【小组】法学院09本行政法期末复习资料整理1.docx

行政法期末复习资料整理4一、名词解释4二、辨析题71、行政法律关系和监督行政法律关系并无二致72、有学者说，软法亦法。那么软法可以是行政法的渊源。 （软法的特点不确定）83、行政法不可能有一部系统、完整的行政法法典。84、行政行为的特征跟司法行为特征相比较很相似85、行政行为的效力跟民事行为的效力其实是一样的96、行政行为的成立要件和合法要件其实没有什么区别。107、行政行为的无效理论非常重要，有着极为广泛的应用前景108、行政立法不同于议会立法，故无所谓程序要求。119、我国行政处罚的听证程序范围极广，而且只要当事人申请，行政机关就必须举行1210、行政处罚中简易程序十分好用，为提高效率应当大力推广和提倡。（560+）1311、行政许可中听证制度较之于行政处罚中的听证规定似乎没有什么发展。严格说来，还有倒退的痕迹。1312、行政合同其实就是民事合同的翻版，根本没什么特性。所以对于行政合同纠纷应该适用民事诉讼程序予以解决，世界各国莫不如此。1513、行政赔偿与行政补偿都涉及金钱赔偿，并没有什么太大的差别。（611字）1514、依法行政原则是我国行政法的基本原则。它包括合法性原则、合理性原则和应急性原则。1615、法律保留原则和宪法保留原则没有什么不同。从我国立法法第8、9条的规定可以看出。（670字）1716、我国立法法中的第五章规定了法律适用问题，其中就有法律优先原则。（315字）1817、行政处罚法中的“过罚相当原则”其实是比例原则在行政处罚领域中的具体体现1818、行政许可法第8条反映了“信赖利益保护原则”，这是我国立法上的重大创新1919、行政法上的正当法律程序原则极其重要。它需要一系列的重要制度去支撑。比如说，说明理由制度、表明身份制度等。2020、有人说，信息公开制度与个人隐私权保密是矛盾的，所以信息公开制度中不能规定个人隐私权的内容。2121、行政赔偿的构成要件和行政违法的构成要件是同一的。2122、行政立法是一种准立法，所以行政立法不是行政行为而是一种立法行为。2223、在我国，行政管理领域多靠政策管理，其实行政法没有什么作用。2324、有专家说，行政诉讼法本质上是司法审查法；也有人说行政诉讼法是一部监督法。2425、信访虽然是一种重要的维权渠道，但是毕竟不是一种主要的法律途径。所以应当根据现有的法律途径发挥主渠道的作用。2526、应当建立通过行政调解、行政裁决和行政复议以及行政诉讼等多元化的途径解决行政管理过程中产生的民事争议和行政争议。2627、行政复议委员会最近一段时期内我国地方政府探索的一种新机制。它对于强化复议过程中的中立性和公正性，起到了极大的促进作用，值得肯定。2628、行政诉讼过程中，其实是可以实行调解与和解的。27三、论述题281、行政过程的模式及其特点。（1151字）282、行政权力与公民权利（918字）293、论行政立法的特点304、论对行政立法的监督315、论行政程序法的基本原则及其制度（1056字）326、论述我国司法审查的宪法依据和理论基础。（课本P490-491）337、论2010年国家赔偿法修改的重要内容338、论司法审查的特殊原则。34行政法期末复习资料整理名词解释23-45，辨析13-16，论述1一、名词解释1、 行政法（1）是调整A行政关系以及在此基础上产生的B监督行政关系的法律规范和原则的总称，（2）或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的和原则的总称。2、 行政权（1）行政权是由国家宪法，法律赋予或认可的，（2）国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范，（3）对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，（4）是国家政权和社会治理权的组成部分。3、 行政职权（1）行政职权是国家行政权的转化形式，（2）是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。一般分为两大类：固有职权和授予职权。4、 行政职责行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。5、 行政权限行政权限是指法律规定的行政主体行使职权所不能逾越的范围或界限。6、 行政主体行政主体是指（1）享有国家行政权力，（2）能以自己的名义从事行政管理活动并（3）独立承担由此产生的法律责任的组织。7、 行政相对人行政相对人，（1）是指行政主体行使行政权所指向的一方当事人，（2）即在行政法律关系中与行政主体相对应，（3）共同构成行政法律关系的另一方当事人。8、 公务员公务员是指（1）依法履行公职、（2）纳入国家行政编制、（3）由国家财政负担工资福利的工作人员。包括A行政系统公务员、B政党系统公务员、C权力机关系统公务员、D政治协商会议系统的公务员、E审判机关系统的公务员、检察机关系统的公务员、F法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务员等。9、 行政法关系行政法律关系是指（1）经过行政法调整之后、（2）具备了权利义务内容的社会关系。（3）包括行政法律关系和监督行政法律关系。10、 行政法律关系指经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的行政管理关系。 （包括行政实体法律关系和行政程序法律关系。）11、 监督行政法律关系监督行政法律关系，是指（1）在监督行政行为的过程中，（2）国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的（3）受行政法规范调整的各种关系。 