专利侵权判断方法.doc

专利侵权介绍主要内容及法律依据主要内容包括四个方面：见PPT法律依据是专利法、2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释200121号），参考最高院2003年发布的关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（草案）的有关内容。具体涉及专利法第11、56、57、62、63条，2001年司法解释第9、17、23条。一、专利侵权的构成条件(专利法第11条)1、 专利权被授予后；“先用权期”“真空期”“临时保护期”“侵权期”“自由使用期” (申请日) (公开日) (授权公告日) (终止日)2、 未经专利权人许可；理论上讲，包括明示的许可和默示的许可，明示的许可如许可合同，默示的许可在我国没有明确的规定，但专利权用尽原则与默示许可有一定的联系。3、 为了生产经营目的；为个人消费的目的而制造、使用、进口等，不属于为了生产经营目的。最高院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（草案）中建议：根据医生对特定病人的处方临时配制专利药品，并且仅供该病人使用的，不视为属于具有生产经营目的的行为。4、 进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口等行为；5、 采用了“其专利产品、其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。其中“直接”的含义：（1）狭义论指实施授予专利的方法所最初获得的原始产品；（2）广义论不仅包括实施专利方法获得的最初产品，而且在一定条件下还包括对最初产品作进一步加工、处理后的产品。我国没有明确的规定，但狭义论显然具有强的操作性，且有直接的法律依据。二、专利侵权实质判断（专利法第56条、2001年司法解释第17条）否是否否否是是否存在等同侵权不构成侵权，侵权判断结束是是否是否有禁止反悔事实？认定被控侵权产品或方法的技术内容 将两者进行比较 确定权利要求的保护范围是否存在相同侵权？是否有抗辩理由？（公知技术）根据禁止反悔原则对等同的范 围进行限制抗辩理由是否成立？构成侵权，侵权判断结束（一） 专利权保护范围的确定1、确定专利权保护范围的三种学说：(1)、以英美等国家为代表的“周边限定学说”即专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，在解释保护范围时必须严格遵循授权的权利要求书的内容，对权利要求书的文字作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的范围。优点：有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性。缺点：过于刻板，使权利要求的撰写变得过于重要，略有疏忽就无法弥补，不利于专利权人提供有效的法律保护。(2)、以德国为代表的“中心限定学说”判断侵权时可以通过专利说明书和附图的内容来理解发明的构思，较为自由地对权利要求范围作出扩大解释，使之包括从文字上看不同于权利要求内容的实施行为。优点：保护范围的延展性较大，较为灵活，有利于专利权人。缺点：过于灵活，不利于保障必要的法律确定性，不利于建立稳定的经济秩序，对公众来说不够公平。(3)、欧洲专利公约（1978年文本）协调后的“折衷学说”公约第69条（1）规定：一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用于解释权利要求。欧洲专利公约对上述规定附加了一份议定书，规定：第69条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不应被理解为权利要求仅仅起到一种指导的作用，而提供的实际保护可以从所属领域普通技术人员对说明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场，从这一立场出发，既能够为专利权人提供良好的保护，同时对他人来说又具有合理的法律确定。2、我国专利法中的规定基本采用欧洲专利公约的立场，采取折中主义的解释专利法第56条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。