遗传资源法律问题初探——从“煮熟的鸭子飞了”谈起.doc

遗传资源法律问题初探从“煮熟的鸭子飞了”谈起The Detect of the Legal Questions of Genetic Resources _Speak of from The duck boiled has flown 南开大学法学院 史学瀛 仪爱云摘 要 随着生物技术的迅猛发展，遗传资源作为一国重要的战略物资，不仅在解决粮食、健康和环境问题方面发挥着重要作用，而且其在商业上的使用更会产生巨大的经济价值，已经成为各国争夺的目标。由此，引发了有关遗传资源的诸多法律问题，许多至今未有定论。本文从相关案例谈起，对什么是遗传资源、遗传资源战的原因以及遗传资源的权属问题进行了分析，对遗传资源三原则和遗传资源的保护方式进行了探讨。关键词 遗传资源 土著社区 事先知情同意 惠益分享 Abstract With the rapid development of biotechnology, genetic resources ,as the important strategic materials of one country, not only plays an important role in solving the grain , health and environmental problem, but also will produce enormous economic worth even more in commercial use, so it has already become the goal that various countries have fought for. Therefore, a great deal of legal questions about genetic resources have been caused ,a lot of which havent a final conclusion so far. This paper speaks of from the relevant case, to analyse the following questions: what is genetic resources, the reason of the genetic resources fight and right of genetic resources belongs to ,and to discuss the three principles and the protected modes of of genetic resources.Keywords genetic resources indigenous communities prior informed consent benefit-sharing “北京烤鸭”是中国著名的美食，“北京烤鸭”专选用以独特的人工“填鸭”法养出的肥美北京鸭作为原料，由明、清朝至今，已有几百年历史。然而，如果我们再次面对热气腾腾的北京烤鸭时，知其缘由的人无不深感痛惜。 顾名思义，“北京烤鸭”乃北京鸭。然而，目前，真正的北京鸭在市场上所占份额很小，已被在英国杂交而繁育出来的英国“樱桃谷”鸭所取代。其重返国土，并成为北京烤鸭的主要原料，中国人想享用自己的传统美食，却需重金赎回。据资料显示，现在中国每年用于引进种畜禽的费用超过2000万元。1 我国遗传资源流失的确切数量难以统计，据估计，引进和输出的比例为1：10。2 那么，什么是遗传资源，为什么要保护遗传资源，如何保护遗传资源呢？一、 遗传资源的含义和重大价值 中国国家环保总局认为：生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。3 生物多样性公约第二条规定：“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。 由此，我们可以将遗传资源定义如下：遗传资源是指具有实际或潜在用途或价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。对此应作广义理解，遗传资源不仅包括动物、植物、微生物以及人体细胞内具体的染色体、DNA、RNA或基因等生物化学遗传物质，而且还应当包括DNA、RNA等遗传物质所包含的遗传信息。 