12、 行政授权（1）行政授权是指法律、法规或者规章直接规定将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织，（2）或者法律、法规规定由A特定的行政主体，B通过法定方式，C将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织的法律行为。13、 行政委托行政委托是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为。14、 行政行为行政行为是指（1）行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的（2）具有法律意义的行为。15、 行政立法行政立法是指（1）行政主体（2）依照法定职权和程序制定(3)具有普遍约束力的规范性文件的行为。它所形成的法律关系是以行政机关为一方，以不确定的行政相对方为另一方。16、 行政执法行政执法是指（1）行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为，或者（2）对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。它形成的法律关系是以行政主体为一方，以被采取措施的相对方为另一方的双方法律关系。17、 行政司法行政司法是指（1）行政机关作为争议双方之外的第三者，（2）按照准司法程序（3）审理特定民事争议和行政争议案件并作出行政裁决决定的行为，（3）包括A行政仲裁、B行政调解、C行政裁决、D行政复议等行为。18、 具体行政行为具体行政行为具体行政行为是指（1）在行政管理过程中，（2）针对特定的人或事（3）所采取具体措施的行为，（4）其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益。19、 抽象行政行为抽象行政行为，可从动态和静态两方面进行考察分析。（1）动态方面看是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事（2）制定具有普遍约束力的行为规则的行为。静态来看是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括A行政法规、B行政规章和C其他具有普遍约束力的决定、命令等。20、 行政处罚行政处罚是指行政主体（1）依照法定权限和程序对（2）违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。21、 行政许可行政许可是指（1）在法律一般禁止的情况下，（2）行政主体根据行政相对方的申请，（3）通过颁发许可证或执照等形式，（4）依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的具体行政行为。22、 行政征收行政征收是指行政主体（1）为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，（2）根据国家法律、法规规定，（3）依法向负有法定义务的行政相对方强制地、无偿地征集一定数额的金钱或实物的具体行政行为。23、 行政强制行政强制是行政主体（1）为了保障行政管理的顺利进行，（2）通过依法采取强制手段（3）迫使不履行义务的相对人（4）履行义务或者达到与履行义务相同的状态；（1）或出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对向对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。24、 代履行代履行是指（1）行政主体（2）雇人代替（3）不履行行政法义务的向对方履行义务而（4）强制义务人缴付劳务费用的行政强制执行方式。25、 执行罚执行罚是指（1）行政主体对（2）拒不履行义务的相对方（3）科处一定数额的金钱给付义务，（4）以促使其履行义务的行政强制方法。26、 行政监督检查（1）行政监督检查又称行政调查，是指（2）行政主体依法定职权，（3）对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检察、了解、监督的行政行为。27、 行政合同（0）行政合同又称行政契约，是指（1）行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，（2）而与公民、法人和其他组织，经过协商，（3）意思表示一致所达成的协议。28、 行政指导 行政指导是指行政主体在（1）【权限】其职责、任务或所管辖的事务范围内，（2）【目的】为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，（3）【依据】基于国家的法律、法规和政策，（4）【前提】在行政相对方的同意或协助下，（5）【方法】A适时B灵活地采取C非强制手段，（6）【事实效果】以有效地实现一定的行政目的，【法律效果】不直接产生法律效果的行为。29、 行政给付（0）行政给付又称行政物质帮助，是指（1）行政机关在公民A年老、B疾病、C丧失劳动能力或D其他特殊情况下，（2）依照有关法律、法规、规章或政策等规定，（3）赋予公民一定的A物质权益（如金钱或实物）或B与物质有关的权益的具体行政行为。30、 行政裁决行政裁决是指（1）【主体】行政主体依照法律授权，（2）【客体】对A平等主体之间发生的、B与行政管理密切相关的、C特定民事纠纷（争议）进行（3）【内容】审查并作出裁决的具体行政行为。31、 行政奖励行政奖励是指（1）【主体】行政主体依照法定条件和程序，【客体】对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，（3）【内容】给予物质或精神鼓励的具体行政行为。