论金融公司董事受信义务的经济法进路.doc

论金融公司董事受信义务的经济法进路摘 要：金融危机是金融公司追求最大利益与金融系统追求安全稳定相博弈的时段性结果。董事决策是诱发金融系统风险的导火索。拙文分析经济法律规制董事受信义务的动因，设定董事受信义务的公私法分配，剖析新设监管范式的法律效果，力图遏制董事不顾金融系统性风险追求个人或公司利益最大的欲望，以期达到防范金融系统性风险的目的。关键词：金融公司董事 受信义务 经济法规制 法律效果Abstract：The financial crisis is the time-interval result which is gamble between the Financial company pursuit the maximum benefit and the financial system pursuit stabilizes safely. The trustee decision-making is the blasting fuse inducing the financial system risk. The article analyze the reason that economical law regulates the trustees fiduciary duties, establishes the public and private legal assignment on the trustees fiduciary duties, analyze the legal effect of the supervision newly model, tries hard to contain the biggest desire of the individual or company benefit which the trustee does not consider the financial systematic risk to pursue , and achieves the goal of the guard finance systematic risk.Keywords：Financial company trustee Fiduciary duties Economic rules and regulations Legal effect美国华尔街次贷危机引发的世界金融危机，是在金融公司（下文简称公司）治理的受信义务中并不违反法律规则的语境下发生的 本文所称公司是指依法设立的商业银行、保险公司、信托投资公司、证券机构、财务公司、信用合作组织以及其他公司。金融公司董事（下文简称董事）追求公司、股东利益最大化，符合受信义务中注意义务的法律逻辑需求 受信义务，在英美法系国家又被称为信义义务、诚信义务或信托义务等，在大陆法系国家被称为委任义务或善良管理人的义务，我国学界对此有不同表述方式，本文使用受信义务的称法。虽然两大法系对董事义务性质的解说不同，但结论和内容并无多大的差别。见王保树：股份有限公司机关构造中的董事和董事会，载梁慧星主编:民商法论丛第1卷第105125 页，法律出版社1994 年版。大量金融衍生品也是在公司追求利益最大化的基础上进行的，不存在董事自我交易、关联交易、侵占公司机会的道德风险行为。公司在合法经营，却出人意料地引发震惊世界的金融危机，问题出在哪里？金融衍生品的创新是为追求利益最大化，完全符合公司的利益诉求，但公司新产品开发带来的负外部性问题，应该由谁出面埋单呢？问题的解决须从公司内部治理和政府外部监管进行双层面思考。现代法律关于公司治理机制的设定，一直都是内部治理和外部监管的二元并立模式。深层次分析政府外部监管和公司内部治理，研究者不难发现，问题的关键恰恰在于董事受信责任的内部治理与外部监管不衔接，造成公法权力与私法权利的疆界过于僵化，无法进行恰当的融合与互补。一、董事受信义务经济法进路的动因传统公司的董事受信义务理论是以民事侵权为基础建立的 有学者认为，目前世界上存在股东利益最大化公司治理模式和利益相关者共同治理公司治理模式。