知识产权法律基础 第五章 反不正当竞争法理论基础.doc

第五章反不正当竞争法理论基础第一节 反不正当竞争法概述一、 基本概念（一）竞争（Competition）竞争是一种客观存在的自然现象和社会现象。从广义上讲，竞争是指那些为了维护自身的利益，力求使自身在某一方面（或领域）与相争对象相比能处于有利、优势地位的行为。达尔文在进化论中揭示的“物竞天择，适者生存”，是自然竞争的规律。在人类社会中竞争更为普遍，广泛存在于政治、军事、经济、科技、文化、体育等领域。这里主要讨论的是经济竞争。竞争是市场经济的产物。商品经济的发展导致市场经济的产生，也导致竞争的产生和发展。竞争随着市场经济的发展而发展，表现为多种不同的形式。竞争是市场活动的核心，没有竞争，市场就没有活力。竞争不仅激活了市场，也推动了技术和经济的发展。市场机制实质上是竞争机制。市场的调节作用是通过竞争实现的。市场通过价值规律实现对生产的调节和社会资源的优化配置，是离不开价格和价格机制的，而价格机制实质上也是一种竞争机制。竞争对于市场经济的发展既有积极的一面，也有消极的一面。其消极的一面表现为一方面竞争将会引致排斥、限制竞争的垄断产生，另一方面竞争将会诱发经营者采用不正当的手段来谋求竞争优势。1、合法竞争合法竞争即正当竞争、公平竞争（fair competition），是指法律所允许和保护的竞争，即符合公平、公正、平等、自愿、诚实信用原则的竞争。2、非法竞争（unfair competition）（1）有关国际公约对不正当竞争的定义保护工业产权巴黎公约在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本加以修订的第10条之二中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”这是对不正当竞争的一个经典性的定义。在同一条款中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：“1、具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为2、在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品工商业活动商誉性质的虚伪说法；3、在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易产生误解的表示或说法。”保护知识产权联合国际局（世界知识产权组织的前身）1966年11月11日通过的发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法的第50条“不正当竞争行为”规定：“违反工商业事务中诚实做法的，任何竞争行为是非法的。”这一定义与巴黎公约是一致的。在该示范法的第51条中将“产地标记和有效地名称的滥用”视为不正当竞争行为，在第52条“其他不正当竞争行为”中具体列出巴黎公约第10条之二中所指出的三种“特别应予禁止”的不正当竞争行为，措词都是一样的。依据对该示范法的解释，还有12种行为被认为构成不正当竞争：“（1）贿赂竞争对手的买主，以获得或保持他们的惠顾（2）通过间谍活动中贿赂其雇员，获得竞争对手的商业秘密或交易秘密；（3）未经授权而使用或公开竞争对手的技术秘密；（4）引诱竞争对手的雇员，以破坏他们的雇佣合同或使他们离开其雇主；（5）以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手的交易量和阻止竞争为目的；（6）联合抵制贸易以妨碍或阻碍竞争；（7）倾销，即以低于成本的价格销售，并有阻止或压制竞争的意图或后果的；（8）给消费者造成一种印象，即他正在获得一个以优惠条件购买商品的机会，而事实并非如此；（9）依样模仿竞争对手的商品、服务、广告或其他交易特点；（10）鼓励或利用竞争对手的违约行为；（11）在制作广告时，拿竞争对手的商品或服务作比较；（12）违反不直接涉及竞争的法律，以获得超过竞争对手的不合理的利益。”（按知识产权纵横谈一书所写，上述12种行为应列于示范法条款中，应属于对示范法解释中的。示范法全文可见陆普舜主编，张保国副主编的各国商标法律与实务一书，科学普及出版社出版，1996年1月第1版，第933951页）世界知识产权组织1993年2月草拟的1994年出版的反不正当竞争世界现状分析的研究报告，把不正当竞争分为两类，一类是巴黎公约中涉及到的（占少数），另一类是巴黎公约中未涉及到的（占多数）：1、混淆商品或服务的来源；2、贬毁竞争对手；3、以夸大等方式进行欺骗，使人对所提供的商品或服务产生误解；4、侵犯商业秘密；5、不合理地利用他人已被消费者承认的成果；6、以对比方式作广告；7、有奖销售等其他行为。前3项属于第一类，后4项属于另一类。第6项在个别国家（如美国）并未被一般性地禁止，只是要求作广告对其广告内容的真实性负责，并不能有贬毁的含意。第7项在相当多的国家中并未被列入不正当竞争行为的范围。