32、 行政程序行政程序是指行政主体作出行政行为所遵循的（1）步骤、顺序、（2）方式、方法以及（3）时限的总和。33、 行政过程（现代行政过程论）行政过程是指（1）行政主体在行政权力A配置、B实施、C受监督的过程中（2）与其他主体/行政相对人发生的（3）相互关系、相互影响在时空上的各种表现形式和状态。34、 行政违法行政违法是指行政法律关系主体（1）违反行政法律规范所规定的义务，（2）侵害受法律保护的行政关系，（3）对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。35、 行政不当（0）行政不当又称行政失当，不当行政，是指（1）行政主体做出的行政行为（2）虽然合法但（3）不合理、不适当的行为。（4）它是专门针对行政自由裁量权的不合理行使而言的。36、 行政责任行政责任是指（1）行政法律关系主体因违反行政法律规范所规定的义务而引起的，（2）依法必须承担的法律责任，（3）即行政违法或部分行政不当所引起的否定性的法律后果。37、 行政侵权赔偿：没找到 38、 国家赔偿法国家行政法有广义、狭义之分。（1）广义的国家行政法是指有关国家赔偿的所有法律的总称，包括宪法、民法、诉讼法、行政法和特别法中关于国家赔偿的各种法律规范。（2）狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿内容的法典。39、 行政赔偿行政赔偿是指（1）行政机关及其工作人员在行使职权过程中（2）违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，（3）国家对此承担的赔偿责任。40、 行政追偿行政追偿是指（1）国家在向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，（2）依法责令具有A故意或B重大过失的工作人员、受委托的组织或者个人（3）承担部分或全部费用的法律制度。41、 行政补偿行政补偿是指（1）国家机关及其工作人员在行使职权的过程中（2）因合法行为损害公民、法人或其他组织的合法权益（3）而采取的补救措施。42、 行政复议行政复议是指（1）行政机关在行使其行政职权时，（2）与作为被管理对象的行政相对方发生争议，（3）【不告不理】根据行政相对方的申请，（4）由A上一级国家行政机关或者B法律、法律规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为（5）进行复查并作出决定的一种行政活动。43、 行政诉讼（1）行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，（2）依法向人民法院提起诉讼，（3）人民法院依法定程序A审查行政主体的行政行为的【不包括合理性】合法性，并B判断相对人的主张是否妥当，（4）以作出裁判的一种活动。44、 行政救济国家为（1）受到公共行政侵害的个人、法人或者其他组织提供的（2）行政法上的补救的制度。45、 司法审查（1）国家通过司法机关【对其他机关】行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，（2）并【对其给公民、法人、其他组织】合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。在我国，司法审查就是人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。二、辨析题1、 行政法律关系和监督行政法律关系并无二致（什么是A,什么是B，A/B区别是啥）答：不对。（一）行政法律关系是指经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的行政管理关系。而监督法律关系是指国家有权机关和行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间发生的关系。是在监督行政主体的行政行为的过程中形成的一种受行政法规范调整的关系。它的客体主要是行政主体的行政行为。（二）两者既有区别也有联系。区别在于：1.在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体如权力机关、司法机关、上级行政机关等处于主导地位，行政主体处于受监督地位；2.在行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监督行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是监督主体；3.行政法律关系的客体指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富等，而监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为。 两者的联系主要有：1监督行政法律关系实在行政法律关系的基础上产生的，没有行政法律关系也就没有监督行政法律关系；2.监督行政法律关系和行政法律关系之间可以相互影响。监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更、消灭；3.相对于行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的。（三）综上看来，监督行政法律关系和行政法律关系并不是一样的，它们之间既有区别也有联系。2、 有学者说，软法亦法。那么软法可以是行政法的渊源。 （软法的特点不确定）（ 软法定义 特点 要作为行政法渊源有哪些要件？）