“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第三讲)“荷花女案”在法学方法论上的研究——死者人格权的保护.doc

“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第三讲“荷花女案”在法学方法论上的研究死者人格权的保护主办单位：华东政法大学科研处时间：2009年5月22日（星期五）晚6：30地点：松江明镜楼缘法厅(800人报告厅)；长宁交谊楼二楼学术报告厅（视频）主讲人：王泽鉴 著名民法专家，台湾大学法学院名誉教授专业主持人：金可可 民法教研室主任、教授工作主持人：罗培新 华东政法大学科研处副处长、教授、博导记录人：徐佼佼（08级民商法学专业研究生） 叶雯悯（08级民商法学专业研究生）罗培新：大家晚上好，今天晚上是尊敬的王泽鉴教授在松江讲学的最后一场，大家过去一周来表现出勤勉、好学和热情，这使王教授非常感动，因此他终于答应做我们华东政法大学的名誉教授。各位老师、各位同学，在下周一的晚上何校长会正式代表学校向尊敬的王泽鉴教授颁发证书，这是全体华政老师之福，也是广大学生之福。尊敬的梁慧星教授会在明天下午抵达华政，民法学界的两大权威学者将聚首华政，这将是华政的另一大学术盛事。关于梁教授的学术讲座的安排已在校园网主页公布，他将会在星期天晚上的长宁校区和下周一下午1：30的松江校区各有一场讲座，这是非常让人期待的一件事。今天讲座的主持人是金可可教授，接下来有请金教授。金可可：同学们大家好，王老师给我们演讲的题目是大家所熟知的一个案例，那就是我们国家关于荷花女的案件。我这里就不多说了，把更多的时间留给王老师，谢谢大家。王泽鉴：罗处长、金教授，我将近一个礼拜（包括今天在内）在贵校做了三次报告和一次座谈会，学校热诚的接待和各位同学的鼓励，我将终生难忘。今天我要报告的题目刚才金教授已经提到了：荷花女案在法学方法上的研究死亡者人格权的保护问题。刚才提到梁慧星老师也要来这边，我和他认识超过二十年。记得差不多十几年前我到社会科学所访问，他代表学校来接待我，陪了我好几天。我跟他说是否可以参观法院，当时外地人（包括来自台湾的）不能参观法院。结果他想了想，怎么办呢？他就带我和我的太太去昌平县人民地方法院，特别开个庭让我参观并交换了意见。我为此一直对梁老师很感佩，他这次能来我们也能够再聚面，我谢谢学校组织的安排。我今天讲的题目是荷花女案在法学方法上的分析死亡者人格权的保护问题。一个外地的人来讨论中国民法上的案例，是很不适当的，因为我对这个问题并没有很深的了解。但是，我们第一堂课谈到法学的释义学，就是请求权基础Rechtsdogmatik，第二堂课我又讲到比较法，我想就用这个例子来结合法律的解释学、教育学和比较法的研究。从比较法的角度，我想这个案子也衬托了两个案子刚才在路上我和金老师也有提到了，一个是台湾蒋孝严先生状告陈水扁侵害他父亲蒋介石先生的案子。这个案子用了许多官方的文字语言，不过这与我们学术的讨论没有关系；第二个案子是德国近几年来最重要的案子Marlene Dietrich，我在车上就和金老师说，期盼了多少年的一个伟大的判决终于出现了。德国的法学家都在等待一个判决将德国一百年来人格权的发展做一个总结，这就是在人格权上结合精神和财产的保护从出生到死亡。我下礼拜一将以这样一个题目来做报告。为什么我选荷花女案？因为我有一次看到有一本六法全书（法律出版社的），其中人格权的章节有两个经典案件，一个是齐玉苓案、一个叫做荷花女案。事实上，我更喜欢讲齐玉苓案，因为它涉及到宪法的问题，而我自己也曾经担任过一段期间的宪法法院的法官。但是今天从比较法的观点来讲，荷花女案可能会比较有意思，因为刚好有三个案子：德国的、大陆的和台湾的案例可以对比，这种研究的方法我们叫做案例比较。我们说到比较法的“比较” ，一向都是在做条文与条文之间的对比。德国民法第几条、日本或大陆民法第几条，梁慧星老师要讲侵权责任法问题也是同样，看大陆写的书也好、民法草案也好，都是条文上的比较，但是案例的比较更为重要。称它为“经典案件”当然是因为重视它，一般在法学上就是所谓的leading cases，即指标性的案件，每一个国家每一个地区的法律尤其在民法方面都一定有指标性的案件。因为指标性的案件代表法律发展的过程和法律发展的方法。所谓指标有两个意义，一个是问题本身的重要，第二是方法上的重要（作为一种方法的重要性）。我想荷花女案兼具二者，所以被称为经典或指标性的案件。法律系的同学应该不要记住法条而应该记住案子的名称，因为案件的名称表示法的发展的过程。我举几个例子，大家应该知道的英美法上最有名的例子是什么呢？是1932发生的，英国法上的Donoghue v. Stevenson(1932)，有一个人在苏格兰酒馆喝啤酒，啤酒倒出来后，发现里面有一只蜗牛跑出来，那个喝酒的女孩看到被吓倒了。这个案子伟大的法官Lord Atkin 创造了过失侵权行为的一般原则，因此享誉整个英国的法制史。英国所有的学生几乎都会背它，我读了这个案子也发生了一些有趣的事情。有一次，我在昆明去大理途中，车子坏了，一个英国人下车在路上走，我就和他聊起，他说他也是念法律的，不知道为什么自然而然地就谈到了Donoghue v. Stevenson，我们谈得很好。他跟我说，他就是法官Lord Atkin传纪的作者，他是英国一家最大的律师事务所的负责人，他是香港启德国际机场的房地总顾问。