FIDIC合同的“阅读”与应用.doc

FIDIC合同的“阅读”与应用 如何“读”懂FIDIC合同 很多人拿到FIDIC合同之后，不知道如何去“阅读”这个合同，连使用最简单的目录索引都觉得困难。出现这种困难的主要原因是FIDIC合同的“案例法” 体例编制方式。我们习惯用大陆法体例编制的文件，阅读和检索习惯与案例法有很大的不同。初上手时，不能把握FIDIC合同思路，是正常现象。用一个简单例子来说明一下两者的区别。 工程师听到报告说砼工程有问题，想去查看一下。口头通知承包商派人一起查看，承包商回答：“昨晚刚打过砼，现在没人，请明天再来”。 此事如何查合同依据呢？按国内合同检索习惯，第一反应是到合同的“质量”条款查相关规定，因为此事件与质量相关。这个检索思路就是大陆法体例将事项抽象到 “原则”后的思路。按建设部示范合同文本(GF19990201)，这应该是第四章“质量与检验”第16条“检查和返工”第16.1款“随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。” 案例法思路则直接按照事项查询相应条款。案例中工程师要去检查工程的“生产设备、材料和工艺”。这是FIDIC合同的第7条。工程师涉及事项是“检验”，这是第7.3款。该条款规定：“雇主人员应在所有合理的时间内，第一，有充分机会进入现场的所有部分，以及获得天然材料的所有地点。第二，有权在生产、加工和施工期间(在现场或其他地方)，检查、检验、测量和试验所用材料和工艺，检查生产设备的制造和材料的生产加工的进度。承包商应为雇主人员进行上述活动提供一切机会，包括提供进入条件、设施、许可、和安全装备。此类活动不应解除承包商的任何义务与职责。” 工程合同按案例法体例来编制，在国际上是一种传统。欧洲是大陆法体例的发源地，但几大国际通行的工程合同体系基本都以案例法体例编列。阅读案例法体例的文章需要调整惯性思维。不要将事项归纳定性后再索引，而是直接按“事项”脉络索引。调整合同也是同样的方法。案例法体例刚上手时会不太适应，在工程实际运用中就会发现其便利性。 FIDIC合同案例法的应用 按FIDIC官方建议，合同调整在格式上要求通用条款不变，甚至建议使用复印件直接进入合同。对合同条款的任何调整，都以专用条款形式出现。通用条款完全不适用的情况也以“不适用”在专用条款中定义，而不是在通用条款中直接删除。笔者认为FIDIC这样做的目的不是要强调其权威性，而是要尽量保全一种合同普遍层面上完整的“工程合约思路”，即形成一个合约基准。任何对合约的调整，都相当于对基准的偏离。这对于合约当事人操作合约比较有利。对于工程项目开发方承包方来自不同地域与国家的情况，更加凸显其重要性。只有这样一个基准的存在，两个来自完全不同的地域与文化的合同当事人，才能够准确、一致地理解合同调整产生的“适应性偏差”。 以下对案例法体例调整合同的思路做简要介绍，其中引用甲供材料的合同处理实例。 在FIDIC施工合同条件第4.20款中，已说明雇主提供免费供应材料。但这条规定用来指导现场的甲供材料的实施显然太简单。如何调整合同规定就要看甲供材料会产生哪些方面的合同事项： 1.甲供材有一个进入清单的价格问题。甲供材也是工程投资的一部分，应该在工程价格中反映出来。甲供材在国内也牵涉到工程税，不可能在清单中省略。这样在合同清单里就得说明甲供材进入合同的方式。但甲供材款项不是乙方应得款项，就有一个材料价款扣回的问题。上述事项就需要在合同专用条款第14.1款、第 14.6款内增加相关甲供材与合同价款的包含关系，以及付款中扣回甲供材价款的方式。 2.甲供材料进场后，承包商应有照管责任。此项责任通常在“基本措施”文件中定义。内容包括承包商计划、雇主按计划提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。 3.甲供材产生缺陷，存在维修问题。为防止承包商以甲供材为由拒绝承担缺陷修补工作，有必要在第11条中增加条款，比如：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商应无条件修补，相关费用双方协商解决。否则甲供材出了问题承包商不维修，引入第三方修理产生的一系列后续问题承包商也不负责。 4.按国内的规定，甲供材也需要按规定复试检验。这个费用甲方可以承担，但检验不能由甲方来做，必须由承包商来做，也必须在第7.3款中指明。 5.一般甲供材也会存在一个工程的接口问题。比如面盆、马桶、澡盆与漏水口的接口、面砖排版与窗洞口的接口、幕墙与结构的接口等，雇主通常希望将此类问题交由承包商消化解决。这样就需要增加合约限定。常规是在“基本措施”项目中定义，有时为了加强合约力度，也有可能在第4条“承包商”下面增加第25项“承包商对甲供材的安装负有责任”，在其中定义相关材料接口的问题。 6.其他事项。上述合同调整，每次只涉及一个合同条款的修改，每次的修改又是独立的在本条款内修改，下一次的修改对上一次的修改几乎不产生叠加效应。对于一个合约思路清晰的项目管理者，完成这样一个合约条款的调整，连打字算在内，也许只需1个小时。这就是案例法体例的好处：只要合同事项脉络清晰，少量合约工作就可以良好规范这些问题。 =AIA与FIDIC在文本规定和具体执行中的两个不同点 作者：方郡 文章来源：中建承包公司 AIA是THE AMERICAN INSTITUTE OF ARCHITECTS(美国建筑师协会)的缩写。