即使犯罪嫌疑人对追诉行为的合法性或者正当性存有异议，也只能向追诉机关提出，从而将本应是三面关系的刑事诉讼活动“演变”为只有控辩两面关系的行政管理活动。(三)侦查权缺乏有效制约而易被滥用：从刑事诉讼法的规定看，除了适用逮捕需要报请人民检察院批准外，其他强制性侦查手段均可由公安机关自行决定。由于侦查权没有相应的权力制约，其影响的空间和力度都是不确定的。以搜查为例，根据刑事诉讼法第109条的规定，侦查人员实施搜查时无需提供证据证明其搜查的正当性，只要是出于“收集犯罪证据、查获犯罪人”的目的，便可径行搜查，并且不受搜查的对象和范围的限制。因为只要“可能”隐藏罪犯或者犯罪证据，侦查人员都可以对任何物品、住处和其他有关的地方进行搜查。由于缺乏应有的司法控制，加上侦查行为通常不公开进行，从而导致侦查权过度膨胀，致使侦查权被滥用。(四)权利救济的制度性缺失：“无救济则无权利”，权利的内容之一就是当权利受到侵犯时能够诉诸法律程序予以补救。尽管说刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人对侵犯其合法权益的侦查行为享有控告的权利，但对侵犯犯罪嫌疑人合法权益的侦查行为缺乏相应的救济程序。如在侦查程序中，由于案件尚未侦查终结且犯罪嫌疑人的人身自由基本是在侦查机关的掌控之下，犯罪嫌疑人(包括其委托的律师)只能向侦查机关本身“倾诉”，这使得他的控告权就成了“与虎谋皮”的虚构权利。二、走向审判中心主义：刑事审前程序改革的出发点在我国传统刑事诉讼理论中，多采诉讼阶段理论，如各类刑事诉讼法教科书“分论”部分基本是按照立案、侦查、起诉、审判、执行这一体例编排的。按照诉讼阶段论的观点，国家专门机关必经且须依次有序地按照刑事诉讼法规定的各个诉讼阶段进行诉讼活动;各个诉讼阶段既相互独立，又相互衔接，只要某一阶段成功地进行就标志着刑事诉讼活动取得了阶段性的成功，而不管诉讼的最终结局如何。从严格司法的角度看，诉讼阶段理论将整个刑事诉讼活动分解为若干阶段，就各个阶段的问题进行专门性研究，并无不可，但正如有的学者所指出的，“在诉讼阶段理论中，由于侦查、起诉、审判等被视为前后相继但彼此独立的诉讼阶段，侦查阶段与之后的审判阶段被隔绝开来，遮蔽了侦查活动对审判活动的实质影响和重大作用。(注：宋英辉、吴宏耀著：刑事审判前程序研究之“序”，中国政法大学出版社2002年版。)”另外，诉讼阶段理论还有一个致命的缺陷，那就是导致审判程序虚化。由于诉讼阶段论将侦查、起诉、审判等看作是几个平行的诉讼阶段，这容易致使审判程序的作用被忽视，而不适当地夸大了侦查程序的地位。对此，有的学者将我国的刑事司法结构比喻成一个“葫芦型”构造，而侦查程序活动则是这个葫芦的膨大的低端(注：张建伟：侦查活动的司法控制，刑事审前程序改革国际研讨论文。)。现代刑事诉讼理论通常将审判程序看作刑事诉讼的核心，有的甚至认为，刑事诉讼程序指的就是审判程序。在我国，尽管也存在着“诉讼阶段论”与“审判中心论”的论争，但笔者认为，我国的刑事诉讼应当“走向审判中心主义”。因为只有法庭审判才能完全形成控、辩、审三方组合形式，才具有完全的诉讼意义。也只有法庭审判才能对案件的命运具有终局意义，才能解决国家为何对其公民定罪并判刑问题，最终实现国家整体利益与被告个人利益之间的平衡，实现最大限度的公平和正义。与此相适应，将侦查、起诉作为一个整体进行研究并将之看作审判的准备阶段已为越来越多的学者所接受。当然，由于我国的司法体制方面的原因，走向审判中心主义并非易事，其重要的障碍之一就是如何理顺审前程序中诉讼关系。三、权利保障与权力制衡：刑事审前程序改革的基本思路由于有权力的人都容易滥用权力(注：法孟德斯鸠著：论法的精神，商务印书馆1997年版，第154页。)，为了防止公共权力异化为侵害公民权利的暴力，笔者认为，我国刑事审前程序改革的基本思路有二：一是权利保障;二是权力制衡。前者重在通过加强犯罪嫌疑人的权利保障，实现权利对权力的制约;后者意在通过司法权对侦查权的制衡，以防止侦查权的不当适用。(一)犯罪嫌疑人权利保障之完善：1、引入正当法律程序理念，树立审前程序中的抗辩观。