在世界贸易组织（WTO）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中，明确规定成员应按照巴黎公约第10条之二反不正当竞争的规定来保护未披露过的信息（即商业秘密）（第39条），并把协议许可证中的限制性贸易条款等滥用知识产权行为，作为一种不正当竞争加以限制（第40条），还明确提出防止滥用知识产权执法程序（第41条第1款），“对因滥用而造成的损害提供适当赔偿”（第48条第1款）；在知识产权的权利持有人申请采取临时措施制止侵权行为时，“当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保”（第50条第3款），“如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人应有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿”（第50条第7款）；在知识产权的权利持有人申请边境措施防止侵权行为时，“应提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与这相当的担保”（第53条第1款），对予误扣所造成的损失“当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿”（第56条）。（2）我国对不正当竞争的定义我国1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在我国反不正当竞争法第二章（第5条至第15条）中列举了以下不正当竞争行为：1、混淆商品服务的来源：包括假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或者姓名（第5条（一）、（二）、（三）项）。2、贬毁竞争对手（商业诽谤行为）（第14条）3、对商品或服务作引人误解的宣传或表示：包括虚假的商品或服务标示行为（伪造或冒用认证标志、名优标志；伪造产地；对质量作引人误解的虚假表示）（第5条（四）项）、虚假广告宣传（第9条）。4、侵犯商业秘密（第10条）5、商业贿赂（第8条）6、不正当的有奖销售（第13条）7、依法具有独占地位的经营的限制竞争行为（第6条）8、低于成本价销售以排挤竞争对手（第11条）9、搭售行为（第12条）10、串通投标行为（第12条）11、滥用行政权利限制竞争行为（第7条）其中前6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行为，后5项属于限制竞争行为（应属反垄断法调整范围），当然可以理解为属于广义的不正当竞争行为。（二）垄断（monopoly）垄断的一般含义是指把持、独占、专有。相对于竞争而言，垄断是在竞争过程中产生的一种由处于有利、优势地位者，为了维护自身的利益而限制、排挤、抵制相争对象参预正当竞争的行为。相对于经济而言，垄断是一种由经济竞争而产生的经济现象。从法律的角度，垄断也可以分为合法垄断和非法垄断两类。1、 合法垄断合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括：自然垄断，指经营者通过合法竞争形成的垄断。法定垄断，指经营者依据有关法律所获得的独占权，如专利权、商标权、版权等知识产权。国家垄断，是指国家通过法律所规定的直接控制、管理或授权经营某些行业的行为。这些行业包括关系到国计民生的重要行业，如国防、能源、金融、交通、通信、医药等；涉及社会资源合理利用、配置的行业，如供水、供电、供气、邮电等公用事业，黄金等特殊矿藏开采、冶炼等；少数需严加控制的行业，如烟草、酿酒等行业。2、非法垄断非法垄断是指违反法律规定的垄断，主要包括经济垄断和行政垄断，可以说是一种特殊的最为严重的不正当竞争。（1）行政垄断行政垄断，是指政府行政部门滥用其行政权利损害、限制合法竞争，使某些企业借助政府的权利占据市场支配地位的行为。（2）经济垄断经济垄断，又称为限制竞争行为或限制性商业行为。一般认为限制竞争行为主要包括三类：滥用经济（或市场）优势；联合损害竞争对手利益（卡特尔）；通过企业兼并谋求垄断。（三）反不正当竞争法1、什么是反不正当竞争法反不正当竞争法是调整在市场中，因不正当竞争行为引起的一系列社会关系的法律规范的总和。反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，竞争法的另一个重要组成部分是反垄断法。竞争法是调整在市场经济活动中因竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。反垄断法是调整在市场经济活动中因限制竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。竞争法，或者反垄断法和反不正当竞争法一起被称为“经济宪法”，是维护市场秩序的最基本的法律，这充分说明竞争法在市场经济发展中所占的重要地位。2、反不正当竞争法与反垄断法的差别（1）法律属性不同：反垄断法属于公法范畴，主要是一种经济行政法，而反不正当竞争法属于私法范畴，主要是一种知识产权法。（2）调整相关法律关系的目的不同：反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为，创造进行合法竞争的良好市场环境，维护合法竞争的自由性，鼓励经营者积极参予市场竞争，保证经营者自愿参预市场竞争的机会和条件，是实现合法竞争的前提和保证。反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为，规范合法竞争的市场秩序，维护合法竞争的公平性，鼓励经营者积极参予市场的公平竞争，保护经营者在合法竞争中的平等地位，是进行合法竞争的具体要求和规范。