所以，遗传资源兼具有形性和无形性的特点：有形性是指具体的遗传物质遗传信息的载体来讲，而无形性是就这些具体的遗传物质中抽象出来的遗传信息而言。同时，遗传资源具有物质性和可利用性的特点，所以，随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，更是为人类解决粮食、健康和环境等二十一世纪重大问题提供了诱人的前景。 1970年代末期，东亚地区的稻作罹患一种草状矮化病，东亚人民因此面临缺粮危机。科学家因此疯狂搜寻全世界基因银行所储存的47,000种物种基因，希望找出抗病基因。皇天不负有心人，科学家在印度一个山谷里找到了一种野生稻米，再从中取出抗病基因，70年代稻米危机因此解除。 加拿大魁北克McGill大学Timothy Johns教授曾与中美洲与巴拿马营养学会(Institute of Nutrition for Central America and Panama)共同分析13种产于瓜地马拉偏远地区原主民族所食用的特殊叶菜。结果发现，这些特殊叶菜的维他命、矿物质和蛋白质，正是中美洲贫穷地区人民日常饮食中所缺乏的营养成分。4 美国在1990年全年开出的医疗处方药，有1/4的活性成分来自于植物。而根据科学家调查计算，约每1,000至10,000种植物，就有一种可以用来治疗某种疾病。 在中国，植入苏云干菌的晶体蛋白基因后，棉花具备杀灭棉铃虫的本领，每年可减少30亿至50亿元的直接经济损失。而植入天蚕素的基因后，马铃薯抗青枯病、软腐病的能力大大提高，过去这两种病每年会带来近3成的减产5。 在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。礼来制药公司（ Eli Lilly）把它开发成为药物获取了巨大的利润仅在 1993年销售额就达1.6亿美元6。 1997年，美国安静公司（ Amgen）将 FKBP神经免疫因子配体转让贵福德（Guiford）公司，交易额高达3.92亿美元，是迄今为止单个基因交易的最高价格7。洛克菲勒大学因为申请了一个肥胖病基因专利，己有1.4亿美元进账户8。 由此可见，遗传资源作为一国最宝贵的自然资源，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源，也是生物多样性的具体体现，已成为国家实力的一个重要方面。利益往往引发争夺，遗传资源已经成为世界各国争夺的目标，且主要表现为发展中国家与发达国家之间的争夺。发达国家现代文明程度很高，拥有先进的生物技术，但是遗传资源相对紧缺，因此生物技术成了缺乏“遗传资源”的“无米之炊”；发展中国家发展水平低，生物技术落后，却拥有非常丰富的遗传资源，所以缺乏资金来源以及生物技术也造就了他们的“无米之炊”。正因如此，近年来，发达国家采取各种手段，不断从发展中国家搜集、掠夺生物遗传资源（见表一），并通过对世界生物遗传资源的控制，进而加速对发展中国家的市场占有和经济垄断。发展中国家的遗传资源保护意识日渐增强，发达国家与发展中国家之间对于遗传资源的掠夺与反掠夺的斗争便激烈地展开了。 基于遗传资源的重要作用，生物多样性公约第15条第2款规定：每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制。由此可见，遗传资源的获取和利用已经势不可挡，如何调和发达国家和发展中国家的矛盾，使发达国家通过合法正当途径获取和利用遗传资源，使遗传资源来源国主要是发展中国家以及遗传资源的利益相关者公平合理地分享利用遗传资源而产生的惠益，达到共赢的效果，是我们应该深入思考的问题。表一 发达国家从发展中国家获取植物资源并获得专利的例证9 原产地 专利权人 植物品种 注释 喀麦隆 NCI（美国国家癌症研究所） Ancist rocladus abbreviatus wall 抗病毒（艾滋病） 印度 AgriDyne Tech；W. R. Grace Azadirachta indica A. juss 生物杀虫剂 马来西亚 NCI Calophyllum Lanigerum L 抗病毒（艾滋病） 澳大利亚 NCI Castanopermum australeACunn， Ex Hook 抗病毒（艾滋病） 马达加斯加 Allelix；Eli Lilly & Mitsui Pharmaceutical Catharanthus roseus G. Don 抗癌，小儿白血病 安第斯地区 英国 Cinchona Pubescens L 抗疟疾 萨摩亚群岛 美国 Homalanthus nutans A. Juss 艾滋病 太平洋 Sanofi（法国） Ochrosia elliptica Juss 抗癌 巴西 英国 Ocotea rodiaei Aubl 避孕 北美 NCI； Sandoz（瑞士） Podophyllum m peltatum L. 