因为Donoghue v. Stevenson案我认识了他，我们成为了朋友。还有一个有名的案子，美国所有的人都会记得，就是Palsgsaf v. Long lsland Railway Co.， 有一个人带着行李上火车人，人太多有人推他，行李掉下来爆炸了。因为爆炸火车上的一个东西掉下来伤了一个在等车的人。等车的人就告lsland Railway，那么火车站要不要对他负责？这个案子在美国每一个学生都知道，每一个学生都会记忆它，上课老师要谈一两个小时。到什么程度呢？在同学聚会自然而然要谈这个案子；如果学生的父亲也念法律，他会在儿子上大学的时候问他，你们上到Palsgsaf案子没有，老师怎么讨论的，然后父子就会讨论几小时都不睡觉。这些案子寄托了法律的思考、法律的进步。荷花女的案子你们老师讲了多少我不太知道，我想这是一个很重要的案例，因为它是法律修订的实践、法律发展的里程碑。我想一提到“荷花女”大家都已经知道是什么了，这是一本小说损害了一个年轻艺人（她也叫荷花女）的隐私和名誉的案子。这个时候要发生一个案子非常困难等一下我会说到理由，天津中级法院审理时发现这个案子法律没有规定，该怎么办呢？死者的人格权该怎么解决？法律毫无规定，难以处理，于是报请最高人民法院来指示，最高人民法院基本上赞成天津中级人民法院的观点，之后天津高级法院做出了判决。这种请示当然是一种特殊情形，每个国家发展的阶段可能有它的情势，而这与法律、司法制度的原则不一定很符合，这在发展过程都是难以避免的。荷花女作为一个经典案件具有很多的意义。第一个意义就是它可以告诉我们判例研究的重要性。各位同学，我不太知道你们老师有没有花一个小时、两个小时给你们讲荷花女案件呢？你有没有看过荷花女案件的判决的评析或专著呢？在一些讲人格权的民法书上有没有相当的篇幅来讲荷花女案呢？也许有，也许没有，但是至少荷花女的判决研究不是很多（至少我看过的情况是这样）。判决的研究在大陆是不是应该从事，重要性如何？这些问题引起了争论，很多老师或者学者认为判例研究并不是目前研究的重点，其中有几个理由台湾三十年前也是这样子，一个是我们没有很系统的判例公布，判例从哪里来；第二，学者应该从事理论的研究，个案的判决并不具有学术的价值；第三，法院的判决简单，没有什么内容，不值得研究。第四，法学的杂志也不会登判例评释的文章。这几点都有道理，但仔细一想都有商榷的余地。第一，法律的进步是靠法院判决，伟大法学家Rabel（德国人）他说过一句话，法律以判例作为它的筋骨，而学说是法律的神经，二者协力构成法律生命有机体的成长和发展。第二，学者要参与法律的发展，除了像梁慧星老师、王利民老师等常常有机会去立法（那是另外一回事）之外，学者参与法律发展更重要的途径是通过判决的评释，这是一个权利也是一个义务。在德国没有一位学者不写判例，即使伟大如耶林、伟大如拉伦茨，还是要写判决评释，因为这是在指导、参与法律的成长，这是他的权利更是他的义务。所以，德国没有一位学者不指导实例研习，没有人不写判例研究。所有实在的具体案子都含有法律的原则，都可以去发现它，甚至零星的判决也该组成一个体系来发现法律的构成。很多老师说，判决理由不备，里面只有一句话啊，像这次的荷花女案件，天津高级法院说一句话，死者的人格权（名誉）应该保护。就只有这么一句话，它没有任何理由。所以学者肯定要说，我有什么好研究呢，这句话也不知道说什么，也没有很详细的著述等等。我想正是这个样子，才需要判例研究，学者的研究会充实判例的内容，提供理论基础，建立判决体系。因为它不足，所以要追究它、补充它。法官常常会说，你批评我的判决没有理由（不怎么好），我这个问题找你的教科书，你却从来没有提过。也就是说，我写不好，你是不是写个判例研究告诉我怎么样写才对，怎么样写才算好？你给我指导，给我意见。我想学者的任务就是在案子里面寻找争点、提供理由，来充实法院的判决，好让法院判决理由更有基础、更充实。我强调一句话，一个国家或地区的判决水平不能超过一个国家法学的水平。判决的水平就反映是一个国家法学的水平，法院判决写成什么样子你的法学就是什么样子。那么在这种情形之下，我常常跟我们的年轻老师说（我自己也这样检讨），我常常批评法院的判决，分析它实在是在批评我们自己。我们为法院做了什么，我们写了多少东西在法院判决里能做参考，能帮助他们？这个判决的研究是学者的自我反省、自我检验、自我的努力，希望能为法院实务而服务。再说一句话，判决的水平就是一个国家法学的水准，一个判决的水平不能超过这个国家的法学。等一下你如果会看到德国Marlene的判决，希望你们回去后读一读。今天刚好有中文本送过来，其实大家还可以看一下台北地方法院关于陈水扁诽谤蒋介石的案件。你就可以发现它实际上已经达到相当的程度，相当程度地反映了台湾和德国的法学水准。你们回去的时候这几个判决可以互相参照分析。另外一个要问的就是判例要怎么写，怎么去研究呢？判例研究的方法有两个表现的方式(形式)，一个是写判例评释。美国每一个杂志都有判例评释，如果在英美法国家，判例评释都是摆在第一篇、第二篇的，最为重要。为什么？因为它是判例法国家，判例评释非常重要；如果不是判例法的国家，杂志后面也有判例评释。它通常怎么来的呢？律师、法官遇到一个重要的案子或者杂志社会收到人家寄来的案例，会去找对这个问题有专门研究的教授做个评释三两页、几页，这种判例的评释日本特别多。另一种方式，就是把判例中的问题做论文或专著。比如荷花女的案件，你可以写一个判例评释三五页，你也可以讲荷花女代表的人格权保护问题，把它写成一本书。