其实，二者在本质上区别不大，仅是扩大了利益主体的范围，并未有考虑董事受信义务的公共利益责任。见王红一：从银行公司治理的特殊性看银行董事的责任，载于法学2007年第10期。，已经充分证明根本无法保障金融领域的系统安全，须配以经济法律管制理论为进路，将董事对国家、债权人等公共利益相关者的信义责任交由经济法律进行规制，方能实现二元结构的融合。若从维护国家金融系统安全利益出发，对金融创新专业性和独占性进行控制，最大限度地弥补民事私法理论在公共经济领域中的局限性，必须设定融公司董事受信义务的经济法律监管进路。（一）国家金融系统安全利益的至上性要求全球经济一体化的速度迅速加强，资金融通的世界性地位愈演愈烈，国家金融体系、国际区域金融体系乃至全球金融体系的联系愈发紧密，各国经济紧密相连，系统风险指数高度增强，稍有不慎就可能导致国家乃至世界金融爆发系统性风险，因此防范系统风险，增强国家乃至全球金融系统安全至关重要。然而，在庞大的金融网络系统中，公司扮演着极其重要的角色，它们是庞大系统网络的支撑点，美国次贷危机足以证明就公司的世界金融网络地位。公司特殊的治理结构，决定董事的公司决策地位，公司的社会地位决定董事在世界金融体系中居于核心中的核心，必然要求董事承担更多的金融系统安全责任，这是安全利益至上性的必然要求。（二）金融创新技术的专业性、独占性要求信息化、专业化的时空背景下，专业技术侵润在“隔行如隔山”的认知语境，金融领域成为少数精英天马行空的舞台，任何外部机制的监管都将显得苍白无力，因此内部监管就愈发显得更为重要。董事既是是公司治理的重要力量，也是公司治理的主导力量。大多数董事本身就是金融界玩弄金融的精英，在知识层面、社会层面、技术层面以及内部关系层面上，董事都应当负担更多的金融系统风险的注意义务，是拓展董事受信义务的最为有力的技术性证据。强化董事的受信义务是公司价值、社会价值的内在要求，是其他任何局外人或机构都无法替代或超越的工作。（三）金融领域私法救济理论的无奈公司的信息不对称、金融投资人难以对公司进行监督或控制、内部人更容易通过转嫁经营风险来剥削外部投资者，经营者也有冒险经营的冲动等因素，导致华尔街的精英用金融衍生品引发世界经济危机，短短一年的时间全世界数家公司破产，几至世界金融体系面临崩溃。“永远不要让猴子照看香蕉，穿着阿玛尼西服的猴子归根到底还是猴子！” 沈联涛.看清猴子嘴脸，载于财经网，2009年6月1日。如何把猴子圈到笼子里，成为世界各国金融监管层努力思考的问题。董事的受信义务的权利主体是公司和股东，董事追求公司利益最大化和股东利益最大化时，只要不违反法律的规定，就是合法的行为，该结构是以民法无过错推定原理为逻辑思维的。当懂事的行为侵犯了国家、债权人等公共利益相关者的利益时，往往找不到适格的诉求主体。美国经济的超级泡沫 乔治索罗斯著，刘丽娜译.带你走出金融危机第89-102页，机械工业出版社，2009.引发多家金融机构破产，导致无数家庭的财产顷刻间化为乌有，这种世界性的灾难，即使有人通过诉讼进行救济，试想谁能来替代破产的金融企业买单。私法理论在侵权救济的个案中设计得天衣无缝，但对经济危机这种世界毁灭性的侵权中，民法这种“惩恶于已然”的理论构架体系，表现得万般无奈！人们思考如何把猴子圈到笼子里，已经昭然出经济法律“防患于未然”构架体系的优越性。二、董事受信义务经济法进路的设定（一）董事受信义务的经济法分离董事是指处于公司董事地位的人，具体而言就是依法被选任执行公司业务和管理公司事务之人，对公司负有受信义务并承担信义责任。受信义务作为公司治理的重要内容之一，是基于委托或信托关系而产生的管理义务，主要包括注意义务和忠实义务 施天涛.公司法论第379-430页，法律出版社,2006.。在民法治理模式下，注意义务是指董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人处在类似情况时，谨慎合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作 赵旭东.上市公司董事责任与处罚第88页，中国法制出版社,2004.。