抗癌 喀麦隆 法国 Prunus africana L. 前列腺癌 中东 Bayer（拜耳） Spiraea L. sp 去热、消炎 中国 美国 Trichosanthus kirilowii L. 艾滋病 中国 Merck（默克，美国） Piper futokadsura L. 支气管气喘 中国 Beaufour Labs（法国）Schwabe（德国） Ginkgo biloba L 气喘 中国 中国， NCI Cephalotaxus harringtonia Siebold & Zucc 抗癌 中国 中国， 美国 Camptotheca acuminata Decne 抗癌 中国 RhonePoulenc Rorer Glaxo(葛兰素) Artemisia annua L. 抗脑疟疾二、 遗传资源的权属 关于遗传资源的权属问题主要是指由谁对遗传资源行使所有权，它是有关遗传资源的最根本的问题，是讨论其他问题的前提和基础。 基于人体基因的特殊性，人体基因属于基因提供者个人所有已成共识，我们下面主要讨论生物遗传资源的权属问题。（一）人类共同财产国家主权原则 在相当长的一段时间内，发达国家和发展中国家对于遗传资源属于人类共同财产还是一国经济主权的争论非常激烈，发达国家曾经主张遗传资源是人类共同遗产(借鉴于海洋法上的共同遗产制度)，研究人员可自由获得各国的遗传资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权。1983年世界粮农组织(Food and Agriculture Organization， FAO)制定了植物遗传资源的国际承诺，具体规定有关遗传资源的采集、保护与提供的基本原则，在充分尊重各国社会自由交换种子的传统习惯情况下，当时的国际承诺视植物遗传资源为人类的共同遗产，人们可以在全球范围内自由接触（Free Access To Plant Genetic Resources）。 然而，遗传资源作为人类共同财产，自由取得的实践最终表明：遗传资源成为了发达工业国家获取生命专利的基础，发达国家从遗传资源获得巨大利益；而遗传资源所在国的发展中国家眼睁睁的看着本土遗传资源为外国公司掠夺，非但无法从中得到收益，如果使用基于本土遗传资源产生的专利，还要支付巨额使用费。于是发展中国家开始反对这一原则，要求享有对遗传资源的主权。 发展中国家关于国家对遗传资源拥有经济主权的要求在1992年的世界环境与发展大会上的生物多样性公约得到满足10。 至此，遗传资源国家主权原则第一次在正式法律文件中得到承认。1993年，FAO也着手修改纲领中的规定，使之同生物多样性公约的规定保持一致，该组织于2001年通过了粮食和农业遗传资源国际条约。该公约承认了国家对其遗传资源的主权权利，制定了遗传资源获取和惠益分享的多边途径，并且已为实施这些权利建立了一个开放的多边交换制度。 此外，有种观点认为：虽然国家对遗传资源享有经济主权，但是由于遗传资源是无主物，所以可以自由取得。显然这种观点不能成立。首先，国家对其境内的遗传资源享有经济主权是一项公认的国际法原则，一国境内的遗传资源即使没有确定具体权利人，然而它是一国的自然资源是毋庸置疑的；其次，国内法的无主物并非国际法上的无主物，即便是在一国境内属于无主物，一般各国国内法也都规定无主物归国家所有。（二）国家个人社区 一国对其遗传资源享有经济主权在国际上已得到普遍承认并体现在各国际文件中。然而，在一国主权范围内，具体由谁享有遗传资源的所有权呢？ 我们认为，遗传资源应归土著和地方社区所有。 在一个相对较小而且民族较单一的国家，由国家统一占有并支配遗传资源权益是适当的。然而，在如中国这样一个多民族、宽领域的国家，有一个统一的机构，尤其是政府机构占有并支配遗传资源显然是不可行的，不利于根据当地遗传资源的特点采取针对性保护措施，不利于唤起相关资源保有者保护并可持续利用遗传资源的积极性。