写这本书的时候将与判例所涉及的问题做学术专著研究，它是很深刻的，三四百页也没问题，因名荷花女案件是人格权法上最重要的问题，所以不要说判决不值得研究，杂志不会登它。不会的。在德国，所有的书都是以判决作为出发点的，没有判决你写什么？你写空洞的、没有发生的、没有讨论的、没有争议的，大家对这种理论没有什么兴趣。所以判决是写作的基础、出发点。Marlene的判决（大家好好读那篇文章）公布之后，光这样一个的问题在德国大概出了十本博士论文和教授的专门著作。可能有人会说判例没有公布、判决没有公布。虽然判决公布的问题很要紧，但是那些已经公布的，你有没有研究、有没有重视？判例公布在透明化以外学术用处也不大。当你很认真地写判例研究，把判例作为一种论文体裁来写，那么法院发现没公布，而判决研究对他们又大有帮助，它就会有系统地公布判决，来作为整个学术界讨论的对象。所以，我认为目前的许多学者认为判例研究可能不是那么重要，我想这是个误会。当然中国目前处于立法的阶段，但是立法阶段应该与判例研究同时并行。立法而没有判决研究，这个立法不会好。举个例子，侵权行为法第一条，一般侵权行为，如果立法只是几个原则，把德国、法国条文抄来抄去是不够的，比较、排列组合固然要紧，但是如果有判例研究，我们列举中国近几年来侵权行为有多少案子,我们尽量把它形成原则，寻找它的问题在哪里也非常重要。德国立法例有多少判决，是什么类型，我们在制定法律时都要考虑到。如果我们要采法国民法，那么就要考虑到它现在是什么样，它的理论和实务的历史怎么变迁？所以真正好的立法要有想象力（Imagination）,想象力来自于读判决。对于学生、老师来讲，判例写作是基本任务，没有一个学者不写判例研究。因为这是他参与法学发展的一个重要途径；没有一个学生不读判决，读判决是一个必备的工作，因为它是学习法律之入门。学生读判决需要老师要指导，用什么办法？有个很简单的方法，就是在教科书上要讨论判决，在教科书上要提示判决，学生就会按教科书上的提示去阅读判决。像德国、日本的教科书，在谈到人格权时会例举比如荷花女案件的相关判决，它会提示你哪些应读之或值得一读。所以读判决配合教科书就组成了一个理论和实务的结合，老师在教科书上要提示学生有几个重要的判决你要去阅读它，这对学生来说非常重要。阅读判决的时候可以知道法律的事实，社会生活与法律的抽象的关系。比如荷花女案件，第一点我们可以知道各种利益冲突、人生的状态。第二点荷花女案从中级法院到高级法院到请示最高法院然后再回来，一审二审我们可以知道法律不同见解的变迁、整合等等。我自己一直都在读判决，如果文章是写空洞理论的话我都不太看它了，我要看判决。我在德国念书的时候得益最多的就是读判决，尤其是重视一些像Marlene案这样的重要的案例。荷花女案大陆可能没有人研究，但如果是在德国的话，可能会有十个判决评释，会有很多的文章。我一直把相关的文章收集起来一起读之，影印一个册子，比如荷花女有三个教授或四个教授的评论，我一起读就会功力大增。比你背一本教科书都有用。因为这样可以学习人家怎么看问题，怎么分析，彼此怎么批评，怎么论证，怎么提出理由，一读再读，比学什么都有用。所以我希望在座的各位同学，如果有一个判决有很多老师评释的话，你要把它收集起来，一起阅读，马上会提升你的分析、论证的能力。英文里的说法就是让你的脑筋尖锐，能够分析，能够灵敏，能够区别。判决研究中，为什么很少见到好的判决评释或者说不太受重视呢？另外一个理由是并不是判决研究不重要，而是判决研究难以下手。如果我写一篇文章，看几篇相关的文章，写写整理出来，可能比较完整也可能不完整、可能是自己有意见也可能是整理和介绍，这样都可以是很好的。而判决评释是针对个案，是有具体的法律问题要解决。你要认识问题的所在，你要看出人家推论或者理论可能有需要补充的地方。你要能够说理，你要能够给人家信服，你要具备很多精确的概念，你要有说服的能力，你自己不要犯基本的错误，你的论证要合逻辑。这个并不是每一个人都能做到的。我知道这个判决有问题，我也知道这个判决也很重要，但是我没有办法写。这个就需要具备相当的法学的研究或学习上的准备，才能够写一个评析。你如果叫我写一个商事法上的判决，我根本没有这个能力，同样要我写个刑法的判决我也没有这个能力。所以判决的研究，就是拿真刀真枪上战场，只有自己具备这方面的知识才能批评人家的分析。所以在台湾也好在其他地方也好，之所以不写判例的原因之一是写判例评释确实也不是那么容易。基于这种认识，我一直在学习如何使自己具备个案分析的能力，到今天还在学习的过程中。如果让我有个时间回到二十年前、三十年前的话，我的学习的方法和研究的方法就不一样了，当然也会受限于自己的能力和时空。我从德国回台湾之后，没有写教科书，就开始写了民法学说与判例研究，写了二十年一共写了八本，那么你想平均两年半我就要写一本几乎没有中断。事实上，并不是因为我懂才写，是因为我对案子有兴趣就去找，不太懂、存在疑问、有研究的价值就去找书慢慢写，有的写到一半丢掉了，有的怕考虑不成熟而不敢发表，慢慢地觉得有一些值得参考。我再回顾的时候发现有很多不周全甚至误解之处，那是几十年前的事情，反映了当时法学的水准，也反映了自己在学习上的不足。我一直想起在写民法学说与判例研究时候的很多情境，今天我也希望在座的同学能够了解。我记得我回台湾后写的第一篇文章是第一册里的第三人与有过失，发表时也是战战兢兢，因为从来没有写过文章，人家反映如何也不知道。