这里有几点注意：（1） 说明书摘要不能用于解释权利要求；（2） 专利权的保护范围由权利要求的实质内容决定，而不是完全取决于权利要求的文字。包括两个方面：“保护范围以权利要求的内容为准”是一个大前提，其中“为准”二字清楚地表明不允许严重背离权利要求的内容，这样明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为中心，随后可以作出较大扩张的偏激作法；“说明书和附图可以用于解释权利要求”则是允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正（例如等同特征），以达到更加合理的效果，这样排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容，不得越雷池一步的偏激作法。上述内容与欧洲专利公约的规定是一致的。（二）、侵权比较方法比较的方法特征分析法具体方法是：首先将授权的权利要求的文字和被控侵权产品或方法都分解成技术特征，在技术特征这一级进行比较。例如，授权的专利要求涉及的是一张桌子，这个权利要求包括下列五个技术特征：1)、桌面；2)、四个桌腿；3)、四个桌腿相互平行；4)、四个桌腿等长；和5)、四个桌腿都垂直于桌面。（三）、相同侵权的判断（全面覆盖原则）相同侵权又称文字含义上的侵权，是指在被控侵权的产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。可以表示如下：权利要求被控产品是否侵权A、B、C A、B、C 是A、B、C、DA、B、C 否A、B、C A、B、C、D 是A、B、C、Da、b、c、d 是a、b、c、dA、B、C、D 上述表中，a、b、c、d分别为A、B、C、D的下位概念。例如：青霉素是下位概念，而b-内酰胺类抗生素为上位概念。可以看出，相同侵权判断是技术特征的全面覆盖，即被控侵权的产品或方法落入权利要求文字限定的范围。（四）、等同侵权的判断等同侵权在专利法中没有明确的规定。但等同原则无论在国际范围内还是在我国都得到承认。例如，2001年的司法解释第17条明确规定了等同判断。2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第17条明确规定了等同侵权。规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。 等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。I、 等同原则的适用（1）从上面的规定看，等同原则实际上对权利要求文字所表达的保护范围作出一定程度的扩展。这一点不同于“说明书和附图对权利要求自身的解释”，在适用等同原则时，可以参考说明书和附图的内容，但是又不必仅仅限于依据说明书和附图的内容，例如还可以参照普通技术人员对发明的理解、公知的技术常识、有关专家的证明等等。（2）如何判断等同？本质上而言，等同原则是指被控侵权客体与权利要求记载的技术方案“基本相似”、“变化不大”或者“实质相同”。但是，如何认定“基本相似”、“变化不大”或者“实质相同”， 根据规定，通常考察下列几点：A、被控侵权产品或方法是否用了替代手段来代替权利要求中的技术特征？B、上述所用的替代手段和权利要求中的那项技术特征是否以基本上相同的方式、实现了基本上相同的功能、达到了基本上相同的效果？C、上述所用的替代手段是否是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征？另外，通常还需要考虑其他一些相关因素，例如，以所属技术领域的普通技术人员的眼光看，权利要求里的技术特征和被控侵权客体的替代手段是否可以轻而易举地互相替换？被控侵权人是否没有经过独立地、创造性地劳动，只通过研究专利权人的专利文件就轻易地联想到了这个替代手段？举一个假想例来说：如果一项独立权利要求写入了“采用螺钉将两块板固定在一起”的技术特征，则以下情况可认为构成等同：1、如果被控侵权产品中也采用了两块板，不是采用螺钉，而是采用铆钉将它们固定在一起，可以认为是具备了与该特征相等同的特征，构成了等同侵权。1、 如果被控侵权的产品中既没有采用螺钉，也没有采用铆钉，而是利用两块板与其他部件之间的配合方式，使得它们的位置相对固定，也可以认为构成了等同侵权。因为两块板与其它部件之间的配合关系同样起到了“采用螺钉将两块板紧固地固定在一起”这一技术特征的作用，可以视为其等同物。(3)等同的时间点确定等同应以什么时间为准？