（3）调整相关法律关系的内容不同：反垄断法调整的内容主要是控制市场的构成，防止过度的经济集中和少数大企业操纵、控制市场、滥用经济（或市场）优势，其重点主要是针对已在市场上占有一定优势地位的大企业，有时也会涉及到部分中小企业。反不正当竞争法调整的内容主要是规范各个经营者的市场行为，防止少数经营者采取投机取巧的手段、违背商业道德去谋求竞争优势和商业利益，破坏正常的市场秩序，其重点主要是针对在市场上不占优势地位的中小企业，有时也会涉及到在市场上占有一定优势的大企业。（4）调整相关法律关系的手段不同：反垄断法的调整手段主要是行政行为，是由国家或国家授予公权的机构，作为法律关系主体的一方，通过行政命令、发布禁令、许可、行政罚款或者损害赔偿等方式，对市场经营者进行干预和管理，有时也可采用司法的方式。反正当竞争法的调整手段主要是民事行为，通过协商、调解、仲裁、司法诉讼等方式解决，也可以通过由国家授权的有关行政执法部门进行行政执法解决。（5）国家在调整相关法律关系中所处的地位不同：在反垄断法的调整过程中，国家是以公权所有者的身份出现，行使公权（包括行政权、立法权和司法权），严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参预市场竞争，在这里，国家处于主导地位，经营者处于服从地位。在反不正当竞争法调整过程中，除了有关行政执法部门进行行政执法以外，国家只能以国有财产所有者的身份，以一个与其他市场参预者处于平等法律地位的普通经营者的身份，去参预市场竞争，在这里，国家与其他经营者的法律地位是平等的。（6）与知识产权的关系不同：反垄断法一般不直接涉及知识产权问题，它承认知识产权是一种合法的法定垄断，但并不排除滥用知识产权可以构成一种限制竞争行为，应该加以禁止。此外，有一部分限制竞争行为可以作为广义的不正当竞争行为，受到反不正当竞争法或其他知识产权法的制约。反不正当竞争法本身属于一种知识产权法，不正当竞争行为直接侵害他人的知识产权，反不正当竞争权本身就是一种知识产权。反不正当竞争法在知识产权法律制度中，既是专利法、商标法和版权法等主要法的“兜底法”，也是大多数国家保护商号、商誉、商品名称、商品装璜、产地标志，原产地名称等知识产权的专门法。同时，反不正当竞争法又被视为是规范市场秩序的行政法，特别是包括有调整部分竞争行为（广义性不正当竞争行为）的反不正当竞争法。二、反不正当竞争法的作用1、不正当竞争行为的危害不正当竞争行为干扰、破坏了正当、合法的竞争，打击了不正当竞争就是对正当竞争的保护和支持。不正当竞争行为破坏了正常的市场秩序，阻碍市场经济的发展。不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，直接给其他经营者造成经济损失和精神损失。不正当竞争行为损害了广大消费者的合法权益，也会给消费者带来严重损失。不正当竞争行为会使外商对我国的出口商品或国内的投资贸易环境丧失信心。损害国家的信誉和利益。不正当竞争行为将会直接侵害他人的知识产权。2、反不正当竞争法的作用从法律上防止、限制、制止不正当竞争行为，保护合法、正当的竞争。从法律上规范市场秩序和正当竞争行为，维护市场公平、公正、自愿的交易活动秩序，促进市场经济发展。保护经营者参与市场竞争的合法权益。保护市场消费者的合法权益。规范外经、外贸经营者的市场行为，维护国家的信誉和经济利益。保护知识产权，与世界经济接轨；反不正当竞争法既是专利法、商标法、版权法等主要知识产权法的补充和完善，又是对商号、有效地标志、货源标记、商品专用名称、包装装潢、商誉等知识产权保护对象进行保护的主要法律。总而言之，反不正当竞争法在知识产权法律制度中占有极其重要的地位，有人将它称为与专利法、商标法并行的“第三工业产权法”，有人将它与反垄断法一起并称为“经济宪法”，这些称谓都是有一定道理的。三、我国反不正当竞争法的构成我国的反不正当竞争法从总体立法思想来讲是，采用的是将反不正当竞争法与垄断法分别单立原则。但是结合竞争法与反垄断法分别单立的原则。结合我国的实际情况，又将部分限制竞争（垄断）行为作为广义的不正当竞争行为处理，纳入反不正当竞争法中，以解决当时之急，准备在将来出台反垄断法时再归入垄断法。因此，我国的反不正当竞争法既不是狭义上的反不正当竞争法，又不是将反不正当竞争与反垄断合一的广义上的反不正当竞争法。我国的反不正当竞争法除了反不正当竞争法本身以外，这应包括相关的法规性文件和其他相关法律中的相关条款。1、对反不正当竞争法某些条款加以细化的法规性文件（这些文件都是由国家工商行政管理局颁发的）（1）关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定（1993年12月24日发布施行）这是针对反不正当竞争不法第13条和第26条而制订的。（2）关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（1993年12月发布、施行）这是针对反不正当竞争法第6条和第23条而制订的。（3）关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（1995年7月6日发布、施行）这是针对反不正当竞争法第5条第（二）项和第21条第二款制订的。（4）关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1995年11月23日发布、施行）这是针对反不正当竞争法第10和第25条制订的。