举个例子说，甲开车带她的妻子、儿子和朋友去上学或上班，路上被卡车撞到，结果自己、妻子、儿子、朋友都受伤了。朋友和儿子向卡车司机请求损害赔偿，卡车司机说朋友和儿子要承担甲开车的过失，即被害人（请求权人）要承担第三人与有过失。在台湾第一次发表的文章都是引用德国的判决。所以判例研究的一个方法就是要借鉴外国的判例进来，让我们很快了解人家判例怎么写成或者人家已经对判例有评释的我们就把方法引进来，让我们学习。很多老师也想判例研究，但是怎么写？写十页二十页不是那么简单的事，写出来要有充实的内容不容易，需要经过方法的学习，学习日本人、德国人、英美人的写法，我们说过的Palsgsaf 案，写相关判决评释的文字超过百万字，Marlene案子写的人也是不计其数，几十年来积累的论文数量可谓是汗牛充栋。先学学人家是怎么研究案例的，我们要认识并加以学习。学习案例是不是没有用，案例评析是不是没有人看呢？刚才提到我的第三人与有过失那篇文章，子女要不要承担父母的与有过失？父亲带儿子上学过马路，因为父亲的过失儿子被人家撞到后受伤，儿子向加害人请求损害赔偿时，发生一个问题，儿子要不要承担父亲的与有过失？我当时参考德国的一些见解，说不要承担，因为人格独立，法定代理人是要保护子女，他不应该承担等等。结果台湾最高法院有一个第二庭庭长吴明轩先生，有一次碰到我（那时候我还很年轻，三十、三十一岁的样子）和我说：“诶，泽鉴兄啊，我最近判决用了你那个意见，写在判决书里面”。我说：“很好啊，我很高兴。”过了不久他又跟我说：“很糟糕，我这个意见最高法院开一个民庭总会，把意见撤销了。”我说没有关系，这说明意见在形成，问题在讨论。我曾写过一个判决评释，问题是，抵押权和工资哪个应该优先？这个牵涉到优先权的意思。法院说，工资不应该优先于抵押权，抵押权应该优先。我讲了很多理由反驳，当然也没有被采纳。但是有一次，我碰到台湾总工会的理事长，他说：“某某人啊，我们感谢你，你为我们伸张正义！”这句话我很是感动，工资是劳工血汗的沉淀，我想说判决评释会对社会的发展有影响，几十年来我都在做这件事情，现在回想起来有很多的回忆，也有很多的不足，总是一个学习的过程，到今天依然没有停止。判决研究有什么方法呢？我一直在学习也在寻找，写了这么几本书我一直都应用这么几个方法。第一个是案例，即法院的判决，或者是个别的判决或者是多数的判决。比如说缔约上过失，我把历年台湾关于缔约上过失的案例全部收集起来，甚至德国重要判决我也收集起来，然后阅读它，看德国人怎么评释，我们慢慢地学习、模仿，就会逐渐形成自己的意见。我们找判决、整理判决，读一个判决就要读好几天，而写一篇文章要读几百个判决。第二点我在用三种方法讨论它，第一个就是法律的Rechtsdogmatik（就是理论构造），自己要先把握住理论构造比如法律行为、意思表示（表示意思、效果意思）、债权行为、物权行为。Rechtsdogmatik的体系构成要掌握得很牢靠，如果你没有掌握很牢靠，就没有办法了解案子，没有办法分析，因为你自己都讲错了，别人说什么你也没有办法理解。你讲出来的可能是误会，可能不精确，所以要建立良好的民法学的概念体系。举个例子，有个人信写好了，放在桌子上，贴了邮票要不要发出去还在犹豫之间，结果信被风吹到了马路上，路人看到信也写好了，邮票也贴好了，就顺便帮着拿去信投了。他的信的内容是要买一个房子，需要承诺，可是他的意志根本还没有发出去，而是被他人寄出，契约有没有成立？这牵涉到很核心的问题。或者是我把信放在桌子上，家里的佣人看到怎么没贴邮票就贴了寄出去，我实际上还要研究，契约有没有成立，二者有何不同。这些都是很精细的Rechtsdogmatik法律基本概念体系的掌握。所以希望各位同学们学民法、任何学科都一样，基本的概念、体系、基本架构要很牢靠很精确地了解它。第二个我自己在学习过程中比较重视的法律解释学，前几天有同学让我签名，给我一本拉伦茨的法学方法论，还有一本书也很好，是政法大学出版的Engisch法律思维导论（Engisch是我的老师，我在德国上过他的课）如果你需要的话可以去买一本德文的对照本来读。你如果能够读这两本书，就可以掌握到法律解释学的基本方法，什么叫概念，什么叫做体系，什么是客观说，什么是主观说，什么是解释的目的，什么是文义解释，什么是体系解释，什么是目的性限缩，什么是类推适用，什么是总体类推适用，什么是平等原则等等，或者什么叫法律续造，什么叫体系构成，什么叫动态的体系、解释的客观性、各种解释方法的相互关系。当我们对这些都有了解的时候，我们就有一种分析的工具。所以，我希望同学慢慢透过读这些书或跟老师讨论或读教科书，学习到分析的工具。研究案例也需要分析的工具，工具是一个思考的方法。还有什么叫法律的利益衡量，梁慧星老师有一本相关的书里很多地方也提到我的名字，衡量标准的、衡量机制的问题这些是你必备的工具，你要了解人家怎么说，然后运用它。第三个就是比较法，念德国法就是一个比较法。我自己也能看点德文，也能看点英文，也能看点日文，对我就有一些帮助。如果遇到一个问题实在自己懂得太少或不太多，就自己查查德国怎么说，美国有没有相关的case，日本人有什么说法，多整理一些。就像荷花女案件如果你只看大陆的案件，你不会发现它的问题；也许它很对，但是你不会分析它，你不知道它对在哪里，为什么好，有什么特色；如果它不太对，你也不太知道，因为别人和你不一样你不知道。