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程序法定原则与我国刑事诉讼法的修改 关键词: 程序法定原则 立法 司法 刑事诉讼法修改内容提要: 由于刑事诉讼涉及公民一系列重要权利，程序法定原则作为现代刑事诉讼的重要原则，从立法和司法两个方面对刑事诉讼程序提出要求，这不仅是诉讼公正理念的体现，也是诉讼实践发展的必然要求。与外国有关程序法定原则的立法及适用情况相比，我国在程序法定原则的贯彻、实施方面还有许多需要改进之处。由于刑事诉讼涉及公民人身自由和财产权等重要权利，基于人类对于在暴政、专制社会下失去自由、尊严与权利保障的痛苦经历的反思，所以，要求刑事诉讼法必须由国家立法机构制定，这称为刑事程序法定原则。在贯彻刑事程序法定原则方面，我国刑事诉讼法尚存在许多有待完善之处。本文不揣冒昧，拟就该原则的含义、基本要求及我国刑事诉讼法修改中的相关问题作一探讨。一、程序法定原则的基本要求与理念基础(一)程序法定原则的基本要求刑事程序法定原则作为现代刑事诉讼中具有全局性指导意义的重要原则，包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。刑事程序法定，是由刑事诉讼涉及利益的重大性决定的。刑事诉讼的过程，是实现国家刑罚权的过程，而刑罚权包含着国家以强制力剥夺公民的财产权、自由权乃至生命权等最重要的人权。因此，程序的确定性、公平性尤为重要。正是在这个意义上，可以说，“没有程序(法)即无实体(法)”。这一法律格言，在刑事领域体现得最为彻底。 为此，由国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序，规范刑事诉讼活动，保证刑事诉讼的有序性和公正性，就显得尤其必要。根据刑事程序法定原则，关于刑事诉讼的程序，应当由国家的法律规定。这里的“法律”，是指狭义的法律，即由反映民意的国家立法机关制定的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关不得制定剥夺或限制公民基本权利的程序性规范，涉及公民基本权利的刑事程序只能由立法机关制定的法律预先规定，否则，可能导致国家行政权或者司法权的恣意与专断。此其一;其二，刑事程序应当由法律预先作出规定。这意味着不得针对特定案件或者特定人员事后设立刑事程序，以保证使所有案件、所有当事人受到公平的待遇。关于刑事诉讼法的制定方面，成为问题的，是司法机关的司法解释和行政机关的相关规定问题。首先，按照刑事程序法定原则，司法机关不得制定刑事诉讼法。但是，在另一方面，由于案件情况千差万别、十分复杂，在将抽象的刑事诉讼法律条文适用于具体案件时，有时需要制定技术性规则或者对法律条文作出解释。对此，有一个基本原则，就是影响公民基本权利和诉讼权利的规范只能由法律规定，不损害公民基本权利和诉讼权利而仅属于技术性的规则，可以由司法机关制定;对刑事诉讼法的解释以存在法律规范的规定为前提，且应当符合法律精神，不得通过司法解释创制法律，或者违背法律精神解释法律。其次，按照刑事程序法定原则，行政机关无权制定刑事诉讼法律规范。但是，在司法行政方面，有关行政机关可以制定不妨碍公民基本权利和诉讼权利的规范。另外，还应当注意的是，虽然法定原则在刑事法领域既适用于实体法(罪刑法定)，也适用于程序法(刑事程序法定)，但它在刑法和刑事诉讼法中适用的效果是不同的。在刑事法领域，实体法规范绝大多数不利于犯罪嫌疑人、被告人，应对其严格解释，因而，作为原则，实体刑法不适用于其生效之前实行的犯罪(实体刑法无溯及既往之效力);与此相反，制定程序性法律是为了保证正确司法，所以，这种法律原则上被视为有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律，它可以即行得到适用，并且可以对其做扩张解释。这就是刑事程序法有利被告扩张解释的原则。“对旨在保证最佳刑事司法，归根到底有利于受法院管辖之人的程序性法律，可以作扩张解释;与此相反，对规定犯罪与刑罚的实体刑事法律则应当作严格解释，至少在其不利于犯罪人的限度内应当严格解释之。” 因此，对实体刑事法律，不允许类推解释;而程序性刑事法律则不然，不禁止对其作类推解释，更不禁止推理解释。在理智、情理，尤其是维护正义之最高利益要求对程序性刑事法律作扩张解释时，程序性刑事法律可以扩张至其具体的狭义术语表述之外;在发生疑问的情况下，法院应当朝着最有利于受追诉人的方向扩张适用这些法律，也就是说，朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。(二)程序法定原则的理念基础程序法定原则作为刑事诉讼中的一项重要原则，具有历史的必然性，是诉讼公正理念的体现，也是诉讼实践发展的必然要求。首先，程序法定原则是法治国家的必然要求，是国民主权原理的体现。