有三种说法：专利公开日（如英国）、专利申请日或优先权日（如日本和德国）、侵权行为发生日（如美国）。大多数学者认为，侵权行为发生日较为合理，采用我国司法实践中已有采用侵权行为发生日作为等同时间点的判决。II、等同原则适用的限制（1）“全部技术特征”准则上面2001年最高院的司法解释明确提到：专利权的保护范围包括“与该必要技术特征相等同的特征”，这也就是说，等同原则是指各个技术特征之间的等同，排除了技术方案整体等同。北京市高级人民法院2001年出台了一个专利侵权判定若干问题的意见，提出：适用等同原则判断侵权，仅适用于被控侵权物（产品或方法）中具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物（产品或方法）的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。在理论界出现过“部分侵权”和“次组合理论”， 我国司法实践中也曾出现过“非必要技术特征”理论以及“多余指定原则”。这些理论和原则都不符合“全部技术特征”准则，遭到批判。现在，司法实践中已经很少有运用“多余指定原则”或者“非必要技术特征”理论。（2）“禁止反悔”原则“禁止反悔”原则在我国专利法中没有明文规定，但该原则已被广泛认可并被司法实践所采用。一般认为，它的理论基础是民法中的“诚实信用”原则。专利侵权中的“禁止反悔”原则又叫“审批过程导致的禁止反悔“。也就是说，在专利申请的审批过程中，申请人作出的修改和意见陈述有时会对其专利权的保护范围产生一定的限制作用。这种限制作用体现在防止专利权人将其在审批过程中通过修改或意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。防止专利权人“出尔反尔”从而“两头得利”。“禁止反悔”原则是对专利法第56条规定的“专利保护范围以权利要求的内容为准”的一种补充，因此，只有当相同侵权不成立时，进而依据等同原则来判断等同侵权时，才需要考虑禁止反悔原则。（3）“捐献规则”这一规则来源于美国的司法判例。我国还没有具体的规定和案例。 “捐献规则”的意思是，仅在说明书中记载、但没有被权利要求覆盖的实施方案，不允许通过适用等同原则将其纳入等同侵权的范围。也就是说，认为这样的实施方案已捐献给了社会。三、专利侵权抗辩（专利法第63条、2001年司法解释第9条）上面介绍专利侵权构成以及侵权实体认定中，都涉及有专利侵权抗辩的内容，例如:不是为生产经营目的、禁止反悔原则等等，都可以作为专利侵权指控的抗辩理由。除此之外，还有其它的抗辩手段。（一）、专利无效（法第45条、细则第64条）1、 专利法第45条和第47条规定了无效程序和效力无效宣告请求的理由，根据实施细则第64条的规定为：专利法第5条、第25条、第9条、第22条、23条、26条3-4款、第33条；实施细则第2条、实施细则第13条第1款、第20条第1款、第21条第2款。2、根据2001年的司法解释（第912条），在侵权诉讼中提出专利无效，一般应在被告答辩期内提出，法院根据具体情况决定是否中止审理。（二）、侵权例外抗辩专利法第63条规定有不视为侵权的例外，也叫法定抗辩事由。包括：1、专利权用尽原则即：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；关于“平行进口”问题，存在争议，政策性很强。2、先用权原则在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；“先用权”的条件包括：a)独立研究开发或合法诚实地获取；b)在先行为在申请日前发生并持续到申请日； (c)已经实施或者为实施做了实质性的准备（如购买设备模具开发等）；d) “先用权”限制在申请日的“原有范围”内；e)不能脱离企业单独转让和继承。3、临时过境临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；4、科学研究和实验性使用专为科学研究和实验而使用有关专利的。值得一提的是，在最高院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（草案）中建议：为能够在专利有效期限届满后即可实施专利技术，在申请药品注册过程中，以临床试验为目的，制造、使用专利产品或者使用方法专利的，人民法院可以依据专利法第63条第1款（四）的规定，不视为专利侵权。