关于软法的定义和特点，可参照姜明安老师的软法的兴起与软法之治，关于行政法渊源 姜明安老师的大红皮有详细的阐述 可以看一下答：对。软法，是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法规范主要有4类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，在中国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。行政法的渊源分一般渊源和特殊渊源。一般渊源是指国家权力机关或行政机关制定的规范性文件；特殊渊源是指有关行政法规范和原则的法律解释以及国际条例、惯例等。由此可知，软法可以作为行政法的渊源。3、 行政法不可能有一部系统、完整的行政法法典。答：对。我国从来没有一部系统完整的行政法典，各国虽有尝试但最终不是失败，就是只能在学术上起作用。行政法在形式和内容上的特点决定了其不可能有一部系统、完整的行政法法典：1、从行政法形式上的特点来看，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首，这就使得行政法表现形式繁多，种类不一，即有多种法律渊源。2、从行政法内容上的特点来看：A行政法的内容广泛，涉及社会生活各个领域，包罗万象，又有较强的技术性、专业性。B行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动。C行政法的实体性规范与程序性规范总是交织在一起共存于一个法律文件中。3、综上所述，制定一部系统、完整的行政法典几乎是不可能的。4、 行政行为的特征跟司法行为特征相比较很相似【提示】：错。分别的特征，例如主动性和积极性vs被动性和滞后性，等等）466字答：这个观点是错误的。行政行为与司法行为有根本区别。一、行政行为的积极性、主动性与司法行为的被动型、滞后性1、行政行为具有积极性、主动性（能动性），行政主体必须积极执行法律、管理各项行政事务。行政管理活动的广泛性，管理目的公益性,要求行政机关积极主动、讲求效率地行使职权、履行职责，主动制止行政违法行为，追究相对人的法律责任。2、与此相对，裁判的本质特性和司法程序的公正要求司法行为具有被动性，实行“不告不理”原则。法院在纠纷解决中应保持中立，采取被动和消极的姿态，尽可能保持审判的公正。二、行政行为的灵活性与司法行为的保守性1、行政行为具有灵活性，这主要体现在具体行政权行使过程中，对政策的贯彻落实上。面对不断出现的社会要求，行政行为是最敏感的传感器，它凭借长期一贯对国家事务的管理经验，以第一时间作出具体的回应。同时，行政行为的导向也在一定程度上具有引领社会发展的作用。2、司法行为具有保守性（滞后性），司法权在社会变革中具有维护社会现状的特性，法律总是滞后于现实。三、行政行为的可裁断性与司法行为的终局性1、行政行为不具有终局性，2、司法行为则具有终局法律效力。行政相对人如果认为行政主体侵犯了其合法利益，可以提起行政诉讼，由法院裁判该行为的最终效力。5、 5.行政行为的效力跟民事行为的效力其实是一样的【提示】：行政行为的效力认真阅读行政行为的公定力、确定力、约束力等，和民事行为的效力有何不同行政行为的效力与民事行为有一定相似性，但存在根本区别。行政行为是以国家强制力为后盾的，而民事行为是在平等民事主体之间做出的。两者属于公权力行为与私权利行为，有一定相似性，但存在本质区别。（1）公定力所谓公定力是指行政主体的行政行为一经作出，不论其实质上是否合法，都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。行政行为除非明显、重大违法，在经法定程序由法定机关使之失效前，都应对其作合法的推定。民事行为是在平等主体之间做出的，不具有公定力，若不符合法律规定则为可撤销行为或无效行为。但民法上也有信赖利益保护制度，如善意取得制度与行政行为的公定力有一定相似性。（2）确定力所谓行政行为的确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可变更（改变）力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。它是一种对行政主体与行政相对方而言的法律效力。包括实质确定力（对行政主体的确定力）和形式确定力（对行政相对方的确定力）。民事行为的特征就是基于双方当事人的意思自治，民事行为的效力在双方达成一致的前提下可以变更。（3）拘束力行政行为的拘束力，是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从，包括对相对方和行政机关的约束力。就行政立法行为而言，其拘束效力具有广泛性。民事行为一般只作用于特定的私人主体，其拘束力不具有广泛性。民事行为的效力也受到法律保护，违约方需要承担相应法律责任，与行政行为相似。（4）执行力所谓行政行为的执行力，是指行政行为生效后，行政相对方必须自觉履行相应行政行为所确定的义务，如拒绝履行或拖延履行，有关行政主体可以依法采取强制措施，或者依法申请人民法院强制执行行政行为内容。民事行为在法律上一般不具有强制执行力，若一方不履行合同，则守约方可以提起诉讼，在判决生效后，法院可以强制执行。6、 行政行为的成立要件和合法要件其实没有什么区别。（成立要件四个 合法要件 主体 权限 内容 程序 形式）答：不对。行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。行政行为的成立要件包括：1、主体要件：行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人。2、主观要件：行为主体有凭借国家行政权产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。