法治国家的基本要求是，国家权力首先必须是一种法律权力或曰法定权力，国家权力必须在作为民意代表的代议机关即立法机关制定的法律所授权的范围内行使，法律所明确授权的范围就是国家权力行使的界限，越此界限则国家权力的行使应当归于无效。因此，法治原则实际上是基于国民主权的政治原则而强调国家权力行使的合法性。 从与君主专权相比较的角度看，国民主权原理及法治国家的观念无疑是历史的进步，而程序法定原则则是国民主权原理及法治国家观念在刑事程序领域的具体体现。其次，程序法定原则是刑事诉讼的公正、秩序等价值得以实现的保障。程序法定原则是实现刑事诉讼公正价值的必然要求。贝卡里亚在其著作论犯罪与刑罚中指出，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。” 司法机关必须依照法律的事先规定对案件进行处理，如果一个法官或者其他法律实施官员不依法定程序进行审判或者侦查、起诉，则等于法官或者其他官员造法，然后回溯运用到早已发生而正在办理的案件中。不论在实体法领域，还是在程序法领域，“如果一个法官造新法，然后以回溯的方式运用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原本应守的法定义务，而毋宁是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务”。 因此，法律实施官员对法定程序的遵行，是刑事诉讼公正价值赖以实现的基础。程序法定原则对于刑事诉讼秩序价值的实现也起着至关重要的保障作用。对于法律实施官员而言，依照法律预先规定的程序进行刑事诉讼，可以保证刑事诉讼活动的有序性，防止权力行使中对秩序造成破坏;对于当事人而言，程序的确定性如同实体法的确定性一样，对于实现秩序至关重要。贝卡里亚在谈及刑罚的必定性和确定性时指出，“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。” 我国台湾学者林立指出，一个人之所以愿意守法，乃是由于他事先可以预知若有人违法侵害其权利时，大家步入法庭，法官依法定夺，必然会使其受到侵害之权利得到恢复或赔偿。反之，如果法官可以不依法而判，守法的人走入法庭竟然也有出乎意料败诉的可能，人民守法的动机将荡然无存，社会秩序无法建立，而终至天下大乱。 实体法是如此，程序法也是如此。再次，程序法定原则是维护法律良性发展，确立立法与司法相互制衡关系的需要。程序法定原则要求法律实施官员的活动必须遵循法律预先规定的程序，而规定法律程序是立法机关的职权。即使在英美法系国家，其法官形成的判例也不得背离正当程序的要求。之所以强调法律实施官员必须遵守立法机关制定的法律，是因为“如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。 程序法定原则的基本功能，就是以其明确的规定来防止法官在刑事程序上滥用职权，实现立法对司法的制约，从而形成“以权力制约权力”的现代法治结构。最后，也是至关重要的，程序法定原则是在刑事法领域实现人权保障的基础。贯彻该原则，可以通过预先明确规定权利和义务，规范法律实施官员和诉讼参与人的行为，将其活动限制在法律规定的框架内。正如英国政治学家洛克所指出的，法治主义的提出，“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障;另一方面，也使统治被限制在他们的适当范围内”。 一方面，程序法定原则要求法律实施官员严格遵循法律规定的程序，以避免其在执法中剥夺或者限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告人及其他参与人的权利;另一方面，程序法定原则既可以保证每个公民受到同等待遇，防止由于法律实施官员任意创制程序规则给当事人等带来不公正，也可以保障诉讼参与人更好地行使权利，维护自己的合法权益。二、外国关于程序法定原则的立法与适用在大陆法系国家，程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定原则的内容。就是说，法定原则既包括实体上的罪刑法定原则，也包括程序上的程序法定原则。根据法国教科书的观点，“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪(具体地说，是规定重罪、轻罪及违警罪)以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度”。 根据其对于程序法定原则的界定，“只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地作出规定”。 法国1789年人权宣言第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”。