而且，国家作为所有人，是资源获取和利用所得收益的当然权利人，在国家财政的统一调配下，并不利于该收益用得其所。 所以，如果由国家行使所有权，并不利于遗传资源的获取、保护和管理。 那么，遗传资源持有人对遗传资源行使所有权，是否合适呢？ 遗传资源的产生并非一朝一夕的事情，而是一个长期的过程，往往不仅仅是现在持有者的培养和保护，而是经过数代人，数十代人，数百代人，甚至更长时间的过程；而且遗传资源依存于当地生态环境，与当地土著和地方社区的生活方式、习惯做法和实践密切相关。所以，遗传资源持有人作为所有人不符合遗传资源的成长过程和特点。 而且，遗传资源是国家的重要战略物资，关系到国计民生的基础性资源，所以个人对其具有所有权，可以随意使用和处分，不利于遗传资源的合理使用和生物多样性的保护，不利于遗传资源外流的控制；遗传资源主要生长地土著和地方社区，往往现代化程度较低，是欠发达的落后地区，人们的文化水平和维权意识差强人意，在这种情况下，遗传资源持有人作为遗传资源的所有者不利于保护所有者的权益，更不利于防止遗传资源的流失；遗传资源持有人作为收益的所有人，在“利己性”的驱使下，只顾眼前利益，缺乏长远规划，所获收益有可能不用于遗传资源的保持、维护和改良，反而造成当地土著和地方社区遗传资源和生物多样性的破坏。所以，遗传资源持有人作为所有人，并不利于遗传资源的保护和管理。 因此，遗传资源持有人作为遗传资源利益相关者虽已取得广泛共识，然而并不能对遗传资源行使所有权。 那么，社区所有如何呢？ 在社区所有的情况下，一方面社区作为一个特殊的实体，可以根据本社区的实际情况，采取对策性的措施，对遗传资源统一管理，更有利于遗传资源的保持和保护，符合遗传资源分布的实际。而且，相对于个人而言，社区实力相对强大，避免了在获取和利用遗传资源谈判过程中个人的弱势地位。社区作为遗传资源的所有人所获取的惠益，也可以兼顾国家和个人双方的利益，更合理地用于当地土著和地方社区遗传资源和生物多样性的保护。因此，社区所有可以同时避免国家和个人所有的弊端，具有合理性。 综上所述，遗传资源应由社区行使所有权。 明确遗传资源的权属是为了更好的利用遗传资源，目前，国际社会形成了关于遗传资源的三原则。三、 遗传资源三原则 有关遗传资源的诸多国际文件中，生物多样性公约的主导性地位已得到普遍认可。该公约所确立的遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则和惠益分享原则已成为遗传资源相关活动的最主要的指导原则。（一） 国家主权原则 由于前面我们已经论及遗传资源国家主权原则，下面我们主要探讨事先知情同意原则和惠益分享原则。（二） 事先知情同意原则 事先知情同意原则，肇始于1989年的控制危险废物越境转移及处置巴塞尔公约11，1992年的生物多样性公约后来将其引入遗传资源保护领域。其规定，“一国遗传资源被视为国家主权范围，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意；而且提供遗传资源的国家，有权公平分享研究和开发此资源的成果及商业和其他方面利用此种资源所获得的利益”12。 那么，如何理解事先知情同意原则呢？ 首先，“事先知情同意”的核心是“同意”。 获取他国遗传资源并加以利用的行为不仅涉及遗传资源所在国的国家利益，还直接关系到其所有者的切身利益，人体基因则更是如此。基因所有人是遗传资源的直接控制者和支配者，要想获得遗传资源，理所当然的应首先征得其所有人的同意，这是获取遗传资源的基本前提条件。 遗传资源又是一国重要的战略物资和原材料，各国对其本国的遗传资源拥有主权，因此对该遗传资源的任何获取、利用行为也应事先征得该国有关主管当局的同意，否则，即是对他国主权权力的侵犯。而且，就遗传资源主要集中地的发展中国家而言，人们普遍法律意识薄弱，对遗传资源的保护水平较低，所以，也需要国家有关主管当局对遗传资源的获取行为进行审查，以防范发达国家某些组织和个人以骗诱的手段获取遗传资源，从而损害发展中国家国民的利益和国家的整体利益。 因此可以说，遗传资源保护领域的“事先知情同意”是一种双重的知情同意。一方面，获取和利用他国遗传资源必须首先征得其所有人的同意；另一方面，该活动还必须征得他国有关主管部门的许可。 鉴于遗传资源所涉利益的复杂性和重大性，这种同意必须为书面同意，即双方必须订立书面的许可合同，遗传资源所有人要以明示的方式表达其同意的意思。 