该协会编写的标准合同文本(AIA DOCLF MENT，以下简称AIA)是一套适用于美国建筑业通用的系列文件，广泛被美国建筑业所接受并被作为拟订和管理项目合约的基础。大多数AIA文件都是标准文本，可以用作签约方之间书面合同的原件。内容涉及工程承包业的方方面面，主要包括有业主与总承包商，业主与工程管理商(CM)，业主与设计商，业主与建筑师，总承包商与分承包商等众多标准合同文本。AIA已有百年的历史，并经历了十五次修改，其最后一次修改在1997年，可见美国建筑师协会对于合同文本对市场的实用性是非常重视的。 目前在我国一些涉外工程项目使用较多的是FIDIC标准合同文本而非AIA标准合同文本，这主要是因为FIDIC是世行项目惯用或推荐使用的合同文本，而在我国改革开放初期建设的项目中又大多是世界银行贷款项目所致。但随着我国对外开放脚步的加快，建设项目的开放，必然会吸引不同的投资者来中国投资，兴建不同类型的工程项目。在这样的发展趋势下，作为中国的承包商，仅仅熟悉和应用FIDIC标准合同文本显然是不够的。而应进一步学习掌握象AIA或NEC等这样一些国际通用标准合同文本，与FIDIC合同文本相互补充，相互修正，总结出适用于不同项目的不同合约管理方法。 下面结合我在万国公寓项目(由美国汉斯房地产开发有限公司投资兴建)的工作中应用AIA标准合同文本的一些粗浅感受，谈一谈AIA与FIDIC在进度款的申请方式和业主所承担的义务两方面存在的主要差别。一、进度款申请方式的差别 作为承包商，申请进度款是其从业主处得到工程款的主要途径和方式，因此，无论是在以FIDIC为合同文本的工程中还是在以AIA为合同文本的工程中，对进度款的申请程序和方式都是极为重视的但在这两种合同文本中，申请进度款的程序和方式是存在较大差别的。 大家知道，FIDIC土木工程合同条件对以单价合同为主的土木工程比较适用，而对于一般的房建工程，特别是结构复杂，分项工程繁多的大工程就不够适用，在这种情况下，业主大多倾向于采用固定总价的合同方式，而AIA标准合同恰恰适用于总价合同。这是FIDIC与AIA合同文本在适用范围方面的一个重大区别，它导致了在这两种合同文本下的进度款申请方式的差别。 在FIDIC合同文本中，对进度款申请方式的规定是:“承包商应在每月末按工程师可随时指定的格式向工程师提交一式6份的报表，每份均由工程师按第15.1款规定批准的承包商代表签字，报表说明承包商认为自己有权到月底得到涉及已实施的永久工程的价值以及工程量表中的任何其他项目”。可见承包商申请的进度付款由本期工程师已经批准的工程量乘以已在合同中确定的单价来决定。说明在以FIDIC作为合同文本的工程中，工程师批准的工程量成为工程进度款支付的关键因素，因而在实践中，进度请款时工程量的多少往往会成为承包商与工程师争论的焦点，不论是承包商还是工程师都必须在日常工作中花费大量的时间和精力做好已完工程量的审核和记录工作。 而在AIA业主与承包商标准化合约文本第5.1.6条中对进度款申请方式的规定是:“将单项工程完成的比例乘以整个合约总价划分在价格清单中该项工程的份额，得出合约总额中划分到该已完工程的完成额，然后减去合同中规定的保留金。在因工程变更而尚未就有关项目的价格最终确定之前，如双方对有关款项无争议，可以按照AIA文件A201-1997年版的第7.3.8条，将其包括在付款申请内。”可见AIA合同文本已为承包商提供了申请进度付款的标准格式，承包商只需作好以下两项工作便可顺利地完成进度款申请了。第一，在申请第一笔工程进度款之前向建筑师(本工程向业主)呈交一份依据合同总价对工程各个不同部分划分的价格清单;划分的方式应以准确，简明，直观为原则(万国公寓项目以形象进度作为主要划分依据)。这份价格清单便作为业主今后审核承包商申请支付工程进度款的依据。第二，承包商应依据经由工程师(本工程为业主)批准的价格清单，呈报各分项工程已完成的比例(一般以百分数表示)。通过工程实践，我感到这种进度款请款方式直观、简便且不易产生重大分歧，大大减少了申请进度款人员的工作量。请款人员只需注意随时将由工程量变更或其它原因产生的合同价变化修正原有合同价格清单就可以了，它简化了承包商与业主之间在结算工程进度款方面的程序。二、业主所承担义务的区别 对于任何一个工程项目，支付工程款和提供项目相关资料尤其是提供地质勘察资料都是业主应承担的主要义务。针对以上两项义务AIA标准合同文本与FIDIC合同条件分别作出了不同程度的规定。 众所周知，在建筑市场已经成为买方市场的今天，承包商经常要事先替业主垫付巨额工程款，已经成为相当普遍的现象，而这样，业主能否按时按量支付工程款就成为承包商面对的一大风险。就连象FIDIC，这样一个比较成熟完善的标准合同，也规定承包商要开具相当于工程款10%的履约保函，而对业主的支付能力却没有作规定。显然这样的规定有利于业主，而不利于承包商，在权利和义务的规定上是不对等的。但在AIA合同文本中却对业主的支付能力作出了明确的规定。AI A中2.2.1条规定:“按照承包商的书面要求，工程正式开工之前，业主必须向承包商提供一份合理的证明文件，说明业主方面已根据合同开始履行义务，做好了用于该项目的资金调配工作。提供这份证明文件是工程开工或继续施工的先决条件。证明文件提供后，在未通知承包商前，业主的资金安排不得再轻易变动。”虽然此条款并不是在每一个项目上都能得到确实的贯彻，但是它起码可以对业主的资金准备工作起到一定的推动和监督作用，同时也说明AI A在业主和承包商的权利义务分配问题上处理得比较公正合理。 