刑法博士笔记-张小虎.doc

我国犯罪学研究的实然与应然10月17日晚 张小虎教授题外话：“犯罪功能”是个热点问题，犯罪到底对社会有没有用，这也是一个敏感的问题，不过在理论上，我们都可以展开讨论。在我国，对犯罪的研究是基于物理现象的组合，而在国外则是化学现象组合研究，这点来说比较先进。命题的展开犯罪学基础理论总括犯罪学的实然与应然研究，目前处于一种发展中的徘徊状态，未来方向肯定是要打破这种徘徊，但是很难，需要很长的时间。犯罪学是一种思想的构建，遵循的是一种从“犯罪学思想构建刑事政策指导刑事立法刑事司法”这样的传导模式。总体来说，到目前为止犯罪学取得了近30年突飞猛进的发展，总况如下：1、研究机构和领域纷纷成立或确立；2、学科地位和知识体系逐步形成；3、人们对犯罪现象的措施和认识更加客观，以前认为社会主义不存在犯罪，随着改革开发和社会发展后，这种认识逐渐纠正；（目前特点）4、预测和控制以及实践取得了成就，如社会治安综合治理等；（指犯罪对策）目前也存在一些问题：学科地位和体系不是很成熟；犯罪学是实证学科，因此研究存在局限。以下分别从犯罪学目前存在的状况、学科地位、知识体系、犯罪本质、犯罪现象、犯罪原因等方面讲述，其中犯罪本质、现象、原因以及对策是重点。一、犯罪学目前存在的状况学术机构和学术氛围。建国初期称社会主义是犯罪的屏障。改革开放前没有犯罪学，但对犯罪的控制还是卓有成效，从量的方面看，1950年代犯罪率十万分之九十三，1956年未十万分之二十九，1965年未十万分之三十，2005年为十万分之三百六十九。从质的方面看，吸毒、卖淫、黑社会犯罪等在建国后被消灭。犯罪学诞生是改革开放后才兴起的，产生的理论背景和思想背景是改革开放的变革导致青少年犯罪日益严重。20世纪美国的犯罪学研究中心从欧洲转入美国，与当时美国的失业、工业发展有关，与中国现在的农民工入城务工增多比较类似。理论背景是犯罪学在中国的门槛比较低，谁都可以来说犯罪是社会的、主观的以及客观原因的综合因素，这的确没有错，不过国外的犯罪学是根源于社会学形成不同的学派和理论根基，如社会基础理论、犯罪统计学等。1982年青少年犯罪研究学会成立，1992年中国犯罪学研究会成立，还有其他一些学会也相继成立，另外一些专门的研究所成立，形成了较好的研究平台。二、学科地位分析改革开放后犯罪学科没有与其重要性相对应的地位，虽然研究并未间断，但是大多置于刑法学教科书的犯罪论部分。随着理论的发展，越来越多的学者认为刑法总论无法包含犯罪学，刑法属于刑事规范学，从古典刑事法学和近代刑事法学的思想区别来看，犯罪学则是刑法学的基础学科，与刑法学应该是兄弟关系，同样都是社会学的分支。如古典刑法学是行为主义，强调意志自由，人人都是趋利避害的个体，到费尔巴哈的“心理强制论”强调报应刑。从这个逻辑看，刑事法是针对该理论（报应刑理论）来处罚。近代法学则强调行为决定论（即行为人主义），认为人必然会犯罪，龙勃罗梭主张“天生犯罪人”理论，认为某些犯罪要素是可以遗传的，与古典的理性行为人截然不同，他认为某些遗传要素决定行为人必然会犯罪，行为不过是人格危险的征表而已。危险行为的后果就是正当防卫，因为一般的刑罚处罚无能为力（如对惯犯、累犯等），因此应当强调特殊预防。三、体系结构犯罪学知识体系建立的三个标志性事件：1、1992年犯罪学通论（康树华主编）出版；2、1995年犯罪学大辞典出版；3、1997年中国犯罪学理论综述出版，构建了广义的犯罪学体系。犯罪学的发展过程在中国很短，渊源只有几本著作，当初体系不科学。犯罪学最基础的研究对象（或独特点）是犯罪原因，而刑法罪基础的研究对象则是犯罪构成理论，两者的交叉部分为刑罚处罚。华东政法学院是最早研究犯罪学的学校，该院编写的教材主要从罪前、罪中以及罪后三个阶段来研究犯罪，犯罪原因放在罪前阶段有其可取之处，但三阶段的界限划分并不明确。1991年犯罪学通论开始了广义犯罪学的构建，从犯罪导论、犯罪本质、现象、原因以及对策等五方面来进行研究，奠定了犯罪学研究的基础。实质上，作为一门学科，犯罪学结构体系也应该象刑法学一样有总论和分论，因此应然的犯罪学结构应该是有总论（基础理论，主要指犯罪学通论中所述的五方面）和分论（具体犯罪的展开，如主体类型、行为类型等）。四、犯罪本质从犯罪学角度讲，关于犯罪本质理论上一直有争议。涉及到犯罪学上的犯罪概念和刑法学上的犯罪概念有何不同？犯罪学本质的具体内容是什么？争议点也是犯罪学和刑法学研究的交叉点。（一）犯罪学概念与刑法学概念的关系观点1：犯罪概念应当以刑法学上的界定为准，只有统一概念后两者才能展开对话；观点2：两者的定义应该具有不同内涵，应当构建各自的体系，甚至将违法、越轨的行为也纳入犯罪学范围。（二）犯罪本质的具体内容观点1：同一层面上，犯罪本质是单轨的，如义务的违反、权益的侵犯等；观点2：同一层面上，犯罪本质有多种解释（即属性），王牧教授认为就像人类一样，也有不男不女的情况。（三）犯罪本质的应然问题。