3、客观要件：行为主体在客观上有行使行政职权或履行职责的行为，即由一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。4、功能要件：行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。行政行为合法要件包括：1、主体合法。实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。2、权限合法。行政主体必须在法定的职权范围内实施行为。3、内容合法、适当。行政行为的内容合法是指行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。行政行为内容适当是指行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。4、程序合法。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意作出某种行为。7、 行政行为的无效理论非常重要，有着极为广泛的应用前景【提示】：（课本无效那部分，什么是无效、哪些情况无效、无效的法律效果；信赖、撤销后造成损害怎么办、无效的时间问题，撤销）（一）行政行为的无效理论的内容1、概念：行政行为无效是指因行为明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。2、适用范围：（1）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形（2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为（3）行政主体受胁迫作出的行政行为（4）行政行为的实施将导致犯罪（5）没有可能实施的行政行为3、法律效果（1）行政相对方可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，对此种不履行不承担法律责任。（2）行政相对方可在任何时候请求有权国家机关，如行为机关、行为机关的上级机关、人民法院宣布该行为无效。（3）有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效。（4）行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。如行政主体收回或返还利益，取消义务，补偿损失。（二）行政行为无效理论的重要性1、符合人们对法律公正的要求，有利于行政过程中主体与相对人的平衡，有助于稳定社会关系。2、有利于行政机关提高其依法执政的水平，促进行政机关在行使行政职权中严格要求，自觉遵守法定的权限和程序。3、有利于维护相对人合法利益，为行政相对人拒绝执行重大且明显的违法行政行为提供了依据，弥补传统行政行为模式事后救济的不足。（三）行政行为理论的广泛应用前景。1、一方面，对于重大且明显的违法行政行为，无效理论的运用可以减少行政复议诉讼的使用，降低社会成本，体现了行政的效益性原则。2、另一方面，其体现了对存在重大明显瑕疵的行政行为的“正当不服从”，赋予了行政相对人对行政主体的“抵抗权”，一定程度上改变了相对人在行政过程中的被动地位，有利于公民权利意识的培养和法治国家的建设。8、 行政立法不同于议会立法，故无所谓程序要求。【思路】：肯定前半部分，两者不同，行政立法有本身特点，有程序要求，根据国务院行政法规和规章制定程序条例。（不包括具体程序的详细阐述为760字）答：行政立法的确不同于议会立法，但是有严格的程序要求。一、行政立法不同于议会立法。1、立法主体不同：权力机关立法的主体是人代会及其常委会；行政立法的主体则是有权行政机关。2、立法权的来源不同：权力机关立法权直接来源于人民授权，是宪法规定权力机关享有的立法权；行政机关的立法权则一部分源于宪法规定，一部分来自于权力机关或上级行政机关授权。3、立法的内容不同：权力机关立法涉及的内容通常是国家政治经济文化生活中的基本制度和重大问题；而行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。4、立法效力不同：立法机关制定的法律效力高于行政立法的效力，行政法律、法规不能同法律相抵触，否则无法律效力。5、立法程序不同：权力机关立法程序要更为正式、严格；行政立法程序更为简单、灵活。6、立法形式不同：权力机关往往以“法典”、“法”的形式颁布；行政机关往往以“条例”、“规定”、“办法”等形式颁布。7、立法效果不同：权利机关立法比行政立法的稳定性强、时间效力长；行政立法比权力机关立法的灵敏度高、适应性强。二、行政立法有严格的程序要求。1、概念：行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。2、根据：我国行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章的程序由宪法、立法法规定，并需要根据配套的法规如行政法规制定程序条例、规章制定程序条例等规定的程序进行。3、具体程序：依据以上法律法规，行政立法的程序为立项、起草、审查、决定、签署与公布、备案。（1）立项：各级人民政府的法制机构或者各级人民政府所属工作部门，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年计划和年度计划。（湛ppt里说的是“规划”）（2）起草：对列入计划的行政法规和规章，由人民政府各主观部门分别草拟法案。（3）审查：行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主观机构进行审议、核查的制度。