其次，同意”的前提为“知情”，即基因所有人及有关国家主管当局必须是在充分知情的情况下做出的同意的意思表示。这就要求外国组织或个人在申请前必须首先向该遗传资源所有人及该国有关主管当局作出详细的说明，说明的内容应当包括：研究的性质和目的，研究的步骤和内容，研究可能获得的利益和可能带来的风险，研究过程中及研究完成后可能给遗传资源所有人及其所在国家造成的影响等。为了达到充分监督的目的，遗传资源所在国有关主管当局不仅要对申请人对自己所作的说明进行审查，还应当对该申请人是否对基因所有人及该项研究的直接影响人做出了说明进行审查。 最后，“事先知情同意”还必须有一定的时间限制，即“事先”。也就是说，遗传资源利用者的说明和征求同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成，任何事后的补救行为均被视为无效，遗传资源所在国有关主管当局有权对未事先取得同意者进行处罚，也可以拒绝承认因该行为而取得的研究成果所获得的专利权；该行为给基因所有人造成损失的，基因所有人也有权请求停止侵害并要求损害赔偿。 但是，生物多样性公约只是提供了一个原则性的法律框架，且第15条规定，“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”因此，我们还必须将这一制度加以具体化和内国化，使事先知情同意具有法律上的确定性和清晰性，对获取遗传资源的限制具有透明度并有法律依据，以便保护生物多样性而不得有悖于生物多样性公约的各项目标。进而，将其引入到TRIPS协议中，才可以从源头上为遗传资源的保护提供法律保障。（三）惠益分享原则 生物多样性公约第15条第2款规定，在承认各国对其自然资源的主权的同时，公约每一缔约方都应努力创造条件，以便帮助其他缔约方为无害于环境的用途获取遗传资源，并且公允而平等地分享来自这些用途的惠益。 可见，遗传资源的合理获取已是大势所趋，一国不能完全组织其他人对其拥有的遗传资源的获取和利用，只能阻止某些损害性的使用，遗传资源的合理获取和使用，所以，应该考虑的问题是如何公平合理地分享由于遗传资源的获取和使用所产生的惠益，怎样建立遗传资源的惠益分享机制，这也是目前国际社会和各国法律急需解决的问题。1、遗传资源提供者参与惠益分享的合理性 虽然，目前国际框架下并未对遗传资源提供者参与惠益分配提供具体可操作性的法律机制，但却提供了建立这一分配机制的法律基础。也许有人会问：遗传资源提供者仅仅提供了遗传资源，并没有付出创造性的劳动，就能够参与专利成果的分配，这样做公平吗?仅仅依赖对丰富资源的占有就参与专利利益的分配是不是对专利法律制度基础的动摇? 笔者认为，遗传资源提供者参与惠益分享具有合理性。 首先，专利制度的目的与其说在于鼓励创造性劳动和增加知识供给，不如说是公众与知识创新者之间的利益分配机制，所以，什么人可以参加惠益分享并不仅取决于创造性劳动，更多地取决于立法者的政策取向。 其次，不提供创造性劳动而参与惠益分配是有例可循的。 早期的专利制度认为，只有提供了创造性劳动的人才有权利分享专利，但是依据现在的专利制度，提供创造性劳动的人未必能获得专利权，比如各国专利法都规定的职务发明制度，专利归单位所有。在职务发明中，物质条件、创造性劳动都是不可或缺的，单位由于提供了物质条件而取得专利权。 再次，遗传资源提供者提供的原材料在专利研究中是不可或缺的。 没有这种原材料所携带的遗传信息，研究者就不能获得任何有意义的研究成果。所以，在一个专利中，创造性劳动、金钱、原材料三者缺一不可。不给予遗传资源提供者利益，他们将不愿提供遗传资源；而没有遗传资源，专利技术就成了“无米之炊”。事实上各国已经采取措施保护国内的遗传资源，如中国1998年发布了人类遗传资源管理暂行办法，该办法第4条规定“未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。” 最后，事实表明，遗传资源提供者可以参与惠益分配。 各国际条约和国内立法规定了遗传资源提供者分享由遗传资源产生的惠益的内容，如生物多样性公约第15条第款规定：每一缔约国应按照第十六和十九条，并于必要时利用第二十和二十一条设立的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平公享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。