合同起草、签订、履行过程中的一些常见问题完整版.doc

合同起草、签订、履行过程中的一些常见问题1、合同性质、类别的界定；我国的合同法将合同分为15种有名合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。但并不是只有有名合同才是有效的，凡是人们自愿订立的合同，只要不违反国家的法律法规，不违反社会的公序良俗，哪怕合同法没有专门将它列出也是有效的，同样受国家法律的保护。在判断认定合同类型时，不应仅根据合同名称来认定，更应分析当事人的权利义务和合同目的来归类。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。案情漳浦县隆兴食品有限公司2002年3月4日与漳浦县杜浔镇经济管理委员会（下简称杜浔经管委）签订了杜浔镇防沙场采砂合同书，约定漳浦县隆兴食品有限公司承包杜浔镇防沙场土地面积800亩进行采砂，合同约定采砂范围为东至后姚村林地，西至湖里村林地，南至防护林带300米，北至浔丰高优农业开发有限公司水沟，同时约定承包期限五十年，漳浦县隆兴食品有限公司必须办理林业砍伐手续和采矿许可证的前提下方可开发，每年1月1日预缴承包款人民币3万元，每开采一亩面积的沙地承包款1000元，当年12月31日结算，按实际开采动用的面积核实承包款等条款。合同签订后，漳浦县隆兴食品有限公司于2002年3月6日向杜浔经管委交纳承包金人民币3万元。2002年5月16日，漳浦县隆兴食品有限公司经核准许可变更为隆兴公司。2004年8月11日，杜浔经管委实际移交给隆兴公司用地面积377.3亩。2004年9月4日隆兴公司又和杜浔经管委签订补充合同书，约定因移交给承包方面积比原合同少，发包方同意将原合同规定防护林带300米宽改为200米宽，可利用土地面积100亩一并发包给承包方经营管理，承包方必须按原合同条款规定执行。2003年12月23日隆兴公司与仁宝公司在未经发包方杜浔经管委同意情况下签订协议书，将隆兴公司承包土地的25%约面积100亩转包给仁宝公司。事后，仁宝公司又将该片土地转租他人种菜。2003年1月1日、2004年2月3日，仁宝公司分别与西峰耐火材料厂、鲁滨石英砂厂签订协议书，将隆兴公司承包的上述部分土地发包给西峰耐火材料厂、鲁滨石英砂厂采砂。裁判漳浦县法院依法判决：1.确认原告隆兴公司与杜浔经管委签订的杜浔镇防沙场采砂合同书和补充合同书合法有效。2.确认原告隆兴公司与被告仁宝公司签订的协议无效，被告仁宝公司应在本判决生效后十五日内返还原告隆兴公司承包的址在漳浦县杜浔镇防沙场的土地面积377.3亩中25%（即94.325亩）。3.确认被告西峰耐火材料厂、被告鲁滨石英砂厂与被告仁宝公司签订的协议无效。4.三被告应立即停止在原告承包的土地范围内采砂，并在本判决生效后十五日内返还原告承包的土地。5.驳回原告隆兴公司其他诉讼请求。宣判后，被告仁宝公司不服一审判决，向福建省漳州市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，驳回隆兴公司的诉讼请求。评析关于本案合同的性质及效力问题。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，就本案而言，虽然合同名称为杜浔镇防沙场采矿合同书，但实际上应当认定本案合同性质是土地承包经营权合同。理由如下：1.合同内容是当事人自由意志的体现，是双方当事人意思表示一致的产物。本案合同双方隆兴公司与杜浔经管委以土地使用权承包经营为合同内容，合同的标的物是土地使用权，而非采矿权。虽然隆兴公司订立合同的目的是进行采矿，但合同目的并不是合同的标的。隆兴公司与杜浔经管委签订土地承包经营权合同，取得了该采矿范围内的土地使用权，但这只是取得合法采矿权的条件之一，并非充分条件，也是原告为实现合同目的而进行必要准备。2.土地承包经营权合同与采矿权承包合同特征不同。采矿权承包合同的标的是采矿权，合同一方主体是国家矿产资源管理部门，而且采矿权发包不是以土地面积算对价，而是按照矿产品销售收入的一定比例计征资源补偿费，矿产资源补偿费征收管理规定对此作了明确规定，本案合同特征明显与之不同。本案合同合法有效，应受法律保护。理由如下：1.本案发包方主体合格。从法院查明事实显示，杜浔镇政府对本案发包土地享有所有权，而杜浔经管委签约行为又得到杜浔镇政府明确授权，依法可作为发包主体。2.隆兴公司在签订合同前虽未变更营业执照，确实超越经营范围，但本案合同性质为土地承包经营权合同，依照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，可以认定本案合同有效。2、合同签约主体资格的有效性；合同主体是指合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人，包括自然人、法人和其他组织。