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，强调对公民生命、自由和财产的限制和剥夺的法律依据。如英国1215年的自由大宪章第9条规定：“凡自由民除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、剥夺、放逐或用别的任何方法加以摧残。(注：英戴维M沃克编：牛津法律大辞典，光明日报出版社1989年版，第274页。)”在现代法视野下，正当法律程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。(注：英丹宁著：法律的正当程序，刘庸安等译，法律出版社1999年版，“前言”第1页。)”它强调法律程序本身的正当性。对于正当法律程序，我国立法上也有所体现，如刑事诉讼法第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的规定”。但在正当法律程序引入我国法律领域的过程中仍存在一些问题，首先是缺乏对正当法律程序理念的认识，只把它当作一种法律适用原则，认为只是履行正常的法律手续，而忽略了它在法律价值取向的衡量标准上的指向性作用。其次，即使在具体的制度构建方面，正当法律程序也没有得到应有的尊重。如追诉机关权力过大，控辩诉讼地位不平等。再次，即使作为一种法律适用原则，正当法律程序也没有得到应有的尊重。如追诉机关“有法不依”，刑讯逼供屡禁不止。在正当法律程序国际化的今天(注：1948年世界人权宣言、1966年公民权利与政治权利国际公约以及1950年欧洲保护人权和基本自由公约、1966年美洲人权公约均对正当法律程序及其相关问题作了规定。)，我国刑事诉讼法的修改首先应引入这一理念，并逐步内化为我国诉讼文化乃到法律文化的一部分。在这一理念下，在审前程序中树立控辩平等的抗辩观就成为我国刑事审前程序改革的基本思路。为此，一方面要在我国宪法和刑事诉讼法中明确规定正当法律程序条款;另一方面，要提高犯罪嫌疑人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，形成审前程序中控辩平等机制。2、转变诉讼观念，加强犯罪嫌疑人的权利保障。长期以来，我国刑事立法和司法实践中均存在着“重实体、轻程序”、“重打击犯罪、轻保障人权”的错误思想倾向。1996年修改刑事诉讼法时，加强了人权保障的立法，但基本上还是建立在正确惩罚犯罪的基础之上的。正如有的学者所说，保护人民只不过是准确惩罚犯罪的另一种提法，因为惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵，无罪的人会因国家准确惩罚犯罪享受其反射性的利益(注：陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2000年版，第101页。)。在审前程序中，“惩罚犯罪”的目的体现得更为明显，表现之一就是为揭露犯罪，证实犯罪而赋予了侦查机关几乎不受限制的权力。如在侦查手段上，我国的侦查机关可以自主决定适用包括电子监控、秘密搜查等在内的强制性侦查措施调查犯罪，侦查时间和地点的选择不受限制。相反，犯罪嫌疑人的权利受到严格抑制，不仅人身自由常常处于被羁押状态，而且还要配合侦查人员的工作，对于其提出的问题，还要“如实回答”，等等。在刑事诉讼中，被害人的权利当然应当予以保障，但我们所说的人权保障更多的是指犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，因为犯罪嫌疑人、被告人的特殊诉讼地位决定了他们的权利最容易被忽视，也最容易被侵犯。在审前程序中，这种侵害被追诉人合法权益的情况尤为突出。因为警察掌握着直接侵害公民权利的公共权力，并且这种侵害往往冠以维护社会公共利益的名义而披上正义的外衣，从而为揭露和纠正这种侵害带来难度。为了减少这种侵害，除了为防止侦查权力滥用而提供制度上的保障、增加权力滥用的成本外，更重要的是要转变诉讼观念，加强犯罪嫌疑人的权利保障，确立以“权利”制约“权力”机制。转变诉讼观念，首先就是要转变犯罪嫌疑人是犯罪人的观念。