这种分享应按照共同商定的条件。粮食和农业遗传资源国际条约第13条对遗传资源的惠益分享多边途径作了规定。印度人类遗传协会于1996年公开了一套规则要求课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等都必须由合作双方分享。 综上所述，只有遗传资源提供者也从中获利，生物技术公司才能走出“巧妇难为无米之炊”的困境。遗传资源起源国与提供者参与惠益分享既具有理论和现实基础，也有法律、法理依据和经济上的合理性。2、惠益分享机制的典型案例分析印度吉瓦尼草案 吉瓦尼是一种生长在印度的草药，具有抗疲劳、消除紧张和其他多种功效，目前在印度和美国等国进行商业销售。1987年，这种草药被来自全印度协调研究项目的研究人员偶然发现，随后由位于喀拉拉邦的热带植物园研究所对其进行开发、检测并向数家公司发放使用许可。为了与了解这种植物的好处并帮助维护野生种群的部落的土著居民共享这项工作的利益，在80年代后期建立了一项信托基金。这项信托基金的来源是由向数家公司发放这种草药的使用许可的部分收益中提供的。该基金还有一些其他的目的，其中包括用于喀拉拉邦某部落的社区福利和开发项目。此外还建立了一个登记处，用于记录该部落有关动植物的知识并制定帮助当地社区养护其生物资源的方法。该案例说明了订立自愿性的遗传资源获取和惠益分享协议的复杂性，加强国际间利益共享和专利使用权转让配置的需要，并突出了与这样的计划相关的一些缺陷。 分析：（1）遗传资源获取和惠益分享的具体模式获取与惠益分享协议 该则案例中，土著社区与使用“吉瓦尼”草药的公司之间的对该草药的获取和惠益分享安排是通过协议的方式实现的。订立自愿性的遗传资源获取和惠益分享协议是一项复杂的工作。 协议的实质是协商一致，即依共同商定的条件达成协议。 首先，协议具有自愿性。只有在自愿的基础上，协议条款才能真正代表各方当事人的利益。 其次，符合事先知情同意原则。如前所述，事先知情同意不仅包括土著和地方社区的同意，还应包括主管机关的同意。主管机关是遗传资源获取和公平合理分享惠益的一道不可或缺的防线。 再次，共同商定的条件具有广泛的内容。双方之间进行协商，主要就以下方面达成协议：寻求获取遗传资源的类型和数量、进行采集的地理区域、所涉活动的开始日期和持续时间；关于获取活动将对保护和可持续利用生物多样性产生何种影响的评估结果，确定相对的费用和准予获取的收益等事项达成一致，拟议用途的准确说明（例如：生物分类、收集、科研、商业化等）；科研活动的地点；如何进行研制；收集和科研的目的以及预计的结果；获取所涉资源可能产生的惠益的种类/类型，包括来自遗传资源的商业使用和其他实用而产生的衍生物和产品的惠益；惠益分享安排；预算；对机密性资料的处理方法等。 最后，协议应为书面形式。 订立遗传资源获取与惠益分享协议，不仅要在自愿、事先知情同意和共同协商条件的基础上，还必须遵循以下原则： a、 国际对遗传资源的经济主权原则； b、 应尊重、保护和维系土著和地方社区的知识、创新和做法，保护和鼓励按照传统习俗使用生物资源； c、 利于遗传资源的可持续利用和保护生物多样性。 此外，遗传资源的获取和惠益分享协议必须符合其他相关国家法律的规定。 关于遗传资源的获取与惠益分享，国际公约（例如生物多样性公约、粮食与农业植物遗传资源国际条约等）仅仅作了原则性、框架性的规定，并未做出具体安排，而是将此项任务交给了各国国家立法，所以，遗传资源的获取和惠益分享协议，必须在遗传资源所在国国内法机制下发挥作用，并应符合其他有关环境、公共资源、少数民族和社区的权利和地区发展的法律,以及合同法和产权法等的规定。 虽然，遗传资源获取与惠益分享协议具有较大的灵活性，较好地反映了合同各方的意愿，具有很强的操作性。应当指出的是，遗传资源的获取和惠益分享通常通过协商达成许可、合同或协议（包括材料转移协议等）来实现，协议或合同方式只是遗传资源的获取与惠益分享的具体安排中的一种可选的方式,仍有许多不足和限制,例如合同双方当事人信息和能力等方面的不对称、谈判地位的不平等很可能会影响合同的公平合理,因而在国际讨论中此方式受到一些发展中国家的批评和拒绝。但实践中,以合同方式解决遗传资源惠益分享的做法已广泛存在,而在相关制度和措施没有建立和完善之前,其仍不失为一种可以考虑的方式。（2）惠益分享机制的设计 在该则案例中，采用的是设立信托基金的方式。