合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体，是合同权利义务的实际承担者；而签约主体是实际签署合同的人，只是签署者，合同的权利义务与其无关。签约主体一般可分为代理人和代表人。签约主体为代理人时，需要注意签约主体有无代理权或者是否超越代理权限。代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。一旦代理人无权代理或者越权代理，合同主体不对签约主体的行为进行追认，合同就会被认定为无效，而签约主体往往没有承担能力，企业将面临重大风险。因此，在签约主体为代理人时，不仅要要核实代理人权限的真实性（如有无授权书，公章是否正确，必要时可以与被代理人核实），还要核实授权的范围，签约人是否在授权的范围内签约。法定代表人是可以作为签约主体代表企业对外签订合同的。但如果公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，或者公司章程不允许法定代表人对外签订合同，那就会存在合同无效的法律后果。因为公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，我方疏忽大意没有核实存在过错，需承担不利后果。此种法律风险比较隐蔽，防范成本较高，但在重大交易活动中应当予以考虑。3、合同标的约定的明确性；合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权力和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，没有标的，合同不能成立。标的条款必须清楚的写明标的名称，以使标的特定化，从而能够界定权利义务。合同标的是合同最重要的条款之一，合同当事人应当在合同中对此作出明确约定。中华人民共和国合同法第十二条规定，合同一般包括以下条款：双方当事人、标的、数量、质量、价款、履行期限地点和方式、违约责任和解决争议的方法。如果标的不明确，极易发生纠纷，到时将面临举证难等法律问题。对不确定的合同标的额，可在合同中先写出基本的数额，再列出出现特殊情况上浮或者降低标的额的幅度，将风险控制在一定范围内。4、合同各方权利、义务与责任分担的合理性；合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同中的权利、义务是平等民事主体之间协商而成，只要不违背国家的强制性法律规定均可成立并对双方产生效力。但如果合同中的权利义务关系显示公平（指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则），根据民法通则第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消”，在此种情况下，合同可能被法院撤销。合同的责任一般存在两种情况：第一种是合同不能正常履行时的违约责任，在符合法律规定的前提下，合同双方可以自由约定违约责任；第二种情况是合同履行过程中对第三方造成的侵权责任，在此种情况下双方可以约定侵权责任如何承担，但此约定只在合同双方之间产生效力，对第三者的侵权责任还是按照法律规定承担。5、合同法律用语的准确性；在签订合同时尽量避免口语化，用词中避免使用有歧义、含义模糊不清的词语，尽量使用法言法语，往往一字差别就会导致法律意义上的巨大差异。比如：定金和订金。“定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者（卖方）交纳一定数额的钱款。合同上是 “ 定金 ” 的，依据合同法相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行；如果无约定，家具销售者违约时，“定金”双倍返还；消费者违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的的 20% 。 而对“订金”，目前法律上没有明确规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款；消费者违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款。如果双方当事人另有约定，则按照约定执行。 定金与订金的区别，主要表现在：一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。因此，在签订合同时，尽量多参照公司提供的格式合同文本以及相关法律法规，6、合同的安全性；合同涉及公司经营中的重要信息，处理不当很容易对公司经营产生重大影响。为了保证合同的安全，可以从以下几个方面考虑：1、各公司必须形成合同管理体制，实行专人专管，同时对合同的签字、盖章严格规定；2、与合同管理人员签订保密协议和竞业禁止合同，防止合同管理人员泄密或者跳槽；3、尽量避免业务员持盖过章的空白合同，如果授权业务员持空白合同签约必须在合同中写明授权范围。