（5）关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（1996年11月15日发布、施行）这是针对对不正当竞争法第8条和第22条制订的。上述这些对于反不正当竞争法某些条款加以细化的法规性文件，都是由国家工商行政管理局发布的，作为各地工商行政管理机关依法行政的依据，但在司法机关处理有关案件时只能作为参考，而不作为判案依据。2、地方性、行业性的反不正当竞争法规性文件在我国反不正当竞争法出台之前，武汉市、上海市、江西省等就已发布过制止不正当竞争的法规性文件。在反不正当竞争法出台以后，为了贯彻实施反不正当竞争法，一些省市也发布了实施反不正当竞争法的管理办法一类的法规性文件。国家一些行业的主管机关结合本行业的特点也颁布了一些相关的文件，如国家医药管理局在1993年10月4日，反不正当竞争法刚刚通过、尚未施行之际，就颁布了医药行业关于反不正当竞争的若干规定，同反不正当竞争法一起于1993年12月1日起施行。3、与反不正当竞争法关系密切的法律法规（1）产品质量法（1993年2月22日通过，1993年9月1日施行）早于反不正当竞争法出台的产品质量法已经提出从产品质量管理的角度禁止不正当竞争的条款。（2）消费者权益保护法（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）这部法律与反不正当竞争法的出台、实施仅相差一个月时间，从维护消费者权益的角度制订了禁止不正当竞争的条款，而反不正当竞争法的主要着眼点是维护经营者的合法权益，这是两者之间的主要区别。（3）广告法（1994年10月27日通过，1995年2月1日起施行）发布虚假广告是一种最常见的不正当竞争行为，广告法从规范广告的角度制订了以下禁止不正当竞争的条款。（4）价格法（1997年12月29日通过，公布，1998年5月1日起施行）价格是进行市场竞争的一个重要手段，不正当的价格行为是构成不正当竞争的主要内容之一。价格法中许多条款涉及到禁止不正当竞争。4、其他法律、法规中涉及到反不正当竞争的条款（1）对外贸易法（1994年5月12日通过公布，1994年7月1日起施行）第27条。（2）商业银行法（1995年5月10日通过公布，1995年7月1日起施行）第9条。（3）保险法（1995年6月30日通过、公布，1995年10月1日起施行）（4）刑法（1979年7月1日通过、1997年3月14日修订、公布，1997年10月1日起施行）第140条-第148条、第163条、第164条、第180条、第213条-第216条、第219条-第226条、第385条-第393条。第二节中国的反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争权的主体中国的反不正当竞争法的法律关系主体，也就是反不正当竞争权的“权利主体”。反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从这个对“不正当竞争”的定义中可以看出，不正当竞争是经营者的行为不正当行为主体是经营者，直接受到不正当竞争行为侵害的也是经营者，因而反不正当竞争的权利主体是经营者。作为反不正当竞争权的权利主体，经营者应承担的义务是在经营活动中只能依法进行正当竞争，而不得从事不正当竞争；经营者所享有的权利是在经营活动中的正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利。反不正当竞争法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这里所讲的“经营者”须具备两个条件，一个是主体条件，即经营者必须是法人、其他经济组织和个人；另一个是行为条件，即必须从事商品经营或者营利性服务等活动。“其他经济组织”指的是不具有法人资格的企业、事业单位及其他社会团体。由此可见，这里所讲的“经营”不仅指流通领域的经济活动，而且涵盖了生产领域的经济活动。除了经营者以外，在中国的反不正当竞争法中还涉及到两种特殊的主体，一个是“公用企业或其他依法享有独占地位的经营者”（第6条，第23条），一个是“政府及其所属部门”（第7条、第30条）。这两种特殊的主体不属于狭义的反不正当竞争法的范畴，而是属于广义的反不正当竞争法的范畴，严格地说是属于反垄断法的主体。由于中国的反不正当竞争法中包含了一部分反垄断法的内容，因此也涉及到这种特殊的主体。这两种特殊的主体不属于一般的经营者范围，在这里是以国家公权所有者身份出现的，直接参预市场竞争是严格禁止的。有人认为消费者也是中国反不正当竞争法的主体之一，其理由是，在反不正当竞争法第1条中明确规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这种看法是欠妥的。作为法律关系的主体，是指依法享有权利和承担义务的法律关系参加者。在中国的反不正当竞争法中，对经营者的权利和义务作了具体、明确的规定，它直接调整的是经营者之间的竞争关系，保护的是经营者合法权益，并没有直接规定消费者的权利和义务，也没有直接调整消费者与经营者之间的法律关系。不正当竞争行为不仅要侵害经营者的权益，也会侵害相关消费者的权益，因此制止不正当竞争所保护的不仅是经营者的合法权益，也是消费者的合法权益和正常社会经济秩序，这是毫无疑问的，但是不能据此就认定消费者是反不正当竞争法的主体，因为这不符合法律关系主体所要求的必备条件。