（4）决定：行政法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。（5）签署与公布：行政法规、规章通过后，须经制定机关的行政首长签署并通过宣传舆论工具向公众发布。（6）备案：将已经公布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓，并在必要时备查的程序。9、 我国行政处罚的听证程序范围极广，而且只要当事人申请，行政机关就必须举行【提示】：行政处罚法第42条的听证程序的适用范围 要与许可中的听证区分，处罚中到底有没有依申请的听证？ 结合治安管理处罚法的相关内容 本题答案约400字答：这个观点是片面的（不准确）1、概念行政处罚中的听证程序，（并非与简易程序和普通程序并列的独立、完整的行政处罚程序，而只是普通程序中的一到特殊环节），是指对重大行政处罚决定作出之前，在违法案件调查承办人员一方和当事人一方的参加下，由行政机关专门人员主持听取当事人申辩、质证和意见，进一步核实和查清事实，以保证处罚结果合法、公正的一种程序。2、适用范围（1）根据行政处罚法第42条的规定，只包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定。（2）根据治安管理处罚法第98条的规定，适用于吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定。 由此可见，其适用范围十分有限。3、并不是当事人申请，行政机关就必须举行听证。首先，从内容上看，行政相对人只有被处以上述事项的罚款才可以申请听证；需有权申请听证，其次，从时间上看，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。超出这一期限，行政机关可以不举行听证。所以，并不是当事人申请，行政机关就必须举行听证。听证程序的适用以当事人的申请为前提。行政机关在作出上述范围内的行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。“应当”是强制性规定，可见，组织听证是行政机关的法定义务。因此，只要当事人提出申请，行政机关就必须举行听证。3、 行政处罚中简易程序十分好用，为提高效率应当大力推广和提倡。（560+）【提示】：什么是简易程序，为什么好用，与普通（一般）程序相比的优势。是否可以为了效率忽视公平公正，适用范围是宽还是窄，要不要拓宽，拓宽到什么程度。答：这个观点过于片面。1、概念行政处罚简易程序又称当场处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的过程。2、优势1）提高行政管理的效率。通过缩减不必要的处罚环节，快速、及时地制止违法行为，迅速恢复被扰乱和破坏的行政管理秩序，大大节省了行政处罚上的成本。使行政机关可以集中精力处理更复杂的处罚案件。2）对被处罚相对人更加便利。简易程序的即时终结性使当事人避免耗费过多的时间和精力，体现了现代行政管理的“便民”理念。3）即时处罚的使相对人得以更好地监督行政权力，防止自由裁量权的滥用。3、能否拓宽： 1）可以适当拓宽。目前看来，行政处罚简易程序只适用于违法事实确凿和有法定依据条件下，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款的情况，范围较窄。随着社会的发展，可以适当提高罚款数额的限制。 2）必须要在确保公平的前提下，兼顾公平与效率的统一。由于简易程序规定简单，缺乏制约，需要在立法上严格限定处罚范围，制定完善的处罚程序，防止行政自由裁量权的滥用。简易程序的适用必须严格遵循的前提条件。3）由于简易程序只适用于违法事实确凿的简单行政违法案件，缺乏必要的抗辩、监督程序，对于涉及严重违法、情况复杂的案件不适合使用简易程序。因此，对待简易程序应持审慎理性的态度，而非一味提倡或盲目扩大。4、 行政许可中听证制度较之于行政处罚中的听证规定似乎没有什么发展。严格说来，还有倒退的痕迹。【提示】：比较两者听证范围、听证程序，尤其是听证笔录的效力问题，行政法中的案卷排他制度。本题答案字数有些多，大家自行精简。（900+）（比较通行的说法，好像是说两者比较而言 行政许可是有进步的，老师说过那是一种倒退吗？）答：这个观点不正确。应当认为，行政许可法在听证制度上比行政处罚法有进步。一、进步与发展行政许可听证与行政处罚听证相比的进步体现在以下几方面：从实体上看：（一）听证的事项范围扩大1、行政处罚听的范围只包括以下三种：责令停产停业；吊销许可证或者执照；较大数额的罚款。2、行政许可听证范围将其扩大到：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项；行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项；申请人、利害关系人对直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可申请听证的事项。（二）听证笔录的法律效力增强1、行政处罚听证中，听证笔录只是处罚的证据之一，听证后还要经过审查程序后才能作出行政处罚决定。在实践中，听证有流于形式的危险。2、行政许可听证对听证笔录采用的是案卷排他原则，行政机关只能以听证笔录作为行政决定的唯一依据。（行政许可法第四十八条第二款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”）3、【评价】这一规定避免了随意听证、走过场听证，提高了相对人对听证的信任度，使行政许可听证在程序的公正性上较行政处罚听证而言是一大进步。