法制史作业.doc

中国法制近代化的思考与透析回顾近代中国的法制变革，我们清醒地认识到，近代中国法制现代化是传统法制向现代的转型、变革过程，其既是近代中国社会现代化的重要组成部分，也是近代中国社会现代化的重要标志，经历了一条充满艰辛与众不同的道路。这并非仅是人为的决策，历史本身的抉择在这一过程中也显示了顽强的力量。由于近代中国法制现代化符合历史发展的潮流，适应中国民心之所向，因而其导致了近代中国整个法律文明价值体系的巨大创新，并展现了世界法律文明发展的多样性。近代中国法制发展中的新旧之争，实际包蕴了中国法制向何处去的艰难抉择，深藏着中国社会新旧势力的尖锐斗争，其给后世留下了极其珍贵的历史启示。 一、近代中国法制现代化进程中的东西方关系 近代中国法制现代化发展的历史进程，是在西方资本主义法律文化和中国传统法律文化的撞击与冲突中展开的，并由此带来了西方法律文化在中国的广泛传播和影响。我们可以说，近代中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转化的过程。很显然，在中国传统法律文化面临挑战及其更递的过程中，几乎每一步都带有西方法律文化冲击的痕迹。这种冲击虽有助于中国传统法制的现代化转型，但同时也导致了我国法律文化发展的扭曲和灾难。 就其本质而言，西方法律文化建构于资本主义商品经济基础上，而中国传统法律文化则建构于封建的自然经济基础之上，二者是两种性质截然不同的法律文化体系。它们之间比较起来，前者具有明显的历史进步性，二者之间的冲突是不可避免的，西方法律文化对中国传统法律文化的冲击，意味着一种较为先进的生产方式对另一种较为落后的生产方式的历史性超越，其无疑具有一定的历史合理性，是一种历史的进步，否认这个法律发展的客观历史进程，决不是立足历史唯物主义的分析立场。在西方法律文化对中国传统法律文化的冲击上，我们不应该为狭隘的民族情感所局限，而应当历史地、辨证地肯定这一冲击的历史意义。因为归根结底，改造中国传统法律文化，重建新型的法律文明，最根本的是要用商品经济代替自然经济。 当然，我们也应清醒地认识到西方法律文化对近代中国社会的冲击和改造，是进步的趋势和不人道的手段相结合这样的客观事实。西方法律文化在东方社会的表现，与其在故乡的表现大相径庭。正如马克思所说，“它在故乡还装出一幅很有体面的样子，而一到殖民地它就丝毫不加掩饰了”，其极端伪善和野蛮性就赤裸裸地暴露出来。在西方列强对近代中国社会的入侵中，西方法律成了西方列强征服中国的工具，其对近代中国社会的渗透，实际构成了整个西方文明压迫东方文明的组成部分之一。诚如马克思指出的，西方资产阶级文明的进步，是通过“使个人和整个民族遭受流血与污秽、贫穷和屈辱”而实现的。此外，西方法律文化传入中国存在着水土不服的矛盾，其往往成为扭曲了的现象，法律的形式与精神之间呈现出分裂、悖离的状态。 深入考察西方法律文化对近代中国法文化的冲击，重新审视近代中国法制现代化进程中的东西方关系，我们不难发现，对于近代中国社会传统文化发展而言，西方法律文化的冲击既是灾难又是契机，中西法文化既存在着矛盾，又有相容的可能性。传统法律文化是近代中国法制现代化的历史与逻辑起点，西方法律文化的传入则是近代中国法制现代化的重要催化剂，近代中国传统法律文化只有进行创造性的转换才能走上通向法制现代化的快速发展之路。 二、近代中国法制现代化发展的动力来源 近代中国法制现代化变革是在各种复杂因素的矛盾运动中展开的，其发展动力既有社会自身力量产生的内部创新，又有外部的冲击和影响。把近代中国法制现代化变革归之为西方法律文化冲击的产物，是一种历史独断论，拒绝承认西方法律文化的冲击对近代中国法制现代化的重大影响，则是陷入历史虚无主义。用这两种走向极端的认识来阐释近代中国法制现代化的动力来源，显然是有失偏颇的。 从近代中国法制变革的历史来看，国门被打开前尚未产生主动的自觉的法制现代化变革的内在要求，这是一个不争的事实。西方法律文化作为一种外在压力，它推动了我国传统法制的现代化变革。正如马克思指出：“天朝帝国万世长存的迷信受到了致命的打击，野蛮的、闭关自守的、与文明世界隔绝的状态被打破了，开始建立起联系。”马克思的论述，恰当地总结了古老中国在外来压力下不得不与世界接触的历史特征。正是在这种意义上，我们可以说，西方列强对近代中国的侵略，既带来了中国法制现代化的外来压力，又成为中国法制现代化的外来动力。事实上，近代中国的法制现代化也就是在西方法律文化的冲击下开始起步的，并伴随近代中国法制现代化发展的始终。 但西方法律文化的冲击并非近代中国法制现代化进程的唯一终极原因。实际上，中国传统法制的变革尽管缓慢，但却始终处于一种变化的过程之中，促成近代中国法制现代化进程的原因是多方面的。从根本上说，一定的法权体系是建构于一定社会经济基础上的法律上层建筑，近代中国的法制现代化变革必然与这一时期社会内部的现实生活条件紧密相联，必然以这一时期社会内部的物质生活关系的不断变化为自己最根本的、最强大的动力。从近代中国法制现代化的历史运动来看，反映中国传统法律文化精神的某些制度及观念，其实并未伴随西方法律文化的冲击而发生根本的变革，而是被长久地保存下来，成为在一定程度上决定近代中国法制现代化进程的重要力量之一。 在我们看来，只有把法律文化的冲击放置在近代中国社会法制系统内在矛盾及其演化的宏观背景下加以全面考察，透彻把握近代中国法制变迁与西方法律文化冲击之间的关系，才能深入揭示近代中国法律文化转型及其现代化进程的主导趋势，从而科学地展示近代中国法制现代化历史运动的基本规律及其特点。推动中国法制变革的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济、政治和社会条件，西方法律文明的冲击只是进一步加速了中国社会和法制的发展进程。 三、近代中国法制现代化发展中法律移植问题 近代中国法制现代化的历史告诉我们：法律移植在一定程度上能够推动法制现代化的进程。事实上，从一开始，近代中国法制现代化走的就是一条移植外国法律的道路，翻译、介述西方的法典和法学，移植西方的法律制度，成为近代中国法制现代化的主旋律。但近代中国社会有其确定的社会组织系统以及法律文化体系，它的演变发展有自己相对独立的特殊的方式和道路，所以，尽管西方法制现代化的模式对近代中国法制现代化有较大的示范作用，亦应看到法律移植本身的复杂性，以及移植外国法律对近代中国法律的影响等问题，因此绝不能完全照搬。 近代中国法制现代化有特殊的历史轨迹，经历着与西方完全不同的发展道路，我们不应当将其历史变迁完全视为西化的过程。割断中华民族的历史，脱离中华民族法律传统而实现法制现代化是不可能的，引进和融合西方先进的法律文明并使中华民族传统法律文化实行创造性转换，才是中国法制现代化的正确道路。中国法制现代化的主要使命是移植和创造，而不是继承和弘扬。 此外，在移植西方法律的实践过程中应从实际出发，还应充分借鉴外国法律移植的经验教训，将法律移植落到实处。以清末修律为例，其虽制定了一系列新法，但因清政府重视立法，满足了以新法装潢门面，忽视了理论的引入和法律的实施，致使立法和司法脱节，法律移植未能达到促进其法