7、合同订立后的可变更性；合同法规定：经当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。合同成立后，合同内容的履行不是绝对不可改变的，经双方当事人协商一致，或者经法院、仲裁庭审判裁决，可以变更合同内容，如增减给付、延期给付、改变交付地点、改变标的物种类等等。当事人变更合同必须要有以下条件：当事人之间确实存在着有效的合同关系，是在原合同基础上的变更；合同的变更应依据法律的规定或者当事人的约定；合同的变更必须遵守法定形式，即法律规定要求变更合同，应当办理批准和登记手续的，必须遵其行事，否则变更无效；必须有合同的内容变化。8、合同纠纷发生的可能性。合同纠纷发生的原因主要在以下几方面：一、合同的效力及其履行有可能导致合同纠纷。按照合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。”“依法成立”是合同的有效条件，也就是有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都要合乎法律法规的规定。一些没有以法律法规规定订立的合同，显然是没有效力的。因此，那些没有效力的合同，往往会产生一些纠纷。这是合同纠纷的原因之一；二、合同中约定的条款语言模糊，条款冲突，产生歧义，签订合同时未曾发现，但在履行过程中发现并无法达成共识，因此产生纠纷；三、违约也是一个很重要的原因。买卖合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的合法利益得到最大保护和实现，而缔约一方当事人的违约行为可能对己方有益而使得对方当事人的利益得不到实现。9、租赁、承包等合同中关于到期自动续约的条款在订立中需要注意哪些事项，可能存在风险点及回避处理应对的办法；在制定租赁、承包合同中到期自动续约的条款时，需要注意以下事项：1、市场行情发生重大变化，市场上租赁、承包价格大幅上涨，继续履行会使我方损失严重，或者市场上租赁、承包价格大幅下跌，对方无意继续租赁、承包。对此，我方在签订合同的时候可以做适当的规定，如第一年租金xxx元，如续约每年按5%的幅度上浮，如遇特殊市场行情可维持原价或者适当下浮百分之多少。2、对方丧失继续承包、租赁的特殊资格或能力导致合同无法继续履行。我方在合同中可约定对方因造成自身无法续约而承担的赔偿责任，由此降低对我方可能造成的损失。3、我方由于自身原因不想续约，但合同中已经有了续约条款且自动生效，此时我方处在不利地位，如要违约便要承担违约责任和以此造成的损失。因此，不建议在合同中添加自动续约的条款，合同履行期满后想续约的，可以提前三个月通知，双方另行商议合同即可。10、对于合同订立当时尚未预见或合同履行时发生的情势变更，导致合同实际履行过程中产生争议，如何在合同订立时进行风险回避及自我保护，针对合同履行中因该项争议引发的纠纷如何采取有效的解决途径及相关处理要点；情势变更是指合同有效成立之后、履行完毕之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。合同法司法解释二中第26条对情势变更进行了规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更只是一种客观存在的情况，其产生的后果对我方可能有利也可能有弊，而且也作为一项法律原则确立下来，本身根本无法避免。我们需要做的是在签订合同时，尽可能的考虑存在纠纷的情况，并在合同中列明处理方式。风险不可避免，我们需要的是将风险造成的损失最小化，在合同中规定出现情势变更时双方及时通知、并采取积极措施降低损失等措施。11、合同约定在履行期间如对方有违法、违规（如：违反环保、安全等法律法规）现象由合同相对方负全责，但违法、违规现象真正发生时，如何确保该类条款的合法有效性； 环保、安全等法律法规属于行政法范畴，因违反行政法规而受到的行政处罚无法转移，哪方违反行政法规就需承担法律责任，因此合同中对此进行约定的条款无效。因违反行政法规而造成的民事损失，可以约定，由相对方承担。12、对于合同第三方担保条款的约定，应当注意哪些事项，需要第三方提供哪些文件资料，如何保障该类条款的有效执行；为了确保债权人的合法权益，订合同时，债权人往往需要债务人或者第三人提供一定的担保。根据提供的担保物的种类，担保可以分为物保和人保：物保以具体的财产或者财产权为担保，具体方式包括抵押、质押和留置，物保具有优先受偿权，只要签订了合法有效的合同并办理法定手续，物保是不存在多大风险的；人保也就是通常所说的保证，主要以人的信誉作保，虽然最终是通过处分担保人的财产来实现债权，但由于担保合同中并未特定化具体的担保物，保证人还存在恶意转移财产的可能性，因此，与物保相比，风险仍然还是很大的。保证的形式可以多样性，可以在原合同中增加保证条款，也可单独再签保证合同，或者单独出具保函。第三方担保时需要注意的问题：1、要详细调查第三方的个人信誉问题和自