从程序上看：（一）听证启动路径增加行政处罚听证只得依申请启动，行政许可听证首次规定了行政机关可依职权启动听证，具体包括有两种情形：一是依法启动听证；二是行政机关认为需要而启动听证。（二）申请听证的公民范围扩大行政处罚程序中只有行政处罚当事人才有权申请听证，行政许可程序中又增加了利害关系人也可以申请行政许可听证，对公民的保护涉及面更广。（三）提出听证期限延长行政处罚法中，当事人要求听证的期限仅为被告知后三日内，行政许可法中延长至五日（四）组织听证的期限确定行政处罚法中没有对行政机关何时组织听证作出明确规定，行政许可法中明确规定了行政机关接到当事人的听证申请后，必须在二十日内组织听证。避免了行政机关因故意拖延或效率低下，更有利于保护相对人合法权益。【结论】：综上，行政许可中的听证较之行政处罚而言在上述方面都有所发展进步。二、不足与缺陷行政许可中的听证制度仍存在需要完善的地方，具体如下：1、【范围】听证事项规定不具体，有待进一步明确、扩大听证范围2、【告知】听证告知制度不够透明、详细，不利于当事人为听证做好充分准备。3、【责任】没有明确规定行政主体不根据听证笔录做出的行政许可无效的法律后果。4、【救济】事后救济手段有待完善，以防止行政主体自由裁量权的滥用5、 行政合同其实就是民事合同的翻版，根本没什么特性。所以对于行政合同纠纷应该适用民事诉讼程序予以解决，世界各国莫不如此。【思路】：行政合同较之民事合同的特性，再举例某国的情况，或者简单说一些国家的安排。此处主要谈一谈德国和法国。答：行政合同具有自身特性，并非民事合同的翻版，世界各国并非都适用民诉程序。一、概念：行政合同是行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。二、与一般民事合同相比，行政合同有如下特性：1、合同主体：行政合同的当事人一方必定是行政主体；而民事合同当事人中不一定有一方是行政主体。2、合同目的：行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；而民事合同的目的是为了合同双方自身的经济利益。3、行政合同以双方意思表示一致为前提。（课本教材原句，不太理解）我理解的是，行政合同要成立，必须有行政相对人的同意。而其他行政行为则不需要行政相对人的同意，行政机关作出行政行为，行政行为就成立，比如行政处罚。4、在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；而民事合同双方当事人具有平等的法律地位。5、行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决；而民事合同产生的纠纷由人民法院民事审判庭处理。三、行政合同纠纷在世界各国并非都适用民事诉讼程序，如大陆法系国家德国、法国等由行政程序或行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷。1、德国德国的行政合同纠纷解决制度主要是行政复议、行政合同诉讼。（1）行政复议，德国，行政合同关系人可以在行政行为通知之日一个月内申请复议，先由作出机关自行审查行政行为；再由行政复议机关对行政行为进行全面审查。行政复议程序是一种行政程序，形成内部行政监督，是行政诉讼的前置程序。（2）行政合同诉讼属于行政诉讼的范畴。德国行政法院法规定：“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。”行政合同诉讼的审理依据以行政法律规范为主。2、法国法国的行政合同救济模式有如下几种：有协商解决、仲裁、议会救济、调解等，主要的是行政救济和行政诉讼。（1）行政救济是当事人对于违法和不当的行政行为，向行政机关请求矫正的一种救济手段，是行政监督的方式，根据受理机关分为善意的救济（原作出行政决定的机关）和层级的救济（上级监督机关）。（2）终极的解决方式是行政诉讼，由法国行政法院管辖，类型上归属于完全管辖权之诉。行政合同诉讼一般判例法作用不大，任何一种行政合同都有相应的成文法。13、 行政赔偿与行政补偿都涉及金钱赔偿，并没有什么太大的差别。（611字）答：前半句正确，后半句错误。行政赔偿是行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。行政补偿是行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为侵害公民、法人或者其他组织合法权益，国家对此采取的补救措施。虽然两者都是国家对行政权力运作过程中受特别损害的相对人的补救，补救手段也都涉及金钱赔偿，但两者有根本的区别。具体表现在。1、 基础：行政赔偿以行政机关及其工作人员的违法行为前提；而行政补偿则是由行政机关及其工作人员的合法行为引起的，不以违法为前提。2、 性质：行政赔偿属于违法责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；行政补偿属于具体行政行为，是一种非违法责任，其目的是为因国家、社会或公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现出公平负担的精神。3、 时间：行政赔偿发生在损害产生之后，相对人不能再损害发生之前请求赔偿，而只能就现实的、已经发生的损害请求赔偿；而行政补偿则可能发生在损害产生之前，并由法律直接规定，如土地征用补偿。4、 范围：行政赔偿针对的损害限于人身权和财产权的赔偿，且在国防、外交等国家行为，一般实行国家豁免，而行政补偿没有这种限制。5、 数额：行政赔偿限于行政侵权行为所造成的最低限度的直接损失，行政补偿则向对方补偿实际造成的损失。6、 依据：行政补偿的法律依据是有关的单行的部门法律法规，而行政赔偿的法律依据是行政诉讼法和国家赔偿法（广义）。14、 依法行政原则是我国行政法的基本原则。