刑法学为犯罪学研究确定犯罪的起点，而犯罪学对犯罪的研究则体现在应然的范畴，两者的研究视点、理论层次都不同。1、犯罪概念从应然角度有很深的层次性，例如说哪些行为在刑法上是罪名？目前有435个罪名（实然的），这是形式上的，是罪刑法定；为什么要把它们设置为犯罪？刑法13条给出了答案，这是刑法规范意义上对社会危害性的解释；应当将何种行为规定为犯罪？则涉及到深层次的视野以及历史发展阶段（应然）。犯罪学具有柔韧性、高深性等特点，是力量型的事物。2、犯罪概念具有相当性。强调个体化的犯罪概念，刑法上是确定的，静止的，而犯罪的理解则有不同评价和理解，如吐痰是否为犯罪？3、现实犯罪的定位是国家的定位，国家建立主流的国家标准和道德规范。4、犯罪的应然，国家应如何设置犯罪。5、犯罪的根基，犯罪不能乱产生，必须有一个根基，一定阶段的社会发展与生产力密切相关。6、犯罪的时空差异。时间上：一国从不同时期的犯罪界定；空间上：不同国家的界定又不同，如加罗法罗的自然犯理论。五、犯罪现象犯罪现象实际上是描述犯罪的具体表现，隐藏于现象背后的则属于犯罪原因，比如我们描述一个人“笑”，仅仅是一个表面的客观的陈述，如果说“性格开朗”，则是现象后面的原因，是带有价值判断的。1、犯罪现象可以通过不同途径来描述：（1）司法描述（包括定性和定量的），我国的司法统计数据是保密的，比如每年执行死刑的人数，而国外不少数据都是公开的；（2）理论描述（犯罪统计），有助于理论构建和宏观的统筹。2、犯罪类型：（刑法上也谈犯罪类型，但属性截然不同），对犯罪类型进行划分和研究，有利于犯罪原因及对策的展开。犯罪人类型的划分（通俗类）：青少年犯罪、计算机犯罪、暴力犯罪、财产犯罪、高科技犯罪、女性犯罪等等。3、犯罪学上对个案的描述，主要有以下几种方式：（1）历时性描述：从出生违反犯罪累犯这样的单行性发展；（2）共时性描述：同时铺开叙述，如被害人、时间、地点等，有助于全面了解个案情况；（3）比较性描述：比如对同一家庭两兄弟的比较等商业贿赂是一个犯罪学术语，犯罪学者应深入理解商业贿赂并构建其理论，并与刑法典上可能对应的罪名联合起来，如刑法上的“暴力犯罪”实质上是犯罪学术语。博士论文应该构建独特的体系，但也有风险，一点小纰漏就有可能全部被推翻，陈兴良说过“平庸的全面，片面地深刻”。人身危险性的测量（定量）一旦突破则贡献巨大，龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论，我国的刑法以行为刑法为平台和重心，但也是有行为人内容参杂其中的（世界上其他国家也一样），如果人身危险性可以测量的话，则体系会完全颠倒过来变成行为人刑法。我国的量刑是根据事实、性质、情节以及危害程度来综合考虑的，而德国法典除了事实、性质和情节以外，是规定对人格进行考察这一环节的。六、犯罪原因目前，我国的犯罪原因研究存在犯罪统计很薄弱、“生命历程与犯罪”研究尚未开展、没有社会学知识支持等问题。 主要问题有两个：1、犯罪原因理论体系构建，目前是综合因素论，即各种致罪因素的综合，主流的体系有以下特征：（1）否认单因素论，全面地犯罪因素的覆盖，多元成分主观客观、环境以及教育等；（2）各个致罪因素，具体权重和各个因素的作用关系不明确；（3）核心命题比较抽象，“原因是综合因素共同作用的结果”是永远正确的，但又什么理论意义？只是罗列而已并无专业制作，专业制作时要有化学反应，而目前则是物理堆砌；（4）缺乏支最关键因素的提升，现在出现犯罪条件和犯罪因素混淆，如管理体制，有人说是犯罪的因素，而实际上是犯罪的条件。犯罪学“三圣”：龙勃罗梭、菲利、加洛法罗2、犯罪学的理论期待（应然的犯罪研究）：理论上讲犯罪学的基本理念和重心要有高度和门槛；该学科的实证研究和分析需要加强；专业犯罪特征要加强；形成中国的理论流派。具体而言应该注意以下方面：（1）找致罪因素（关键性）（2）用特定术语去展开（不如什么心理的、社会的）而是社会联系因素、依恋因素（3）等级地位问题，在第一种中找关系，目标和方法的关系，如莫顿的“紧张理论”（4）要有一个核心命题，不能过泛。七、犯罪功能（兼谈犯罪对策）（一）犯罪功能。这个问题比较敏感，因此有很多学者群起攻之，其实是混淆特定语境进行误解。迪尔凯姆（“犯罪释放论”提出者）认为犯罪现象分为：常态的犯罪现象（在规则的社会状态中犯罪）和非常态的犯罪现象（在不规则的社会状态中犯罪）两种。犯罪功能是在常态的犯罪现象中的一种必然的、普遍的现象，其具有以下特点或要求：1、犯罪功能是普遍存在的；2、犯罪功能是集体共同意识决定的，是个体育集体意识的冲突；3、犯罪功能可以避免道德的僵硬，是对道德的促动，比如建筑物不毁就不会有新楼，砸烂一个体制比建立更容易；4、犯罪功能有利于社会的进化，新思想在一定情况下是犯罪，但却预见了未来的道德，如改革时的“投机倒把”现在则是一种经营；犯罪功能是从宏观上来看待的，而非个体的功能，应当在常态下（即在存在机制下研究，承认其存在）和非