犯罪嫌疑人不等于是犯罪人，这是无罪推定原则的当然结论。其次，要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对所有公民的法律保护。因为任何人(不管他是否有犯罪行为)都有可能被怀疑犯了罪，从而成为犯罪嫌疑人。第十届全国人大二次会议通过宪法修正案正式把“国家尊重和保障人权”写入宪法，这为加强犯罪嫌疑人的权利保障提供了宪法依据。以此为契机，诸如被告知指控罪名的权利、获得律师帮助的权利、与指控人和证人当面对质的权利、不得强迫自证其罪的权利、在被证明有罪之前被推定为无罪的权利等等，均应纳入审前程序的改革视野。3、提高犯罪嫌疑人的防御能力，扩大律师参与范围。刑事诉讼在形式上通常表现为作为个人的犯罪嫌疑人、被告人与代表国家的公安机关与人民检察院的对抗。在这种对抗中，犯罪嫌疑人、被告人无疑处于弱者的地位。为维护诉讼结构的平衡，保持最基本的程序公正，提高犯罪嫌疑人的防御能力无疑成为审前程序改革的又一重点。从理论上来讲，犯罪嫌疑人最有条件防御对他提出的指控，因为自从被确定为犯罪嫌疑人之日起，他就享有法律上所赋予的一切诉讼权利，这是包括律师在内的其他人所无法比拟的。但事实上并非如此：一是在我国审前程序中，犯罪嫌疑人往往被采取强制措施，羁押成为常态，从而难以获取作为防御武器的证据。二是犯罪嫌疑人缺乏自我防御的勇气和信心。对犯罪嫌疑人来说，警察局的气氛以及心目中对警察暴力的恐惧心理决定了犯罪嫌疑人或多或少地会产生放弃自我防御的倾向。三是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策要求犯罪嫌疑人必须放弃防御。因为在实践中，对侦查人员的提问不如实回答，或者被认为是不如实回答，就要按“抗拒”进行“从严”处理。那么，如何来提高犯罪嫌疑人的防御能力呢?从西方国家的经验来看，加强审前程序的律师帮助、扩大律师参与范围是一个有效的办法。为此，第一，律师辩护要从审判走向侦查，明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人为其提供法律帮助。第二，排除律师实现辩护权的障碍，包括赋予律师完整意义上的调查取证权，扩大律师的阅卷范围，保证律师的在场权、会见权、通信权等等。(二)对侦查权制衡机制之构建：1、改革审前程序构造，导入诉讼机制。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，而在我国审前程序中，只有控方(侦查机关和检察机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，作为听讼方的法院并不介入侦查、起诉活动。这种缺乏制约的权力必然导致滥用，因此，审前程序结构的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。这样，在审前程序中形成控、辩、审三方组合的诉讼格局。适应这一需要，确立对强制性侦查措施的司法审查原则是当前在审前程序中导入诉讼机制的最有效方法，凡公安机关或者人民检察院实施的涉及到对犯罪嫌疑人的人身自由或者财产权利的限制或者剥夺行为，都由法官进行审查，以保证侦查活动的合法性和正当性。2、改革警检关系，提高侦诉质量。在我国，警检关系的基本格局是：“分工负责、互相配合，互相制约”，表面上是种平等、平行关系，但在审前程序中实际上形成了以侦查为中心诉讼格局，并确立了警主检辅关系，公诉职能在一定程序上依赖于侦查职能，从而造成检察机关对侦查活动监督乏力，检察权对侦查权的控制相当微弱，最终导致警检关系不顾，侦查游离于公诉之外，直接影响了侦诉质量。考察国外的立法例，在警检关系方面，主要存在警检分立模式、警检结合模式和混合式三种，其中警检分立模式强调警察和检察官在追诉活动中各自的独立性;警检结合模式则从有效追诉的角度赋予检察官对警察的侦查指挥权;混合式则是以上两种模式的折衷，一方面规定警察和检察官可以独自行使职权，另一方面又从起诉的角度赋予检察官对警察的指挥权(注：宋英辉：刑事诉讼中的警、检关系模式兼谈我国刑事诉讼法之完善，刑事审前程序改革国际研讨论文。)