二、反不正当竞争权的客体中国的反正当竞争法的法律关系客体，也就是反不正当竞争权的“权利客体”，即权利主体的权利和义务所指向的对象。从中国反不正当竞争法第2条第2款对“不正当竞争”的定义看，反不正当竞争权的客体是不正当竞争行为，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”但是这样认为是不确切的，一般而言，知识产权的权利客体为智力成果，反不正当竞争权作为知识产权的一种也应如此。作为“不正当竞争行为”难道也是一种智力成果吗？当然不是，但是它与许许多多智力成果直接相关，不正当竞争行为直接损害的是一些经营者的商标、商号，专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果，这些智力成果大多属于“识别性标示”类知识产权的权利客体。因此反不正当竞争权所保护的实质上主要是这些“识别性标示”类智力成果，当然作为专利法、商标法、版权法这三项主要知识产权法律的补充和完善的反不正当竞争法，还要保护到上述三项主要知识产权法所顾及不到的其他智力成果。这也是之所以把反不正当竞争权划入知识产权范围，将反不正当竞争法的重点明确为保护知识产权的根本原因。1925年，在修订巴黎公约的海牙外交会议上有人提出：反不正当竞争法保护的是“各种工商企业，或在更广意义上，是各个企业对购买者的吸引力，由于这种吸引力决定各企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护的权利的客体。”这里所讲的企业对顾客或消费者的吸引力，实际上是商誉在商务活动中的一种主要具体表现形式，是一种属于知识产权所保护的智力成果。所以，应该说反不正当竞争权的权利客体是经营者在市场经营活动中的竞争行为所涉及到的商标、商号、专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果。这主要是针对狭义的反不正当竞争权而言。三、反不正当竞争权的内容反不正当竞争权的内容即反不正当竞争权的法律关系内容，也是反不正当竞争法的法律关系内容，指的是法律关系主体在法律上的权利和义务以及法律关系主体享受权利承担义务的实际行为。法律关系内容、权利主体、权利客体构成法律关系的三要素。作为反不正当竞争权的权利主体经营者应该享有的权利和承担的义务，在前面介绍权利主体时已经有所涉及，在明确了权利客体以后，应该对此有个深入一步的认识。经营者在市场交易中享有从事正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利，其实质含义是经营者在市场交易中，可以充分利用其合法持有的商标、商号、商誉、商业秘密等智力成果的知识产权，去从事正当竞争，以便获得竞争优势，有权制止其他经营者以不正当竞争的行为对其合法持有知识产权的侵害，从而保证其合法权益不受损害。经营者在市场交易中应承担的义务是，只能在正当竞争中合理利用其合法持有的知识产权，而不能将其合法持有的知识产权用于不正当竞争（例如对商标的“反向假冒”），更不能以不正当竞争行为去侵害其他经营者合法持有的知识产权。由此可见，要想弄清楚反不正当竞争权的法律关系内容，关键是对不正当竞争的行为正确界定。（一） 界定不正当竞争行为的基本原则反不正当竞争法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这是市场交易的基本原则，或者称为合法竞争的基本原则，也是界定不正当竞争行为的基本原则。在我国的民法通则第3条中规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第4条中规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这些民事行为的基本原则中也体现了上述内容。1、自愿原则：经营者参加市场交易活动，完全出于自己的真实意愿，不应受他人的非法干涉。在法律允许的法围内经营者有权自主选择交易的方式、交易的对象、交易的内容、经营者在交易中相互向权利、义务的确定、必须是各方真实的意愿、协商一致的结果，任何一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实竞争意思的情况下所为都是无效的。2、平等原则：经营者在参加市场交易活动中所处的地位都是平等的，享有同样的交易机会，不论经济实力强弱，也不分地区，所有制的差别，都应承担同样的义务并享有的权利。有能以大压小、以强欺弱。3、公平原则：经营者在市场交易中应遵循等价有偿的价值规律，保护权利和义务的平衡，在正常经营活动中合法权益受到保护，如果受到他人的侵害，应该得到同等价值的补偿，不能以侵害他人权益为手段来牟取自己的利益。4、诚实信用原则：经营者在市场交易中应该讲信誉、守合同，以诚相待，不事欺诈，不搞小动作，不能损人利己，更不能为了牟取私利不择手段、甚至违法乱纪。5、遵守公认的商业道德原则：经营者在长期的市场交易活动中已经形成一套人所共知、心照不宣的商业道德标准，有些已经被确定为法律规范，有些则作为社会公德标准或国际惯例存在。这些公认的商业道德也是经营者在市场交易中自觉遵守的，例如：平等待客、童叟无欺、尊重他人宗教信仰等。（二）构成不正当竞争行为的要件不正当竞争行为是违反反不正当竞争法规定的行为，即包括该具体界定禁止的不正当竞争行为，也包括那些违背了“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，或者违背了“公认商业道德”的行为。