信托持股法律风险及其防范.doc

信托持股法律风险及其防范 刘艳自从中华人民共和国信托法颁布并实施以来，采用信托持股的方式设立公司或持有公司股权的行为有 了法律依据。在信托持股方式下，委托人可委托受托人以受托人的名义对公司进行投资或持有公司股权，由委托人或其指定的受益人享受由此产生的收益或损失。常 见的信托持股结构中，委托人包括公司和个人，受托人包括专业的信托投资公司、一般的公司或个人，而受益人通常是委托人。采用信托持股的目的可能有以下几种：1、保密，委托人出于某种原因，不愿意自己的名字出现在工商登记资料或公开披露信息上，因而采取信 托持股方式，使得受托人作为公司股东享有权利并承担义务，而委托人看起来与公司无关；2、法律限制，法律上对特定公司，如证券公司、基金公司、银行等的股 东资格、持股比例有特殊要求，一般的投资者可能达不到该要求，因此委托符合该要求的受托人以股东身份对特定公司进行投资；3、委托管理，委托人基于对受托 人管理才能的信任，将股权交给给受托人进行运作和管理。信托持股的安排可以帮助委托人实现上述目的，但在中国目前的法律环境下，信托持股存在以下法律风险：1、信托持股无效的法律风险信托的典型特征是转移信托财产和委托管理，即委托人把信托财产（如现金、股权、实物或其他财产权利）转移给受托人，并由受托人以其自身 名义对信托财产进行管理、运用和处分。委托人和/或受益人一般不参与信托财产的管理，只是接受管理的结果并享受管理产生的利益。例如，信托投资公司向社会 公众发放的受益凭证或实行的集合投资计划就体现了典型的信托投资功能，即社会公众把现金交给信托投资公司进行管理，并享受信托管理产生的收益，社会公众本 身并不参与到信托管理事物当中。某些信托持股安排可能会因不符合信托的典型特征或信托目的违法而被认为是无效信托。例如：委托人本身 直接投资某类行业（如银行、证券）的公司受到法律的限制，而以合格第三方（受托人）的名义对该类行业的公司投资持股，但受托人只是该公司的名义股东，并不 对所持股权进行实际控制和经营管理，委托人实际控制和管理该股权。则这一安排属于名义信托，名义信托不具备信托的第二个特征：委托管理，因此严格说来并不 是信托法规范的信托，也无从受到信托法的保护。更为严重的是，信托法第十一条规定，信托目的违反法律、行政法规或社会公共利益的信托是无效信 托。如果名义信托安排的目的是为了规避法律的禁止性规定，则该名义信托会因为其目的违法而无效。信托持股无效的法律后果是：委托人和 受托人不是信托关系，而是普通的债权债务关系，委托人有权要求受托人返还其从委托人处收取的财产（可能是现金、也可能是股权或其他财产）；受托人名下的股 权不是独立于受托人的信托财产，而是受托人自身的财产，受托人的其他债权人可申请查封、冻结、拍卖该股权。2、信托持股无法对抗善意第三人或司法行政机关强制措施的法律风险信托法第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。 未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。该条规定的目的在于使信托安排产生公示效力，使得信托财产作为独立于受托 人财产的事实公之于众，受托人无从将该信托财产作为自身的财产，转让给善意第三人。如果不以一定的方法对公众表明受托人持有的某项财产其实为信托财产的事 实，则善意第三人可能相信受托人有全权处分该信托财产，而与之进行交易，这可能违背了委托人的信托目的，损害了委托人的利益。而一旦信托财产办理了信托登 记，善意第三人应该注意到该财产为信托财产，而不会轻易与受托人进行交易，否则委托人有权撤销该交易。目前，法律规定需要办理登记的 财产或财产权利包括：土地、房屋、车辆、专利、商标，股权等，因此，前述财产如果作为信托财产，应办理信托登记。目前，相关的法律或法规对于前述财产如何 办理信托登记尚未作出规定。在相关具体规定出来之前，如果没有别的办法使得善意第三人知道信托事实，信托持股安排无法对抗善意第三人，信托股权的独立性和 安全性无法保障。实际中，可能出现信托股权被受托人私自转让、质押，损害委托人或受益人利益的情形。如果信托持股未办理信托登记，司法行政机关无从甑别信托持股的真伪性，在不排除受托人利用信托持股安排逃避债务或达到其他非法目的的情况下，司法行政机关可能应受托人债权人的要求，或依法自行对信托财产进行查封、冻结、或拍卖。3、受托人的选择产生的法律风险受托人的选择主要关系到受托人是否会违反信托协议，损害委托人或受益人的利益。任何协议都存在违约风险，信托持股协议也不例外。受托人 的违约风险主要体现在：受托人违反信托协议的规定，将信托股权作为自有财产，反映在其资产负债表中；受托人违反信托协议的规定，滥用或怠于行使信托股权项 下的表决权、委派董事权，对被投资公司财务、管理事物的监督权等；受托人违反信托协议的规定处分信托股权或其红利，如将信托股权擅自转让、质押，或侵吞股 权产生的红利等。这就需要委托人在选择受托人时对受托人进行考察，分析判断不同的受托人违约的可能性大小，以及违约后的赔偿能力等。 信托法规定，具有完全民事行为能力的自然人和法人都可以作为信托关系中的受托人，因此在信托持股安排中，受托人的范围是非常广泛的，任何自然人或法人 只要具有完全民事行为能力，都可以接受委托人的委托，持有公司股权。中国人民银行在信托投资公司管理办法中，缩小了受托人的范围，规定如果以收取报酬 为目的，经营信托业务的，应经中国人民银行批准。典型的经中国人民银行批准从事信托业务的机构是各信托投资公司。可以作为信托持股受托人的包括两类：1） 以收取报酬为目的的各信托投资公司：2）不以收取报酬为目的的其他具有独立法人资格的公司、机构和具有完全民事行为能力的个人。一般 而言，信托投资公司经过近几年的清理整顿后，其业务进一步规范。人民银行等机构的监管加上其业务规程要求对信托财产分帐管理，我们有理由相信信托投资公司 比其他受托人更专业，违约的法律风险也更小。从违约赔偿能力而言，人民银行对信托投资公司的注册资本金和资金要求也比较高，应该比其他一般的受托人更有赔 偿支付能力。但是信托投资公司一般都收费较高，因此，尽管信托投资公司有诸多好处，委托人有时宁愿选择关系好的受托人“帮忙”持股，因为在此情况下，收费 只是象征性的。针对信托持股存在的上述法律风险，实践中主要采取的防范措施有：在签署协议前，确认在信托协议中表明的信托 目的不违反法律禁止性规定，以使得信托持股不被认定无效；在工商登记或公司股东名册中在受托人名下的股权注明“信托持