。以此为鉴，在改革警检关系模式上，我国学者也提出了两种改革方案：一种是实行警检一体化，改造警主检辅为检主警辅模式，以更好地实现追诉职能(注：陈兴良：警检关系的构造，刑事审前程序改革国际研讨论文。);另一种是强化警检关系中的制约机制，通过检察机关对侦查活动的监督和制约，减少侦查过程中的违法现象(注：宋英辉：刑事诉讼中的警、检关系模式兼谈我国刑事诉讼法之完善，刑事审前程序改革国际研讨论文。)。从我国的现实出发，笔者认为，在警检关系的改革上，不宜引进“警检一体化”模式，而应立足于人民检察院的宪法地位及其与公安机关的现有关系，变互相牵制的侦诉模式为侦诉协作及检察机关引导侦查的侦诉模式，以提高侦诉质量，共同完成追诉任务。3、完善强制措施体系，实行强制措施的法定化。根据强制措施的性质，凡涉及到可能限制或剥夺犯罪嫌疑人权利的国家行为都应当纳入强制措施体系，因此，世界范围内的刑事强制措施体系一般都包括以下三部分：一是对人的自由的强制措施，如逮捕、羁押等;二是对物的强制措施，如搜查、扣押等;三是对隐私权的强制措施，如监听、强制采样等。从刑事诉讼法的规定来看，我国的强制措施仅限于第一类型，并且还不包括羁押、扭送等措施。关于对物的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押、查询、冻结等，则规定在“侦查”一章中，被看作是侦查行为，称之为“强制性措施”。至于有关隐私权的强制措施问题，至今仍未被刑事诉讼法所承认。从程序法定的角度，笔者认为，应当重新构建我国的强制措施体系。具体做法是：一是完善对人的自由的强制措施，引进保释制度，建立独立的羁押制度，将扭送改造为无证逮捕;二是将对物的强制措施纳入强制措施体系，同时限定对物实施强制措施的条件，包括适用的理由、时间、强度等;三是规范对隐私权的强制措施，诸如监听、监视、强制采样等，均应规定严格的适用条件和审批程序。(三)权利保障与权力制衡之兑现：在我国审前程序中，侦查机关的活动空间较大，加上警察权力天生所具有的无需外力便能自行膨胀的特性，使得侦查权很容易被滥用。司法实践中，刑讯逼供之所以屡禁不止，超期羁押现象之所以大量存在，重要原因之一就是对侦查权缺乏有效的司法控制，在侦查机关滥用权力时不能得到及时的制止。从侦查权的运作来看，侦查权具有主动性和单方性的特点。这种特点决定了侦查权的运用往往会对犯罪嫌疑人的权利造成限制和不便，为将损失降低到最小限度，合理地做法是在侦查权对犯罪嫌疑人的权利产生限制以前，对其合法性和正当性进行审查。考虑到对诉讼标的的利害因素，由中立的法官行使这一审查权是最合适的。因此，实行侦查行为的司法审查原则和令状制度对于预防侦查权滥用是实施其他措施无法替代的。但不管制度如何完备，滥用权力的现象仍然是可能存在的。为解决这一问题，笔者建议建立审前程序的司法救济机制，加强对侦查行为的司法控制。即在构建事前预防机制的同时，设立事后补救措施，亦即针对违法侦查行为设置程序性裁判机制和制裁机制：凡认为侦查机关侵犯自己合法权益或者侦查行为不合法、不适当的，犯罪嫌疑人可以申请法官进行审查。经审查确定申请理由成立的，除解除违法侦查措施、排除相关证据外，还应当依法追究违法者的法律责任。四、结论：通过权利(权力)制约权力我国的刑事审前程序改革是一项系统工程，单靠某一项或者几项措施是解决不了问题的。与审判方式改革不同，刑事审前程序的改革关涉到公安司法机关之间以及他们与犯罪嫌疑人之间的相互关系的重新定位问题，从而比审判方式改革的难度更大。从正当程序和保障人权的理念出发，笔者认为，我国刑事审前程序改革的目标是实现审前程序的诉讼化，其具体途径：一是通过权利制约权力，即改善犯罪嫌疑人的诉讼地位，赋予其足以对抗追诉机关的诉讼权利(包括一些诉讼特权)，以增强其防御力量;二是通过权力制约权力，即通过法院介入审前程序，形成司法权对侦查权的有效控制，防止侦查权被滥用。需要说明的是，这种权力制衡只能由法院来完成，而不是检察机关，因为检察机关与侦查机关具有共同的诉讼目的、诉讼功能和诉讼利益。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命