这种违法行为不是假设的，必须是客观存在的事实。（三）不正当竞争行为的界定。在中国反不正当竞争法第二章（第5条至第15条）对广义的不正当竞争行为作了具体界定，有6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行为，有5项属于限制竞争行为，在本文前面介绍“不正当竞争”概念时已加以列举，这里就不再重复。除此之外，依据反不正当竞争法第2条第1款、第2款，凡是违背“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，或者违背“公认商业道德”原则，都可以认定为不正当竞争行为，这是界定不正当竞争行为的最基本的方法。四、不正当竞争行为的法律责任所谓法律责任是指因违法行为应承担的法律后果。法律责任一般包括民事责任、行政责任、刑事责任三种。（一）不正当竞争行为的民事责任从历史发展看，反不正当竞争法的法律责任起源于民法法律部门中的侵权行为法。从我国的法律体系来看，知识产权法律制度属于民法法律部门。因此不正当竞争行为的法律责任中最基本的是民事责任。中国反不正当竞争法第20条对不正当竞争行为的民事责任作了原则规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从中国反不正当竞争法第2条第2款对不正当竞争的定义，第20条对不正当竞争行为民事责任的原则规定、第5条至第15条所列举的不正当竞争行为的民事责任主要属于侵权责任，也涉及到一些违约责任（如第10条第（三）项所列行为）；不正当竞争行为给受害者造成的损害主要是侵权损害。这里所涉及到的侵权，主要是对财产权的侵害（包括有形财产权和无形财产权，知识产权属于无形财产权的一种），也涉及到一些对人身权（如第14条所列损害竞争对于商誉行为）的侵害。针对所列举的狭义不正当竞争行为而言，所侵害的主要是知识产权。承担民事责任的方式，这里主要强调的是赔偿损失（包括经济损失和精神损失），但并不排除可以采用停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、支付违约金等方式。赔偿损失（或称为损害赔偿）的范围包括三部分：经济损失（或称财产损失）、精神损失（或非财产损失）、被侵害者合理的调查费用。经济损失包括直接损失（现有财产的减少）和间接损失（应得财产的减少）。合理的调查费用包括诉讼费等在内。赔偿损失的标准有两个，一是不正当竞争行为给被侵害者所造成的损失，二是侵害者因实施不正当竞争行为所获得的利润，首先适用前一标准，在前一标准难以计算时，才可适用后一标准。在反不正当竞争法中所规定的不正当竞争行为的民事责任的适用对象是经营者，不包括消费者，即只规定了损害经营者合法权益的损害赔偿责任，没有规定损害消费者合法权益的损害赔偿责任，后者是在消费者权益保护法中加以规定的。（二）不正当竞争行为的行政责任随着市场经济的发展，生产社会化的扩大，不正当竞争行为的危害不仅表现为对其他经营者合法权益的侵害，也构成对社会公共利益（如一般消费者的权益）和市场秩序的损害，已经超出民事法律制度调整的范围，因此仅靠追究民事责任难以有效地制止不正当竞争，这就需要国家采取行政手段对不正当竞争行为直接进行干予，也就是说需要追究行政责任。在中国反不正当竞争法第5条至第15条所列举的具体的不正当竞争行为，除了第11条（低于成本价销售）、第12条（搭售行为）、第14条（诋毁商誉）没有规定行为人的行政责任以外，其他都作了相应的具体规定，并授予行政机关毫不相干查处的权利（参见第21条至第30条）。按照多数国家的习惯作法，行政责任主要运用于广义不正当竞争行为中的限制竞争行为，而对于狭义的正当竞争行为主要适用民事责任。近年来，已有将行政责任扩大到狭义不正当竞争行为的趋势，这是由国家对其经济干预的范围和程序，立法调整的模式的不同决定的，统一必要。（1）行政责任普遍适用于不正当竞争行为。中国反不正当竞争法第11条，第12条所列行为属于限制性竞争行为，本属行政责任适用范围，只是由于情况复杂，难于把握，暂时未作规定（在1997年出台，1998年5月1日起施行的价格法第4条，第40条，第41条中，已对不正当价格行为作了进一步的补充，并增加了行政处罚规定）。因此，除第14条所列行为以外，基本都可理解列入行政责任适用范围。将行政责任普遍适用于不正当竞争行为，是中国反不正当竞争法所确立的行政责任制度最突出特点之一。这与我国市场经济刚刚起步，更需要对市场竞争加强行政干预的现实是相适应的。（2）突出运用行政制裁，同时强调运用行政纠正中国反不正当竞争法中所规定的反不正当竞争行为的行政责任主要是行政违法责任，也涉及到行政违约责任（如对第10条第（三）项所列行为）。承担责任的责任主体主要是经营者，也涉及到政府及其所属部门（如第30条）。承担行政责任的方式主要是行政处罚，恢复原状，消除影响，也涉及到行政处分（如第30条）。这些承担行政责任的方式大体可以分为两类：一类是行政纠正方式，以恢复正常的市场竞争秩序为目的，包括责令停止违法行为，消除影响等，所涉及的条款有21条至第30条中除第22条、第28条、第29条以外的条款；另一类是行政制裁方式，以惩戒违法行为人为目的，包括罚款、没收非法所得、吊销营业执照等，除第29条外第21条至第30条中的各条款均涉及到行政制裁方式。