因此研习案例的比较变得非常重要，比较法的发展从法条比较到案例比较，案例比较最有名的case 是“run for birth”，意思是出生前有遗传病，医生没有检查出来。全世界每个国家都有这样的案子，德国、台湾、日本各国都有，大家有兴趣全部报道出来，就会变成比较研究的一个类型。案例的比较类型很重要，这方面书目前也非常之多，因为欧洲司法统一。欧洲司法统一的case book现在已经编了好几本，比如欧洲契约、侵权行为、不当得利等等，它会收集相类似的法国的、德国的、英国的、意大利的case到一起。所以你有机会的时候去读一读，买一本或去图书馆找一本欧洲法的case book，人家都有批评，我们本身有case跟它一样，那我就看看人家怎么判决怎么写理由。荷花女案的三个案子，你看台湾法院怎么写理由，德国法院怎么写理由，从中去学习，去模仿，去体会，这能够使我们进入到法学思考的领域里面。这三种方法的运用是我个人的理解。我再说一遍，第一，彻底地读案例，整理案子。案子不一定是最高法院的，也不一定所谓经典，凡是有价值的都可以，地方法院审理的案子也是好的等一下我要说的像陈水扁的案子现在就还在地方法院，也是有价值的，所以价值不在于在哪个法院审理，价值在于案子本身。案子重要不重要取决于你自己对法学科部门的认识程度。所以，价值不在于法院而在于案子的本身，案子重要与否取决于对法学科部门的认识的程度。如果我们对学科的认识程度能够判断一个案子是否有重要的法律原则，是否有很多发展的情况，这样我们就能选择它来进行研究，而这些都取决于我们平时对部门法的了解。基于这样的情况之下，我们来谈谈今天的题目，也就是死者人格权的保护，也就是荷花女案件。这个案件是大陆重要的案子，大家都耳熟能详，它的重要在于，第一，大陆人格权的发展是从比较零散到渐渐统一，从人格权的出现到扩大保护死者人格权。但是，死者人格权的保护遇到了重大的难题，为何天津高级人民法院要请示最高人民法院，并认为对于此问题法律无规定呢？法律无规定牵涉到两个法律理论上的基本问题也是困难的问题，那就是人之权利能力始于出生终于死亡，人格权的一生专属性不得继承。这两个dogmatic也是民法的核心基础，现在要如何来突破呢？若要突破是基于何种理由呢？如何来达到这样的目的呢？这是法律所面对的难题，荷花女案件就是这样一个问题。我这里有判决的理由，非常重要，天津高级法院并未说理由，它说人格权应该予以保护，最高人民法院人民函示(1988民他字第52号)：“对死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无法律明确规定。”这句话为何意呢？这是法律漏洞，法律未设规定，也就是说当要请求保护的时候，欠缺请求权基础，需要创设一个请求权基础。“但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。”这里有一句话并未写出，是“其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。当死者名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的图书、期刊版权保护试行条例第十一条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。”这就是说，法律没有明文规定而需要类推适用，所以要解决死者人格权的保护，其中有两个很重要的东西，一个是诉诸死者政治迫害的一种名誉回复，也就是强调人格尊严、强调历史教训、强调被侵害的必要保护。别的国家不这样说，而是说宪法基本人权，比如德国。说到德国让我们想到纳粹的时代，它是以基本权利的方式表现出来的。政治平反和对死者人格权的保护不一样，政治平反是对生者名誉的平反，所以它不同于对死者人格权侵害的保护。两者虽然不一样，但意思都是强调名誉保护的必要。我觉得这个判决写得非常好，有一个价值理念，有一个类推适用。一个国家法律的进步，一个人是不是能够创造进步的法律，这种水准取决于你在何种程度下能够类推适用。尤其在中国大陆法律尚不完备的时候，类推适用更为要紧，类推适用就是平等原则的发挥，一个法律价值的实现。类推适用的结构是这样的，关于死者人格权有谁来行使没有规定，但这里有一个版权条例的规定，我们可以把它移过来，移过来是需要一个媒介的，这个媒介就是人的尊严价值的保护。所以在这个意义上来讲，这个判决不仅是创造了一个重大的法律原则，而且在方法上也是非常好的，能够突破。在这个判决之后，实务又有发展，在1933年最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答时，涉及“死者名誉受到侵害哪些人可以为原告提起民事诉讼？”最高院的解答是“死者名誉权受到侵害时，其近亲属有权向人民法院进行起诉。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这句话有什么意义呢？第一是说明了能够行使权利之人，同时也确定了名誉权受保护的期间，当这些人都死亡的时候，就没有可以保护的了，这就决定了保护的请求权人和保护的期间，其他国家对于此并没有说得如此明白。我们目前在分析法律，而同样重要的是也在分析司法解释。司法解释本身就可以作为解释的客体，司法解释本身也可以类推适用。如果这样做的话就能够在法律没有制定之前就形成了一个很完整的规范体系。死者能够请求什么呢？天津高级法院说能请求谢罪、道歉，并且能够请求终止侵害。可是精神赔偿没有，因为死者不能痛苦，是亲属痛苦。