它包括合法性原则、合理性原则和应急性原则。（说明：完整版为794字。只写三个具体原则410字）答：前句错误，后句正确。一、行政法基本原则的含义1、行政法的基本原则是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则。我国行政法的基本原则是行政法治。2、行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对所有行政法律关系主体的要求。而依法行政则是行政法制基本原则对行政主体的要求。但由于历史的原因和现实的需要，我们谈及行政法治原则时，经常更突出地强调其对行政主体的要求。事实上，“公民必须守法”，“依法监督行政行为”等，也是行政法治的内在要求。3、行政法治原则对行政主体的要求可概括为合法性原则、合理性原则和应急性原则。二、行政合法性原则（一）含义行政合法性原则，是指行政权的存在和行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。（二）具体内容第一，行政职权必须基于法律存在；第二，行政职权必须依据法律行使；第三，行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨；合理性原则指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。三、行政合理性原则（一）含义行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在。（二）具体内容第一，行政行为应符合立法目的；第二，行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；第三，平等适用法律规范，相同事实不得给予不同对待；第四，符合自然规律；第五，符合社会道德。典型代表有比例原则和信赖保护原则。四、行政应急性原则（一）含义应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，处于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。应急性原则是合法性原则的例外，但它并非排斥法律控制。（二）行政应急权力行使的条件第一，存在明确无误的紧急危险；第二，非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；第三，行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；第四，应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围以内。15、 法律保留原则和宪法保留原则没有什么不同。从我国立法法第8、9条的规定可以看出。（670字）（说明：宪法保留原则与法律保留原则的内涵与外延存在争议。本题将首先对二者作出定义，并在此定义基础上进行分析。）答：不完全正确。法律保留原则和宪法保留原则既有相似之处，又有很大区别。我国立法法第8、9条的规定体现了法律保留原则中的绝对保留与相对保留原则。1、定义法律保留原则是指对于某些专属立法事项，不能由处于立法机关制定的法律位阶以下的行政法律、法规等规定。宪法保留原则在学界并无统一定义，分为两种含义：一种是宪法中规定的法律保留；另外一种是指由宪法自身的保留，对于某些专属事项，只能由宪法规定，除此之外的任何法律、法规都不得规定。2、联系与区别宪法保留与法律保留都是上位法对下位法在某些事项的规制权上的保留和限制。从宪法的中的保留原则来看，它是法律保留原则在宪法中的具体体现。但从宪法自身的保留来看，两种原则存在较大的区别。（1）保留程度宪法保留比法律保留更为严格。宪法保留实行绝对保留原则，明确规定了一些专属事项只能由宪法规制。典型代表如美国宪法第1修正案规定，国会不得制定限制言论自由等公民基本权利的法律。法律保留则有相对保留和绝对保留两种不同程度的保留。如我国立法法在第8条规定法律保留的范围基础上，在第9条中规定：“在第8条所规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，实行相对法律保留原则；“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，实行绝对法律保留原则。（2）保留目的宪法保留是为了防止多数人的暴政而对立法权进行的必要限制；法律保留则旨在界分立法权和行政权的范围，通过权力分立限制行政权对立法权的侵犯，尤其在紧急状态下对行政权的边界予以必要限制。纵观世界各国，大多采取宪法保留与法律保留的混合模式，在宪法上规定主要原则和关键事项，再由法律进行更加具体的规定和限制。16、 我国立法法中的第五章规定了法律适用问题，其中就有法律优先原则。（315字）法律优先原则指行政机关不得采取违反现行有效的法律规则的措施。立法法第五章关于法律适用的规定，通过法律的位阶性体现出了法律优先原则。具体包括：1、法律效力从高到低依次是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。2、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。3、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。4、规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。17、 行政处罚法中的“过罚相当原则”其实是比例原则在行政处罚领域中的具体体现【提示】：比例原则、过罚相当原则 哪条规定 内容是什么 如何体现本题答案在简化对两原则的要求的阐