忠实义务是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。注意义务解决公司董事对谁负责的问题，而忠实义务解决公司董事与公司利益冲突时何者优先的问题。“正义是社会制度的首要价值” 约翰罗尔斯著，何怀宏译.正义论第3-16页，中国国社会科学出版社,2004.，追求正义是社会制度的终极目的。忠实义务的管理报酬过高或者注意义务责任范围过窄而影响了董事的信义责任，都会影响正义制度的设定。将受信义务定位在民事领域分析，必将受到私法思维的阻碍。如果以监管的经济法律考量，用公法的权利义务将董事的受信义务纳入到经济法律监管之下，将董事的受信义务区分为对公司、股东的受信责任和对国家、债权人等公共利益相关者的受信责任。由民法和公司法理论规范董事对公司、股东的受信责任，由经济监管法律理论，规范董事对国家、债权人等公共利益相关者的受信责任。使董事的受信责任进行公法与私法的合理分离，用经济法律监管的方法为私法理论寻找补救与融合的路由，努力追求社会制度的真实正义。（二）董事受信义务的经济法律安排传统金融市场的外部监管主要从市场准入、资本、经营合规、风险考核、公司治理和市场退出等几方面把握公司经营活动的脉搏，并不要求董事对国家、债权人等公共利益相关者的受信义务纳入自己的监管之下。董事受信义务的经济法律安排，扩大董事的责任范围，董事作出决策时不但要考量公司利益最大化需求，还要考量危害公共利益及相关者的利益需求。为此在作出决策时必须分析信用风险、市场风险、利率风险、流动性风险和操作风险 哈威尔E杰克逊著，吴志攀译.金融监管第811-813页，中国政法大学出版社,2003.，把原本属于外部风险监管的责任内化为董事的受信责任。当某种风险责任发生时，经济法律在惩罚监管者监管不力责任的同时，把董事在作出决策时应承担的受信责任，转化为可用经济法律惩罚的价值安排。公司董事不顾社会公共利益，为获取高额报酬而谋求公司利益最大化，给社会造成严重后果的，修改经济法律的规定，可至少设定以下三种惩罚方式：1.财产罚；没收违法所得或没收非法财物，严重时可进行数倍于违法所得的财产罚。2.能力罚；撤销董事的公司任职资格，并按严重程度设定重新任职资格的时间期限，最长可设定终生不得担任公司董事。3.身体罚；特别严重时，可以判处董事决策者一定的徒刑，直至无期徒刑。这种董事受信义务的经济法律安排，可以打破董事只向公司利益最大化负责的责任模式，建立董事同时向公司和社会双重负责的责任模式。我国金融改革的过程中，积极引入审慎监管制度，设立了商业银行经营应当遵循的一系列规则和标准，涉及风险管理、资本充足率、内部控制、资产质量、损失准备金、关联交易、风险集中、资产流动性等方面的内容，并为落实各项管制标准和实现审慎监管目标，相应地规定了商业银行董事会的管制责任。商业银行董事负有建立健全银行风险管理和内控等各项制度并保障实施的责任中华人民共和国商业银行法第31、32、39、59条，中华人民共和国银行业监督管理法第21 (2) 、34 条，股份制商业银行董事会尽职指引(试行)第14 条，商业银行风险监管核心指标(试行)第17条，商业银行金融创新指引第19、35条等都有规定。董事会承担商业金融资本充足率管理的最终责任股份制商业银行董事会尽职指引(试行)第13条，商业银行资本充足率管理办法第33、41条。银行董事承担对商业银行经营活动的合规性责任。但上述监管制度仍然存在许多的不足，如仅把董事的受信责任延伸到董事会层次，在确定董事受信责任时不具体、不明确，缺乏法律层面的可操作性。相关规章虽然规定，如违反管制义务，将因不同情形受到银行业监督管理机构作出的责令改正、纪律处分、警告、罚款、取消一定期限直至终身的任职资格等行政处罚中国银行业监督管理委员会行政处罚办法第7条，股份制商业银行董事会尽职指引(试行)第64、65条等。，但对董事的受信责任法律设计上，并没有确定董事违反公共金融利益的法律责任，董事承担责任的范围仍然过窄，不能从懂事“良心”机制上遏制追求高额利益的动机。