所以这里又说，侵害名誉或隐私时，近亲属可以请求精神损害赔偿。这又成为一个问题，当侵害他人名誉权或隐私的时候，近亲属也可以请求精神损害赔偿，这样就是有两种赔偿。在这里要说明一点，全世界只有中国的法律如此，至少在我看过的法律，都没有二者兼得，对死者没有兼得。并不是说中国的规定不对，这是一种特色，把二者合起来就变成中国人格权法的特色，而特色就需要作比较和分析，要知己知彼，了解是否是自己独创，独创并不一定是最好，当然有特色也有进步。当我们进行比较法研究的时候，第一个问题是研究本国的法律，比如荷花女案例的分析，当然也要研究别的国家的法律，作案例比较研究。类似的问题有很多，可以找法国的、意大利的案例进行研究。现在对我来讲比较方便的是台湾的判例，台湾最近地方法院有一个判决，是蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案。台湾的政治人物现在告来告去侵害名誉的很多，吕秀莲告新闻周刊、宋楚瑜告李登辉、李登辉告陈水扁，这当然是民主化的过程，言论自由和对民心的保护。一方面也表示公开的社会连国家领导人的名誉也要通过法院的判决来获得保护，这是对法院的信赖，就比如像吕秀莲作为副总统也要通过法院的审判来主张自己的名誉。关于社会上各种意见冲突、名誉侵害、隐私侵害通过司法的机制来解决，这是将政治问题变成司法的性质。这个判决很有意思也很长，我希望大家回去能够仔细阅读。它的请求权基础的思考和德国一样，为什么用请求权基础才能够写得比较详细呢？因为它有一种论证，而大陆在采取历史方法的时候，依据何法第几条等，要件也没有分歧，那么理由不容易凸显出来。蒋孝严告陈水扁这个案子的判决很长，现在我把它截译成三段。第一段，“不成立对死亡者的名誉权的侵害：人之权利始于出生，终于死亡，从而人于死亡时即丧失作为权利义务之主体，包括名誉权在内之人格权与人身攸关，原则上具有专属性，纵经承认或已起诉，仍不得让与或继承(民法第一九五条第二项参照)，故包括身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等权利在内的人格应于死亡时消灭。”第二段，“对死亡者亲属之其它人格权的侵害：所谓其它人格法益，系指一般人格权中未经明定为特别人格权(人格利益)的部分，此一概括部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保护范畴，故人格权之侵害，不限于他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，以吾国风尚，对于死者向极崇敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦使其遗族为之难堪，甚有痛楚愤怨之感，故而刑法第三一二条特规定侮辱诽谤死者罪，藉以保护遗族对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将遗族对于故人敬爱追慕之情，视同人格上利益加以保护，始符宪法保障人性尊严之本旨。”这段写得很好，文字也很漂亮，第一点，它说不侵害到死者的人格权益，但侵害到亲属之间的人格利益，是基于亲属与死者密切的关系，这段话中体现的保护虽然很少，但是类推适用刑法的规定，刑法对于侵害死者名誉有规定，这体现出一个思考的模式。这个模式是说民法对于死者人格权保护没有规定，但刑法对于侵害死者的名誉有一个制裁的规定，然后要把刑法的规定作为一种基础，通过宪法所规范之人格尊严来将它们联系起来。这就是法律dogmatic，法律解释学的基础问题，就是说不让法律的判断悬空，而是建立在实体法的基础上，再加上宪法所保障的法律秩序的统一性来维护整个法律秩序价值的统一。这些是真正要学习的地方，台湾这几年来在学习法院说理方面所做的工作，从中也能看出相当的进步，但大陆的法院要达到这样说理的程度需要靠法学界的努力，需要经过相当的期间。所以各位同学在学习法律的时候真正要学的也是这个理论构成、推论、论证、类推适用、统一的价值体系，至少学几个概念，如类推适用等。大陆的荷花女案件也非常好，但没有如此明确，它的精神也是类推适用，它说的政治平反在台湾是宪法所保障之人格尊严，意思是一样的，但是可能表达的方式不一样。我们真正要学习的就是这些，将来大家要当法官写判决书、当老师写论文，要写出好的文章和判决书来使得法律更丰富更严谨。回到这个案件，陈水扁当时是总统，后任总统批评前任总统，蒋孝严对他提出诉讼，陈水扁提出自己是言论自由，是表示政治意见，判决书中写了很多，判决理由认为：“侵害人格权(人格利益)是否具有违法性，应斟酌整体法秩序之价值观，言论自由权与名誉权之限制是否符合比例原则、行为人之手段与目的、行为时所处之时空环境背景等予以综合评价，就行为人与被害人各项利益相互对照，依法益衡量加以认定。对此法益衡量，法院认为依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。”也就是说，在衡量言论自由和人格权的保护时，这个保护又是属于感情性的，在衡量上应该比较注重言论自由。台湾这个案子我希望大家好好读，这个判决刚出来，大家可以写文章来评论、批评这个判决。下面我们来看德国的案件，德国有两个著名的案件。