5、非故意的使用或销售行为为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这种情况下，虽构成侵权，但能证明合法来源，不承担赔偿责任。（三）、公知技术抗辩在专利侵权诉讼中，被控侵权人可以提出其所实施的是一项公知技术的抗辩，这一被我国司法实践所接受。例如，2001年司法解释第9条（二）中规定，如果被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，人民法院可以不中止审理。这意味着人民法院可以根据公知技术来认定不构成侵犯专利权。被控侵权人提出公知技术抗辩，应符合以下条件：1、 提供存在有关公知技术的证据；2、 只能援引一项公知技术，不能将两项或多项公知技术组合进行抗辩；3、 应当证明其所实施的技术与援引的公知技术相同或者十分接近。（四）、诉讼时效抗辩（法第62条，2001年解释第23条）根据专利法第62条以及2001年司法解释第23条的规定：a)、侵权诉讼时效为2年。自专利权人或利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。b)、被告基于连续并正在实施的侵权行为已超过诉讼时效进行抗辩的，法院可以根据原告的请求判令停止侵权，但损害赔偿数额应当自起诉之日起向前推算2年计算；c)、自侵权人实施侵权行为终了之日起2年的，专利权人丧失胜诉权。四、专利侵权的举证责任及倒置1、 按照民诉法的规定，一般来说“谁主张谁举证”，2、 但是，有例外专利法第57条第2款规定了一个例外，即专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。最高院关于民事诉讼证据的若干规定第4条规定：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。因此，对于新产品方法专利权的侵权诉讼的举证责任分配是：原告须举证证明：1）、被控侵权产品与依照专利方法所直接获得的产品相同；2）、产品是新产品（作出充分说明）。其中，按照2003年公布的司法解释（草案）规定，“新产品”中的“新的”不同于专利法所规定的“新颖性”，含义有两点：a、 涉及的产品在专利申请日之前是国内市场上未曾见过的；b、该产品与申请日前的同类产品相比在组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显差别，就可以认为是新产品。被告须举证证明：1）如果能够证明原告产品不是新产品、或者被控侵权产品与原告产品不同的，举证责任还不能倒置；2）被告仅就其产品制造方法不同于专利方法举证。下面通过两个医药领域的侵权案例，关于方法专利的举证责任案例1：北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第8513号民事判决书(发明名称“苦瓜清凉饮料系列产品加工方法”的发明专利，专利号为92115146.2)一中院认为：原告主张本案专利涉及的苦瓜清凉饮料是新产品，但对该主张，原告没有提交任何证据予以佐证，由于被告麻姑山庄酒业公司对该主张亦不予认可，故原告关于本案专利涉及的是新产品的制作方法的主张没有事实依据，本院不予支持。有鉴于此，本案不适用专利法第五十七条第二款的规定，证明被告使用了本案专利所述的制造方法的举证责任仍应由原告承担。说明：即原告需要举证证明专利产品是新产品，再由被告举证其产品制造方法不同于专利方法。案例2：最高人民法院第(2002)民三终字第8号民事裁定书一审法院观点：盐酸吉西他滨属于专利法规定的新产品范围，被告（豪森公司）应就其制备盐酸吉西他滨的工艺方法负举证责任。基于本案的特殊性，如将涉及被告的工艺方法的技术资料内容交由原告（伊莱利利公司）审查，则可能会使豪森公司的商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式：不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。鉴于鉴定结论认为豪森公司改进后的工艺方法以及申报生产的工艺方法与伊莱利利公司专利独立权利要求所记载的保护方法不同，且理由非常详尽，伊莱利利公司关于鉴定意见的质证意见不能成立，也无足够相反证据推翻上述鉴定结论，故该鉴定意见应作为有效的定案证据使用。按照该鉴定意见，豪森公司制备盐酸吉西他滨的工艺方法(包括中试工艺和申报生产工艺)与伊莱利利公司三项专利独立权利要求所记载的保护方法不相同，未落入专利独立权利要求的保护范围。