对于提供项目地质勘察资料的问题，无论在FIDIC还是在AIA合同文本中都作出了明确的规定，但却存在着细微的差别。FIDIC合同文本第11.1条规定:“在承包商提交投标书之前，业主向承包商提供由业主或业主代表根据有关该工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料，但是承包商应对他自己对上述资料的解释负责。”熟悉工程索赔的人员都清楚，由于此条款而引发的工程索赔不胜枚举，大都因为业主提供的勘察资料不准确或不全面，而他们又将此风险通过这个条款推给了承包商。但在AIA合同文本中对于此内容却有不同的规定，该合同文本第2. 2.3条规定:“业主须负责对现场进行勘察测量，要对项目现场的实际特征、法律限定以及具体位置作出说明，从而完成一份正式合法的情况报告。对业主的情况报告，承包商可以充分依赖其准确性。”可见，执行此合同文本项目，业主就不能把现场环境或地质条件的风险推给承包商，而是由其自己承担。通过以上对两个不同合同文本中有关条款的分析比较，我们可以清楚的认识到，熟悉不同的合同文本，研究不同合同文本的差别，从而更加有效地维护承包商的合法权益，在今天这样一个买方市场中有多么重要。我们应根据不同工程项目的实际需要，选择不同的合同文本，并在应用中挖掘并充分利用对自身有利的部分，从而有效的提高合同管理水平，维护自身的经济权益。=FIDIC合同条件中的基本法律关系分析 FIDIC土木工程施工合同条件是在长期的国际工程实践中形成并成熟和发展起来的国际惯例，自80年代中期引入我国后，随着我国建筑业业主负责制、工程监理制、承包招投标制等一系列保障FIDIC方式的法制环境的完善，得到了迅速发展，在大型土木工程建设项目上广泛推行，应用范围越来越广。 由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。一、FIDIC合同条件的基本法律关系分析（一）业主与承包商之间的法律关系及利益冲突 1.业主和承包商的法律关系 业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中，合同双方的责任和利益是互为前提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。 在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。 业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。 2. 业主和承包商之间的利益冲突但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。二、业主和工程师的法律关系 业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。 工程师在行使监理权力时，是业主的代理人，应维护业主的利益。工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本，工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益;工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低;工程师提出的改进建议能节省投资等等。 作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。对此，2 .6款明确要求“工程师要行为公正”，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于加以业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法叫没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。 在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。三、承包商与工程师的法律关系 承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2 .1款可以理解:如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13 .1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。 在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有根大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。 业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。当然，承包商应掂量，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定，承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。 如果承包商素质不够或者缺乏商业道德。则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。四、分包商与其他各方的法律关系 1.