1791年法国宪法对此加以确认，并陆续被欧洲大陆国家所吸收。从德国基本法第一至二十条中，可以直接推导出法制国家程序原则，即程序法定原则。 日本国宪法第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”该规定要求不仅在内容上，而且在形式上，也都应当通过国家立法机构制定的狭义法律来规定刑事程序。 在大陆法系国家，不仅在宪法中对于程序法定予以原则性规定，而且其刑事诉讼法也通过严密、细致的程序性规范的规定具体贯彻了刑事程序法定的原则。在具有大陆法系传统的俄罗斯，则规定了刑事程序法定原则对司法的要求。2001年修订的俄罗斯刑事诉讼法典第7条规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员无权适用与本法典相抵触的联邦法律。法院如在刑事案件诉讼过程中确认联邦法律或其他规范性文件不符合本法典，应根据本法典作出决定。法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。法院的裁定，法官、检察长、侦查员、调查人员的决定应该是合法的、有根据的并应说明理由。”在英美法系国家，不实行严格意义上的程序法定，但却有与刑事程序法定原则精神相通的“正当程序”的理念，其基本含义为：“除非事先经过依据调整司法程序的既定规则进行的审判，任何人不得被剥夺生命、自由、财产或者法律赋予的其他权利。” 美国宪法修正案第14条规定了正当法律程序条款：“所有在合众国出生或归化合众国受其管辖的人，都是合众国的和他们居住地的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以同等的法律保护。” 尽管在英美法系国家判例是刑事诉讼程序的法律渊源 ，但不论是判例还是议会制定的成文法，都不得与“正当程序”的理念相违背。刑事程序法定原则也得到联合国文件的认可，成为国际社会的法律准则。联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第1款规定：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”不过，由于两大法系法律传统的不同，程序法定原则和正当程序要求的具体表现方式也存在着某些差异。在大陆法系国家，刑事诉讼法典及其他相关法律是刑事诉讼法的法律渊源。刑事诉讼法典及其他相关法律除了规定刑事诉讼必须遵循的一般原则外，还详细规定刑事诉讼各阶段必须遵循的具体程序。因此，程序法定原则主要体现于有关刑事诉讼程序的成文法之中，强调司法机关的活动必须遵循法律的明文规定。在英美法系国家，以判例法为传统，正当程序的理念不仅体现为刑事诉讼应当遵守宪法或宪法性文件及有关刑事程序的成文法律的规定，还体现为刑事诉讼应当遵守体现正当程序理念要求的“先例”。三、程序法定原则与我国刑事诉讼法的修改我国宪法和刑事诉讼法规定刑事诉讼必须“以法律为准绳”;刑事诉讼法第3条第2款规定，人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定。可以说，在我国法律确立了刑事程序法定原则。但是，我国在具体贯彻该原则方面尚存在许多问题。按照真正意义的程序法定原则的要求，我国关于涉及公民基本人权的程序立法，尚有许多需要改进之处。首先，我国司法实践中许多涉及公民基本人权的刑事诉讼行为于法无据。譬如，在侦查实践中存在的诱惑侦查、监听通讯、心理测试检查等。又如，在一些机关或者地区，脱离刑事诉讼法规定进行所谓改革，严重侵犯公民基本人权。其次，“司法立法”的状况构成对程序法定原则的严重背离。程序法定原则要求有关刑事程序的法律由立法机关制定，而我国的现实情况是最高人民法院、最高人民检察院、公安部都有关于实施刑事诉讼法的规定，这些规定在实践中往往取代立法机关制定的刑事诉讼法，其中有些规定与刑事诉讼法明显抵触，刑事程序法定原则遭到破坏，致使刑事诉讼法规定的程序得不到遵守。第三，许多涉及公民基本人权的程序规范本应由立法机关制定，却出自行政机关。譬如，劳动教养程序等。由于行政机关既是实际的实施者，又是立法者，导致实践中权力的滥用和专权，公民基本人权难以得到有效保障。鉴于上述，在我国贯彻刑事程序法定原则，一方面，应当完善刑事诉讼立法，对于刑事诉讼法没有规定或者规定不完善的地方予以规定或者完善，将本应由刑事诉讼法规定而却由行政机关规定的涉及公民基本人权的程序纳入刑事诉讼法律规范之中;另一方面，应当建立与完善关于程序违法的制裁机制，除了实体法和纪律制裁，还应当明确程序性后果，使刑事程序的价值得到体现，使程序法得到应有的尊重，使法定程序得到切实的遵守。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促