因此，伊莱利利公司起诉豪森公司侵犯专利权没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。最高院查明的事实：被上诉人豪森公司在一审中向法院提交的所有涉及其生产盐酸吉西他滨产品工艺方法的证据材料均未提交给上诉人伊莱利利公司进行质证。被上诉人豪森公司声称其生产盐酸吉西他滨产品的工艺方法涉及其商业秘密，但未就其所称商业秘密的具体内容界定明确的范围。最高院观点：根据中华人民共和国专利法第五十七条第二款的规定，被上诉人豪森公司应当提供其盐酸吉西他滨产品制造方法不同于专利方法的证明。中华人民共和国民事诉讼法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。上述法律规定，在程序上给予上诉人伊莱利利公司要求被控侵权方有效披露完整的涉及该新产品制造方法的证据材料并进行质证的权利，给予被上诉人要求上诉人对披露的证据中涉及商业秘密的内容进行保密的权利；在实体上对当事人在诉讼中披露商业秘密可能受到的损害也充分给予了考虑，在保障当事人合法诉讼权利的同时对当事人的实体民事权益提供有效保护。对被上诉人豪森公司提交的要求保密的制备盐酸吉西他滨产品的工艺方法资料，也应当依照上述法律规定进行质证。只有在双方当事人对证据进行质证的基础上，才能够对被控侵权方法与专利方法是相同、等同还是不同作出正确的判断。因此，本院在审理本案过程中，根据被上诉人豪森公司的申请采取不公开审理的方式，并要求上诉人伊莱利利公司法定代表人、委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于豪森公司商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。上述庭审质证方式，既能保障上诉人伊莱利利公司依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免被上诉人豪森公司所称其商业秘密因诉讼程序而泄露，保护豪森公司的合法利益。但是本院在二审中的努力，仍不能弥补一审在程序上的缺陷。案例2可以说明：1）涉及新产品制造方法专利侵权中，被告就其产品的制造方法举证，不管该证据是否属于商业秘密，均应当交由原告质证；2）对于被告举证其制造方法时，如果属于商业秘密，可以要求不公开审理并要求原告保密；3）尽管不公开审理并且原告承担保密和不商业实施的义务，但被告也面临一些风险，比如原告在国外实施被告商业秘密时，就比较麻烦。因此，通过商业秘密保护方法发明，是有缺陷的。五、专利侵权判断案例案例：上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第4号民事判决书北京伟豪铝业有限责任公司、北京南辰铝品有限责任公司诉上海华源铝业有限公司等专利侵权纠纷案（一）基本事实第96109099.5号发明专利权（下称本专利）的授权的权利要求书为：“1、一种电解电容器负极箔用铝铜合金箔，它是含有铜、锰的合金箔，合金中以铜为主，以锰为辅，其合金成分（重量百分比）如下：Cu 0.2-0.3 Mn 0.1-0.3Fe 0.3 Si 0.15余量为Al以及不可避免的杂质。”被控侵权产品Y801H19铝铜合金箔中的化学成分： 成分： 硅 镁 铜 锰 铁 钛 锌重量百分比： 0.098 0.0012 0.25 0.086 0.23 0.013 0.0043上海华源铝业有限公司等提供的公知技术证据：1、日本专利昭5528788（1981年127759）（下称“公知技术1”）公开了一种铝电解电容器阴极用铝合金箔的制造方法，该方法制造的铝合金箔的含量（重量百分比）为Cu 0.1-0.6、Mn 0.1-0.9、Al以及不可避免的不纯物为余量，其中不可避免不纯物希望把Si 控制在0.15以下，Fe 控制在0.20以下；此外，该对比文献记载的一个实施例是Cu 0.12、Mn 0.12、Al以及不可避免的不纯物为残留（公知技术1译文第4页第1011行、第6页第45行、第9页第1表）。2、日本专利昭5518120（1981年115517）（下称“公知技术2”）公开了一种铝电解电容器阴极用铝合金箔，该铝合金箔由铝材料及材料中不可避免的不纯物如铜 0.1-2.0、锰 0.02-0.2、铁0.05-0.7%、钛0.02-0.15%所构成。