采用行政纠正方式，不以行为人的主观过错存在作为必要条件，只须存在违法行为即可；而采用行政制裁方式，须以行为人的主观过错存在作为必要条件，且要将过错的性质作为处罚轻重的量裁依据。（3）针对具体行为规定行政责任针对所列举的不同的、具体不正当竞争行为，分别规定与之相适应的行政责任，以使行政执法操作，这是中国反不正当竞争法所确立的行政制度的第三个特点。（4）可依照相关法律追究行政责任直接或间接依照相关法律、法规，来追究相关不正当竞争行为的行政责任，是中国反不正当竞争法所确立的行政责任的第四个特点。不正当竞争行为种类较多，涉及到的相关法律、法规也较多，没有必要一一重复制订同样的法律规范。具体涉及到的法律法规有：商标法和产品质量法（第21条第1款），广告法和广告管理条例（第24条第2款），及以后出台的价格法等。这些法律法规的相关条款，本文前面已经作过引述，这里不再重复。（5）分别制订追究行政责任的法规文件针对具体不正当竞争行为及其应予追究的行政责任，由国家主管行政机关（国家工商行政管理局）分别制订专门法规性文件，以便于操作，是中国反不正当竞争法所确立的行政责任制度的第五个特点。这些已制订的法规性文件包括：关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定（针对第13条和第26条）、关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（针对第6条和第23条）、关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定（针对第5条第（二）项和第21条第2款）、关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（针对第10条和第25条）、关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（针对第8条和第22条）。上述法规性文件本文前面已经作过引述，这里不再重复。（6）行政机关是具有较大自由量裁权在追究不正当竞争行为的行政责任时，赋予行政机关较大的自由裁量权，是中国反不正当竞争法所确立的行政责任制度的第六个特点。这一特点主要体现在行政制裁方式的适用方面。这一特点主要体现在行政制裁方式的适用方面，根据不正当竞争行为的情节不同，行政机关有权决定是否对违法行为人实施行政处罚，并有权在法律规定的较大范围内决定处罚的幅度，罚款范围为1万元以上20万元以下（参见第22条、第23条、第24条、第25条、第26条、第27条），或者为违法所得一倍以上三倍以下罚款（参见第21条、第23条、第28条、第30条）。（7）不正当竞争行为的行政责任在中国反不正当竞争法是明确规定的不正当竞争行为的行政责任有：假冒他人注册商标行为的行政责任（第21条第1款）擅自使用他人企业名称或者姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量作引人误解的虚假表示等行为的行政责任（第21条第1款）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为的行政责任（第21条第2款）商业贿赂行为的行政责任（第22条）公用企业强制交易行为的行政责任（第23条）对商品作虚假宣传行为的行政责任（第24条）侵犯商业秘密行为的行政责任（第25条）违法有奖销售行为的行政责任（第26条）串通投标行为的行政责任（第27条）滥用行政权利限制竞争行为的行政责任（第30条）转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为的行政责任（第28条）在中国反不正当竞争法中明确规定的不正当竞争行为（第11条）而未规定行政责任，由其他法律规定行政责任的有一项（参见价格法第14条和第40条）。（三）不正当竞争行为的刑事责任对于那些严重危害社会公众利益和市场竞争秩序的不正当竞争行为，仅靠国家采取行政手段追究行政责任仍嫌不够，还须追究刑事责任。（一） 刑事责任在反不正当竞争法中对不正当竞争行为的刑事责任，只作了原则规定，具体刑事责任的确定（如犯罪构成、罪名、罪状、定刑等）要依据刑法有关规定。不正当竞争行为都是违法行为，但未必都能构成犯罪行为，能够构成犯罪，必须追究刑事责任的仅是其中一部分性质恶劣、情节严重的行为。在中国反不正当竞争法中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有：假冒他人的注册商标的刑事责任（第21条第1款，依据刑法第213条至第215条）销售伪劣商品的刑事责任（第21条第2款，依据刑法第140条至第150条）商业贿赂的刑事责任（第22条，依据刑法第164条，第389条至第393条）在中国反不正当竞争法中尚未规定，在其他相关法律、特别是新刑法中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有：利用广告对商品或服务作虚假宣传的刑事责任（见广告法第37条，依据刑法第222条）侵犯商业秘密的刑事责任（依据刑法第219条）串通投标的刑事责任（依据刑法第223条）损害商誉的刑事责任（依据刑法第221条）不正当竞争行为所涉及的刑罚种类主要有主刑中的有期徒刑和拘投，附加刑中的罚金和没收财产。第三节 商业秘密的法律保护一、基本概念（一）商业秘密（Trade Secret）商业秘密又称为营业秘密，在英文中是同一个词组，在中文、日文中有不同称法。