信托基金的来源是由向数家公司发放这种草药的使用许可的部分收益提供的。这种信托基金是非赢利性的，其目的在于将对草药授权他人许可使用所得的惠益切实的用于社区建设，用于喀拉拉邦某部落的社区福利和开发项目，比如在边远山区建立一个电话亭，孕妇及其他的保险计划包括意外死亡。此外，已收录的有关部落对植物和动物的知识的文献也得到了发展，并提出了帮助当地社区保存他们的生物资源的方法，加强社区的能力建设。 该则案例中，信托基金只涉及了一种类型的惠益分享，即金钱惠益。根据国际法律文件13的规定，遗传资源的惠益包括金钱惠益和非金钱惠益两种类型。 金钱惠益是指可以用金钱衡量和表现的利益，比如区的费用或收取的样本费用、首次使用费、商业化的许可费、共同商定的薪资、相关知识产权的共有等等，金钱惠益是最主要的表现形式。 非金钱惠益是指不能用金钱衡量和表现的利益。它包括：研究和开发成果的分享、在科研和开发项目（尤其是生物技术研发活动）中的协作和贡献、参与产品开发、在教育和培训方面的中的协作和贡献、对遗传资源移地保护设施和数据库的许可使用、制度能力建设、食品和生活保障利益、社会认知，等等。 非金钱惠益也是惠益的一个重要内容，特别对于发展中国家而言，参与研发、分享成果、加强培训和能力建设的意义可能要远远大于金钱惠益。 信托基金的设立，为资金的有目的、有计划地使用提供了有效的管理机制。真正实现了“取之于民、用之于民”。但是，信托基金仅仅是惠益分享机制大家庭中的一员，惠益分享机制包括在科学研究和技术开发方面进行充分合作，并包括那些从商业产品中产生的惠益，包括信托基金、合资企业以及条件优惠的使用许可。惠益分享机制可能因惠益的类型、各国的具体条件以及所涉利益相关者而有不同。惠益分享机制应是灵活的，应由参与惠益分享的合作伙伴来决定，并因每一具体情况而异。 关于遗传资源的惠益分享机制的设计也是国际社会在讨论传统资源保护问题过程中遇到的一个棘手问题。1992年签订的生物多样性公约首先确立了向发展中国家缔约方分配惠益的原则，包括鼓励发展中国家参与相关技术的研究与应用，允许人作为资源提供国的发展国家从相关资源的开发和利用中获取惠益，鼓励发达国家提供额外的财政资助，以帮助发展中国家保护及可持续利用生物多样性资源等。2001年签订的粮食和农业植物遗传资源国际条约使这种惠利益分享机制进一步细化，成为一种包括信息交换、技术的获取与转让、能力建设及商业利益分享在内的综合利益分享机制。但是，该条约确立的利益分享机制是一种多边国际系统，而不是直接的收益回馈制度，即要求遗传资源的商业开发者得取其所获收益的一部分交存到多边系统中，同时鼓励商业开发者基于自愿原则向该多边系统捐款。多边系统则应本着重点支持发展中国家及经济转型国家能力建设的原则支配这笔资金。客观地说，生物多样性公约及粮食和农业植物遗传资源国际条约仅仅确立了利益分享的大原则，但并没有提供有效的利益分享制度设计，也没有充分反映传统资源保有者的切身利益14。 总之，只有确保有价值的遗传资源被公平、充分的加以补偿才能够达到双赢。无论何种惠益分享机制，都应确保获取的惠益来得其所、用得其所，使遗传资源的提供者、对所使用的遗传资源的保持和维护做出贡献的人成为真正的受益人，促进遗传资源保持和生物多样性的可持续利用。四、 关于遗传资源保护方式的探讨 对于如何保护遗传资源以及与遗传资源有关的传统知识问题，国际上已经进行了广泛的讨论，主要是集中在以现有知识产权制度保护、专门制度的保护、习惯法的保护几个方面。（一） 知识产权保护专利制度 在现有知识产权制度下的保护，人们已经进行了广泛的探索。对于遗传资源的知识产权保护，主要体现为专利制度的保护。如果说，仅仅发现了某一天然物质的存在属于科学发现，是不能授予专利权的；而通过技术手段第一次将其分离出来，改变了其存在状态或内部结构，从而使其显示出过去未曾显示的使用价值，就可以视为一项发明，就像许多天然药物化合物、从植物或动物中提取的中药成分或饮食品营养成分、从自然界筛选的微生物一样，可以依法授予专利权。还有许多情况下，是在遗传资源的基础上运用现代技术取得的发明专利。公开是专利制度的核心，所以，无论哪种情况下，都应披露所使用的遗传资源、遗传资源起源国、地理来源的信息以及事先知情同意的证据。 专利制度一方面可以给予权利人以垄断权，一定的物质鼓励，更重要的是专利制度以社会利益为本位。所以，发明专利中的公开要求，一方面可以促进科技创新、技术进步，而对第三方正当权利的保护也是不可忽视的重要方面。