该对比文献说明书明确教导，所述发明是作为铝电解电容器的阴极用铝合金箔用的，其在铝铜铁系合金中添加微量的锰及钛；说明书的实例是：以99的纯铝（含不可避免的不纯物）的材料添加0.3%铁作为母材，通过调整铜、锰、钛的添加量并考察铜、锰、钛的添加量对静电容量、拉伸强度、折弯强度的影响，确定出发明中铜、锰、钛添加量的技术方案（公知技术2译文第2页第911行、第4页第1112行、第5页第13行第6页）。各项技术比对成分本专利被控侵权产品公知技术1（实施例的数值）公知技术21、Cu0.2-0.30.250.1-0.6（0.12）0.1-2.02、Mn0.1-0.30.0860.1-0.9（0.12）0.02-0.23、Fe0.30.23控制在0.20以下0.05-0.74、Si0.150.098控制在0.15以下5、余量Al，不可避免的杂质Al镁0.0012锌0.0043钛0.013Al，不可避免的不纯物Al，不纯物钛0.02-0.15说明书的实施例中记载：“另外加入适量的晶粒细化剂铝钛硼”。说明书中明确了不可避免的不纯物为硅、钛及铁等说明书中特别教导添加微量的锰及钛，其中以添加锰在0.1附近最有效，钛在0.06附近最有效以上含量均为重量百分比（二）科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定报告认为华源公司产品落入专利保护范围。理由是：华源公司产品的铜、铁、硅含量与权利要求保护的特征相同。锰含量略低于专利锰含量的范围，专家认为，根据该领域的常识，锰的加入使合金表面生成均匀的蚀孔，同时提高合金的强度，华源公司产品锰含量的降低不会导致产品意外效果的发生，是以基本相同的手段实现基本相同的功能，并达到基本相同的效果，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到该种特征的替代作用，因此该特征与专利特征等同。对于“余量为Al以及不可避免的杂质”特征，专家认为，首先，按照常识，镁、锌属不可避免的杂质；其次，钛在合金中可以起到细化晶粒的作用，本不应属于杂质，但一方面铝锭本身会含有微量的钛，另一方面专利权利要求没有对“不可避免的杂质”作出明确的限定，而说明书中有“另外加入适量的晶粒细化剂铝钛硼”的阐述，说明专利产品含有钛的成分，当用说明书解释权利要求时，可将钛归入“不可避免的杂质”类，因此，专利特征5与华源公司产品特征5相同。（三）一审判决（上海市第二人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第11号民事判决书）华源公司产品中的合金成分及含量均在公知技术2的合金成分和含量的范围之内，由于完全落入公知技术2的权利范围中，特别是对有关锰含量的设定在该专利推荐的最佳值范围附近，因此，相比专利对锰要求在0.1-0.3来说，华源公司产品中的合金成分及含量更接近于日本专利（公知技术2），因此，根据公知技术抗辩原则，华源公司产品不构成侵权。（四） 二审判决二审判决维持原判，理由是：1、 涉案专利发明为组合物发明，权利要求为封闭式权利要求。因此，要求保护的组合物中不应包括其它成分，且其中的不可避免的杂质应是通常的含量。被控侵权产品中的镁与锌为不可避免的杂质，铝锭本身含有微量的钛，但因添加钛后被控侵权产品中其含量为0.013，高于其作为杂质在铝锭中通常的含量，故钛在被控侵权产品中为一组分而不能视为不可避免的杂质。虽然专利说明书中有“另外加入适量的晶粒细化剂铝钛硼”的阐述，但该陈述不能被读入权利要求中，故鉴定报告的认定有误。相比专利权利要求，由于被控侵权产品多了组分0.013的钛，即使其它成分与权利要求限定的组分相同，并且含量落入权利要求限定的范围，被控侵权产品也因为构成不同的组合物而没有落入专利的保护范围。2、鉴定报告中认定被控侵权产品中锰含量技术特征与专利权利要求中的相应特征等同是正确的。讨论：该案例涉及以下法律问题：（1） 等同原则；（2） 权利要求的解释；（生产电解电容器负极箔铝合金箔的铝锭通常是牌号为Al 99.7的铝锭,该种铝锭自身的钛含量通常在十万分之一数量级上.）；（3） 封闭式权利要求；（4） 公知技术抗辩，由于二审没有涉及，是个遗憾。附：专利法第11条(侵权构成要件)发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第63条 （不视为侵权之例外）有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要