其中一个是Mephisto案，这个案件是说著名作家Klaus Mann撰写一部名为Mephisto的小说，影射德国著名演员Gustaf Grndgens生前为迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Grndgens的养子且为唯一继承人，依德国民法第八二三条第一项规定提起诉讼，以该书侵害Grndgens的人格权，请求法院禁止该书的复印、散布及出版。这里有一个问题，Gndgens已经死了，那么对他人格权的保护在大陆是禁止书的发行。德国也面对着难题，死者的人格权到底消灭了没有，那么结论是没有消灭，死者的人格权继续存在。人格权在人死亡后还以受保护的状态继续存在，应该获得法律的保护。判决中：“一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情况下，没有理由在其结束生命而无法为自身辩护之时，使人格权之作为请求权归于消灭。”德国的这个判决很长，我到时候给大家E-mail过来，大家可以看看。这个判决引用的著作权法和德国刑法保护死者名誉权的规定，再加上以德国宪法第一条和第二条对人性尊严的保护作为基础，德国联邦法院判决强调只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲，而在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时始能获得充足的保护。另外有一个案件，是Marlene Dietrich案，这个判决书将近有二十页，我附了一个中文的翻译版本，是我学生在硕士论文中翻译的，希望大家好好阅读。现在我们讲了这三个案件之后，最重要的工作是分析。如果说比较法或是案例比较研究只是把大陆、台湾、德国的案件排列组合的话是没有多大意义的。从学术研究上看，这三个案子告诉我们很多的价值理念、很多不同种类的论证方法、很多不同的保护机制和法院的判决风格。所以这三个案子要好好阅读和分析，大陆的比较简略、台湾的比较丰富、德国的比较有深度。这三个判决如何分析呢？荷花女案子在法学方法上的分析，包括论证、理由、结构、价值判断的体系等，我将分为六点来分析。首先是问题的说明。大陆、台湾、德国三个地方的法律如何去说呢？刚才我先说大陆后是台湾和德国，那么先从大陆谈起是有一定道理的。比较法的开篇report也就是各国或各地区法律的报道，这报道为什么可以写一篇论文呢？写成十几万字都有可能，因为我第一部分可以写各个国家或地区的法律对于人格权的概况，然后在写的时候要将三个地方法律讨论的项目使它对称，让每一个国家或地区关于这一部分的叙述本身很完整，让三个地方的法律观点比较对称，这样就能写比较好的论文，比较的时候也比较方便。这三个地方的法律都面临了一个难题，即法律没有规定，这是同样的困难。法律没有规定的背后，更存在着一个更深的传统没有说出来的理论，一是权利能力终于死亡，二是人格权一生专属不得继承。这没有写在条文上的理论更强，因为它已经成为法学家共同的确信，上千年来已经牢不可破。那么现在的任务是要去突破它，而突破它需要有个力量，需要有个方法，共同的问题就是法律未设规定。这个问题在法学方法来讲，有一个概念，法律未规定的时候可能是法律政策的问题也可能是法律的漏洞。法律政策是说，这个事情在立法政策上本来应该规定但却没有规定。法律漏洞是说，这个问题就法秩序本身的价值规范来讲，应该规定而没有规定。政策是从外部去看它，漏洞是从内部去判断。一个问题若是法律政策的问题，本来不予保护，权利主体没有或是没有保护的必要等，这是法律政策的问题，是从外部去看的。漏洞是从内部的规范体系去看的，法律漏洞有两种，自始漏洞和嗣后漏洞。下面我们讨论法律漏洞及其填补。法律漏洞中的自始漏洞是立法者一开始就没有规定，大陆的法律漏洞很多，因为有司法解释的问题，遁入司法解释逃避司法责任，太多的事情没有规定，这些都是漏洞。我们今天要说的是嗣后漏洞，本来这个问题是没有规定的，但随着社会的变迁、经济的互动、价值观念的改变等等让它有加以补充的必要。本来是法律政策的问题就变成了漏洞，本来是立法形成空间的问题变成需要法院通过判决补充的规范问题。死者人格权的保护在几百年前都认为不可以，而现在认为可以，这是嗣后发生的，这是本来立法形成空间的问题变成了需要法院通过判决补充的规范问题。这造成法的续造发展的问题，这些概念希望大家看一些方法论的书，都有详细说明。为何说三个地方的法律都在变迁呢？都采用同样的方法？都有同样的认识呢？这是因为三个地方的法律都有相同的社会背景。在德国有纳粹残害人权，在中国大陆有文革的革命，在台湾“二一八事变”就是一个白色恐怖、一个政府暴力的行为。这三个地方都有一种经过这样的社会变迁的背景，从而加强了对人格保护必要的共同认识，这使得法律政策的问题变为了法律漏洞，需要法院去补充，由此法院就担负了重要的责任。后面的问题是说如何去补充法律漏洞，这是很重要的，对于法律的发展认识相当重要。在适用法律上，要一个脚踏在实体法上，在实体法的基础上去促进法律的进步，这需要一个价值理念。大陆的判决、台湾的判决和德国的判决虽然用语不太一样，但方法都一样，都是类推现行的规定以实践对人格尊严的保护。类推适用是在现行法上取得适用的依据，让现行法的价值理念能够实现，若不如此，就难以论证、随时创造过于自由。应该一脚踏着实体法的基础，一脚跨出去追求目标，这对整个法律的发展有稳定的作用，在安定中求进步，在实体上往前迈进。接下来要谈论证结构，德文是argumentation，也就是理由构成，这点非常非常难以学习。