在专利申请中，公开研发过程中使用的遗传资源、遗传资源的起源国、起源地、公开事先知情同意的证据，不仅可以对遗传资源的获取和使用进行管理和监督，而且可以制止遗传资源的非法获取或未经许可的使用，保障遗传资源权利人的合法权益，符合生物多样性公约的遗传资源获取及惠益分享的要求。 但是，用专利制度保护遗传资源，存在诸多问题：1、与现行专利法的冲突 然而，对于遗传资源的信息披露，大多数国家及国际条约并未涉及；即便有些国家组织的法律文件和国家立法中有相关内容，也多为非强制性的。所以，要用专利制度保护遗传资源，国际组织应积极探讨制定相关法律，使其有据可依；各国应积极制定修改完善其专利法规，以便与国际接轨。目前，也有一些国际组织法律文件及国家立法规定了遗传资源披露的内容。如印度15、安第斯山区16、欧盟17等。2、关于公开 作为专利制度的核心，公开的结果虽然可以阻止他人获取知识产权，但也会与遗传资源有关的传统知识和遗传资源的各种信息进入共有领域。这样以来，遗传资源的持有者自己也会有失去获得知识产权的可能，可且并不能禁止他人使用或利用相关遗传资源。 所以说，公开也是一把双刃剑，在公开之前，要权衡利弊得失。3、关于共有专利问题 目前，有一种比较普遍的观点认为，遗传资源的提供者可以与发明人一起共有专利。 遗传资源的提供者共享专利虽然可以提高其提供遗传资源的积极性，但是并不符合专利制度的本意。诚然，遗传资源是与遗传资源有关的生物发明技术的不可或缺的物质材料，不能忽视遗传资源的重要作用，不能忽略遗传资源利益相关者的利益，否则，遗传资源的持有人不会提供遗传资源。但是，专利制度的一个重要目的是鼓励发明创造，遗传资源提供着共享专利，势必会打击发明创造人的积极性，没有发明创造人的创造性劳动，遗传资源如何发挥其巨大的效用呢?所以，不宜在专利法中对遗传资源的提供着共享专利做出规定。 那么，是不是遗传资源提供者就不能共享基于遗传资源的发明专利呢？ 我们认为，也并非如此。既不能损害遗传资源提供者的利益，也不能打击发明创造人的积极性，可以通过惠益分享机制取得双赢的效果。如前所述，惠益分享机制目前并没有统一具体的设计，而主要取决于当事人各方的协商，这样，各方可以充分的争取自己的利益，无论是否共享专利，都源于当事人各方的合意，既不会影响双方积极性，又能充分体现自己的利益。 总之，专利制度是遗传资源保护的重要方式，但不是唯一的方式，也并不一定是最好的方式。（二） 其他方式的保护专门制度、习惯法 基于遗传资源的特殊性，一些学者和非政府组织强烈建议建立一种专门的制度，即为适应遗传资源以及与遗传资源有关的传统知识的本质和特点而为其专门设立的“它自己的”法律制度。1994年第三届网络会议（社区知识产权法）对社区的集体知识设立了类似社区权的国家专门法示范本。在与贸易有关的知识产权协议的第27条第3款b项对植物新品种以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度来保护。 专门制度主要是针对对象的不同特征设定的，所以，对于遗传资源设立专门制度不能一概而论，不宜于设立单一的、涵盖遗传资源保护各个方面的综合性制度，而应建立一系列不同的、适应各自保护主体的特殊性的专门性制度。 目前，怎样用专门制度来保护遗传资源的问题还处于摸索阶段，有待于我们进一步的研究和探讨。 最后，对遗传资源可以通过实施现有的习惯法保护。根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下该保护包括可与知识产权相提并论的内容。如：孟加拉“生物多样性和社区知是保护法”草案禁止侵犯“共同财产权制度”，该制度包括不同的权利、关系、体系和文化风俗习惯，不论是否具有法律的形式或者是否已得到承认。根据该制度，社区对生物和遗传资源有所有、利用和获取的权利。 但是这种方法可能在民族国家内部引发远远超过遗传资源和与遗传资源有关的传统知识问题的政治后果。在许多国家，土著居民与国家政府之间的关系存在诸多问题。有些国家虽然对主权问题很执著，但仍承认习惯法。但在有些国家，国家法律未规范并且不提供有关执行习惯法的手段。1 /chinese/jingji/761065.htm2 /zhengfu/2003-05/20/content_878476.htm3 /zhengfu/2003-05/20/content_8784