（三）利益冲突的价值选择经济监管法理论规范董事对国家、债权人等公共利益相关者的受信责任，在本质上说加重董事在经营决策的沉重思量。董事在作出决策时，如若追求公司利益最大化与追求公共利益无害化时发生冲突，董事应首先放弃公司决策。待公司利益最大化收入超过公共利益有害化的损失，并且有害化范围可以控制，用公共利益最大化收入能够弥补有害化损失时，公司决策才能继续进行并能得到经济监管法律的认同。公司董事打着公共利益有利化旗帜，攫取高额报酬，进行暗箱操作，明知某种金融行为可能带来严重的后果，故意或放任结果的发生。按照董事受信义务的经济法律价值，设定严格的惩罚措施，充分体现公、私利益冲突时法律的价值选择。（四）董事决策救济制度的设计利益冲突的价值选择，使得董事决策因判断利弊得失的困难而可能常常处于尴尬的境地。可以设计两种方式进行解决：首先，变更公司章程，规定公司章程的内容可包括免除或限制董事因考量公共利益无害化时违背受信义务给公司或股东带来损失的个人责任，但不包括因违反忠实义务而产生的责任和获得不当个人利益所产生的责任。其次，制定有关法律，明确免除或限制董事在考量公共利益时给公司造成损失的责任。董事考量公共利益决策时，丧失的是公司获取某种利益的机会，损失额度常常表现为决策不作为的机会成本。与冒进决策带来的损失相比，不论在公司利益还是在公共利益，这种损失都应该是最小的。设计这种董事决策救济制度，完全符合国家或公共利益的长远利益，必须进一步分析和研究，防止金融事故重蹈覆辙。三、董事受信义务经济法进路的效果对公司、股东的信义责任进行经济法律分流，使董事以经济法律监管为范式，小心谨慎地进行信息披露、风险管理和合规管理，最大大限度的履行对国家、债权人等利益相关者的信义责任，至少产生三大法律效果：（一）董事受信义务的强制性效果传统的公司法理论在设计普通公司懂事的注意义务时总是表现得缩手缩脚，金融海啸爆发与这种理论设计有着相当的关联关系。大多数国家的公司关于董事受信义务的法律设定，都是十分含糊的、不确定的和不可操作的，中国的法律也不例外中华人民共和国公司法第5条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。科技发展到今天，公司的短期利益行为，不能作为纵容少数金融精英上下其手的借口。尽管追求利益最大化可能带来某些正外部利益，但不能因此否定其负外部性所带来的严重后果，世界不能让金融海啸因为个人追逐高利而再次危机人类的经济安全。将董事对国家、债权人等利益相关者的信义责任纳入经济法律监管的轨道，用法律强制董事履行对国家、债权人等利益相关者的信义责任，在作出重大决策之前小心谨慎地披露相关信息、预测可能风险。硬性规定公司董事的受信义务，强化懂事的法律责任，用强制性和可操作性的经济法律为世界金融稳定铺平道路。（二）董事受信义务的客观性效果保证董事的积极性和主动性，已不是金融危机背景下法律规范设计的重点。用处在金融专业“门外汉”水平级的监督官员去监监视高度专业化的金融队伍，也早已捉襟见肘。让董事承当监管机关监管的剩余责任，并不违反法律上的公平原则。公司在谋取利益最大化的同时，理所当然的应当考虑作出某项决策时所附带的风险。如果贪图利益盲目决策 美国华尔街创新金融衍生品的不合理决策，牟取近期局部高利或自我高利，丧失公司远期的利益甚至带来公司的破产，留给世界无尽的灾难。，却把决策外部性风险留给别人承担，完全不符合法律的公平精神。董事受信义务的经济法进路，其本质就是为了提高董事关于社会金融系统安全稳定的客观受信责任，与传统公司董事受信义务的设定动机有着显著的不同。在该类受信义务的法律设定中，不管董事在作出决策时是故意还是过失，是主观还是客观，只要造成地区、国家、国际区域或全球的金融系统风险，就应当承当相应的受信责任。（三）董事受信义务的惩罚性效果改变公司治理机制，强化董事对国家、债权人等利益相关者的信义责任，其实就是加重董事受信义务承担。由于世界经济的专业化发展，无论政府监管者有多么专业化，都不可能超过经过业界锤炼出来的实践高手，更不可能完全预计到实施某项计划所能带来的恶劣后果。尽管政府监管在此方面有着重大的责任，但不能因此排除实际经营者的责任，如果把责任全部由监管