我们天津法院的判决中只有一句话：“死者名誉权应该受保护。”它没有多说，即使最高人民法院所说的理由在文字方面也都不是非常踏实的，这表示说理和论证结构是非常难的。仔细阅读三个地方的判决，会发现大陆的判决比较简略，几乎没有什么问题。但是台湾有说理，也很清楚，从侵害的法益、侵害行为的违法性、违法性的利益衡量，都说的很清楚，而大陆在这些方面有欠缺，这正是我们法学所要努力的地方。有几个方法能达到这个目的，第一个是加强法解释学的训练，第二个是多引进外国的判决，把外国的判决翻译进来去阅读和参考使得我们的判决理由能说得很详细，能交代得很清楚，而且能使法律在稳定的基础上去发展，这需要长期为之，花费几十年的功夫来达到这样的目标。台湾学了几十年，都还存在很多问题，大陆刚起步，所以有待于法律教育。法律教育中，老师上课、写作等等都表现出判例的重要，法院是法学程度和法律教育的体现，所以要帮助法院来促进判决的发展，这是我们长期努力的目标。最后一个问题是保护的机制。三个地方的法律有什么不一样呢？台湾是不承认有所谓死者的人格权，认为被侵害的是亲属里面对于死者的亲情悼念的人格关系。日本的最高法院采同样的见解，这种间接保护是保护近亲。保护的机制是间接保护，受保护者是死者一定范围的亲属，但也没有说的很明白，它所保护的法益是亲属对死者亲近感情的人格利益，保护的期间没有说。救济的方法有终止侵害，也可以请求慰抚金以获得精神上的赔偿。那大家看德国的机制，德国是采直接保护，它认为死者的人格权在死后还以一定的维护人的价值的形态继续存在，不因此而消灭。只有这样，人的尊严才能够得到维护。受保护的是死者，但是由一定的亲属代为行使，保护的期间也没有说明，但保护的期间必定会随着时间的经过而淡化，保护的必要性也会淡化，但它没有明确说明。救济方法是侵害防止及排除请求权，但是不能请求慰抚金。为何不能请求慰抚金？是因为直接保护制度保护的是死者，那么死者已经死亡，哪来精神痛苦可言呢，故机制就如此规定。下面分析我们大陆的保护机制，当没有做比较研究的时候并不知道或是并不很明白大陆的保护机制。大陆是兼采直接和间接保护。第一个，就是说荷花女案件，可以请求终止侵害、赔礼道歉等来保护死者名誉权。后来又扩大到保护人的范围，包括父母、子女、祖父母、外祖父母等等，但是这样扩大了范围同时也明确规定控制了保护期间。这样用人的列举的方法确定了保护范围是很好的，但同时也是限制了保护的力度。最高人民法院的司法解释所规定的近亲属可能会人数很多，尤其是以前多胎制下会有四、五十个近亲属。随着时间的变迁，大陆在未来可能会出现多胎制，应该也是必然的发展趋势，所以到那个时候近亲属的人数会比较多。现在大陆采双轨制，也就是说直接保护和间接保护都可以，那么我们来思考一下，是只能采一个呢还是可以兼得？若是兼得在理论上有没有矛盾？保护有没有必要？我觉得采兼得的国家很少，或者是采直接保护，或者是采间接保护。二者的兼有保护太过，而且有没有这个必要也是一个问题。第二个问题，如果是可以请求回复原状，那么间接保护的目的就可以达到了，就不必另外用一个直接保护来达到目的，直接保护就没有特殊意义，理论上反而造成了困扰。另外一点，这些近亲属什么受侵害？最高人民法院只说是精神受痛苦，但是它没有像台湾的地方法院那样明确说他的人格利益受侵害，是父母对死者一定的尊敬的人格的感情利益。但这个更大的问题是，当死者还没有死的时候，当侵害他名誉的时候，他的近亲能不能请求？如太太的名誉被毁损，先生不能请求，为何死的时候却反而可以呢，价值是否是一贯性呢？最大的困难之一是近亲十几个人都可以请求精神损害赔偿，这增加了加害人的负担。侵害一个人要赔偿十几个人的精神痛苦，使得损害赔偿的范围扩大了，这些都是问题。如果我们这样来看的话，人死亡之后的人格权的保护是一个共同的问题，由法律的没有规定经过社会价值的变迁变成了漏洞。漏洞的填补有不同的风格、不同的方法和不同的保护机制。在大陆，这个机制有两个构成，一个是法院判决另一个是司法解释。在构成的时候，变成了全世界最周到的，因为它兼采了直接和间接保护。很难判断它好与不好，我们知道别的国家的法律并不全然如此，那我们的制度规定有必要吗？价值判断一贯吗？如何采用比较好呢？这都是值得反省的余地。当我们提到死者的精神的保护之外发生了另一个问题，也就是侵害死者的隐私、姓名、肖像权等等会侵害到死者的财产利益。我们举个例子，加害人将他人的肖像、姓名在他人死亡后制作广告进行推销，他的近亲属能否主张加害人所获利益要求返还？向其主张不当利益？或者说损害要以获利来计算？这就延伸到这个问题来，我看到了最高法院的条文，民通意见第一百五十一条：“侵害他人姓名权、名称权、肖像权、名誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。”这个规定就很有意思，收缴不是民法的问题，如果我用一个同学的姓名、肖像、隐私等制作广告来获得利益是否是非法所得？大家也同意是非法所得，这个利益国家应该没收吗？还是说这个利益应该归于谁？归于权利人，由权利人来请求，这个问题就牵涉到另外更重要的问题，Marlene Dietrich案件从1899年到1999年，这100年的发展的精神利益和财产利益在人格上的结合表现为一个判决。我在下周将报告此问题，梁慧星老师在下周对于侵权行为的讲座也将阐述。总说一句，我讲大陆的一个案件，目的是强调很多的案子都可以这样讨论，几乎所有的案件都可以通过案例比较、解释学和释义学的方法来讨论。