商业秘密是指经营者在生产、销售、经营、服务的过程中对外保密，而又不被公众所知悉能给经营者带来竞争优势的信息。各国在有关法律中对商业秘密的定义措辞各有不同，但是基本含义是一致的。在我国的反不正当竞争法第10条中对商业秘密作了以下定义：“本条所称秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”目前，还没有专门保护商业秘密的国际公约，在世界贸易组织（WTO）的知识产权协议（TRIPS）中，把商业秘密称之为“未披露过的信息，”作为反不正当竞争的一个重点加以保护。在TRIPS的第39条中明确规定，作为“商业秘密”的信息必须符合下列三个条件：属于是一种秘密，并非有关工作领域的人们普遍所知或容易获得；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，采取了合理的保密措施。TRIPS对“商业秘密”的这一定义，得到了世界上大多数国家的认可。这一定义中，较准确地表述了构成“商业秘密”的三个必要条件，也是“商业秘密”的三个基本特性：新颖性（非公知性或秘密性）经济性保密性（管理性）（二）技术秘密（KnowHow）技术秘密，又被译为技术诀窍，专有技术或直接音译为“诺浩”，是一种主要的商业秘密，是包含有技术性内容的商业秘密的统称，在历史上和一些国家中曾经作为商业秘密的同义词。这个词在技术贸易中使用的较多，过去一般是从广义上去理解的，包括Trade Secret在内的所有保密信息。在商业秘密被作为知识产权从法律上确立其地位以后，技术秘密一般就是从狭义上去理解了，仅是作为商业秘密的一个组成部分，即所有涉及到技术内容的商业秘密或者作为商业秘密加以保密的技术信息，包括产品设计、工艺及工艺流程、检测方法、原材料配方、工程设计、技术发展预测、与技术有关的管理方法、产品或技术的检测数据和报告等。二、商业秘密法律保护的作用商业秘密的法律保护是对专利法律制度的完善和重要补充商业秘密的法律保护可以说起源于专利法律的补充。凡是符合申请专利条件的发明，如不愿意申请专利以避免公开，或者准备申请专利而尚未将其申报，或者已经申请专利而尚未被专利局公开，或者已经申报专利又要将某些不影响“充分公开”条件的技术关键点或细节给予保密，都可以借助于商业秘密的形式给予法律保护。对于那些不符合专利保护条件（如不具备专利性，或者不属于专利法规定的所保护的技术领域）的发明，如果符合商业秘密的构成条件也可以作为商业秘密加以保护。2商业秘密的法律保护是发展市场经济、规范公平竞争的需要竞争是市场活动的核心，没有竞争市场就没有活力。竞争也是推动市场经济发展的一个杠杆。随着经济的发展，经营活动已经渗入到社会的各个方面，不正当竞争行为不仅会给合法经营者的利益造成很大损害，也会给市场秩序造成混乱。以各种非法手段获取竞争对手的商业秘密，甚至不惜代价鼓动竞争对手的技术骨干和高级管理人才“跳槽”、以“挖取”这些人所掌握的商业秘密，雇员携带雇主的商业秘密“跳槽”或自立门户，等等侵害他人商业秘密的行为，已成为某些经营者从事不正当竞争以谋求竞争优势的重要手段。因此对商业秘密加强法律保护，成为制止不正当竞争、维护正常市场秩序，保障经济发展的需要。3商业秘密的法律保护是开辟世界市场，发展国际贸易的保障世界经济的发展已经把世界联合成一个大市场，那种闭关锁国，自成一本的发展模式已经远远落后于时代。技术、信息、知识产权等无形商品的贸易在国际贸易中所占的比重日益增加。发展速度远远超过传统的有形产品。商业秘密的国际保护是出于国际贸易发展的需要，如果没有这种保护国际间无形商品的贸易要想发展到今天这种规模和水平是难以想像的。4商业秘密的法律保护是保护信息、发展知识经济的重要手段众所周知，长期以来对于商业秘密、技术秘密是否能算是知识产权，一直存在较大争议，直到本世纪90年代这一认识才基本统一。达成共识，承认商业秘密（包括技术秘密在内）是一种新的知识产权。之所以会出现这样的转变，主要基于两方面的原因：一是从本世纪90年代开始，随着计算机技术及信息技术取得跃进式的发展，人类社会已经逐步由工业经济时代向信息经济时代，也就是知识经济时代过渡，信息在经济发展中的重要性日益明显，迫切需要对一些特殊的信息及信息中所包含的人类智力劳动成果加以保护，而且应该从法律上加以解决和确认。商业秘密的实质就是一种具备法定条件的信息，因此对商业秘密的法律保护，就是对某种特定信息的法律保护，完善和这是将商业秘密列入知识产权 保护的客观重要性。二是经过多年从理论和实践上的探索，已经基本上解决了商业秘密权是一种针对特定人的“对人权”的障碍，确认了商业秘密权是一种可以对不特定人享有的“对世权”。这种不特定人主要是指那些主观上出于恶意、客观上实施或利用不正当手段获取、披露或使用他人商业秘密的人，也包括那些明知或应知该商业秘密是第三方以不正当手段获取的，而加以利用或揭示的人。这是将商业秘密列入知识产权保护的客观可能性，也成为判断商业秘密侵权行为构成的两个必要条件（主观条件和客观条件）之一。知识经济时代的到来，对保护知识、保护信息、保护知识产权提出了新的课题和更高的要求，对商业秘密的法律保护，作为保护信息，发展知识经济的重要法律手段，得到进一步的完善和发展。三、中国的商业秘密保护我国对商业秘密的法律保护，从历史发展的角度大致可以分为三个阶段。第一阶段从1980年至1991年，是对商业秘密的一部分，即技术信息以专有技术，非专利技术、技术秘密、技术决窍等形式给以保护。第二阶段从1991年到1993年，在有