承包商与分包商的关系 承包商与分包商是分包合同主体法律关系。承包商作为分包合同的发包者，将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去，与主合同相似，它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力，从市场角度看，这时承包商既是卖方又是买方。在分包合同执行中，承包商拥有类似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包两的责任和权力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。 通过分包，承包商获得分包差或管理费。相应地，从承担责任的角度讲，分包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。 主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。其中，指定分包商对于承包商的责任，不能小于承包商对业主的责任。相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是，无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去，承包商对这项工作不一定有积极性，这是分包商的风险之一。分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，这是分包商的风险之二。转让的权力。即在承包商缺陷责任期结束，还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期，承包商必须把该权力转让给业主，承包商必须保证分包商同意这种转让。 业主对分包商的选定有较严格的要求，要对分包商做出资格审查。在承包商的投标书中，必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过业主和工程师的批准。 3.工程师与分包商的关系 工程师与分包商之间也没有合同关系，在项目实施中，工程师通过承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程师可以就一些技术问题直接与分包商打交道，在此情况下，有必要把各个阶段的情况都告知承包商，尤其涉及到付款和施工计划的问题。这样承包商就可以及时了解工程师和分包商之间的商讨情况和信函往来的情况，以便在它认为合适的时间发表意见和采取措施。=FIDIC合同的工程量清单计价及不平衡报价技巧 一、工程量清单简介1.工程量清单是FIDIC合同的重要组成部分，它的英文全称为Bill of Quantities，简称B.Q.。在合同中B.Q.单通常是独立成册，它是投标报价时计算标价的主要基础；也是承包商通过咨询工程师与业主核算工程款的重要依据；还是作为评估工程变更令、工程结算时的参考的依据。2.B.Q.单在结构形式上通常分作苦干个子项。以房建项目为例，这类子项一般是按工序划分，可能包括清理现场、土方开挖、混凝土工序、砌砖工序、防水工序、屋面工序、木工工序、沟缝工序、钢结构、给排水管道、抹灰工序、水电、油漆、外装修、内装修和围墙等。3.每个B.Q.单的表格都是由若干项竖列构成，最左边的一列是项目序号，第二列是需要填报单价的单项工程的技术性描述，第三列是该单项工程的规定数量（实际上是咨询工程师的估算数量），第四列是该项工程的单价，发标时是空白的，是由承包商根据市场情况，结合自身特点，考虑可竞争的现场费用、技术措施费用及所承担的风险，最终确定的综合单价，在投标时逐项填上），最右面的竖列是用第三列数量乘以第四列数量单价得到的小计价格。最右面一列的数字之和列在每页B.Q.单的下端，将各项下端的结果累计相加，即可得出承包商项目投标的报价总额。二、FIDIC合同的特点1.FIDIC合同的最大特点是单价合同，它强调量价分离，即B.Q.单中的工程量与单价分开，使用过程中是量变（指工程量）价不变（指单价），这与国内曾经普遍采用的定额概预算方法有所不同，它将工程定价的权力充分交给了市场。FIDIC合同在投标者须知中都会明文规定，合同单价的地位高于一切。如果B.Q.单中的单价与总价发生矛盾，应以单价为准；如果单价数字与英文文字矛盾，应以英文文字为准；如果复价与单价乘以工程数量的积不一致时，以所填报的单价为准。对于没有填报单价或价格的工程内容，业主在合同实施过程中将不予支付，并认为该项工程内容的单价或价格已包含在B.Q.单的其他工程内容单价或价格中。填上的单价就成为支付的法律依据，由此可见单价在B.Q.单中的重要性。因此承包商在填写B.Q.单中的工程单价时，要牢固树立市场竞争意识，且要避免因笔误而影响日后项目工程总造价的确定。2.FIDIC合同的签约总价只是一个概念，或者说只是为业主和咨询工程师在比较各家标价的高低时提供了一个大致参考值，可作为计算履约保函、预付款、工程保留金、延期赔偿费等的数字依据。B.Q.单所提供的工程数量会随咨询工程师的设计和测算深度的不同而有所差异，而且肯定与实际施工发生的情况存有差距。签约之后，现场的实际工作量要么大于、要么小于合同中规定的工作量，从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的。这是现实，承包商实际获得的总收入是在履约过程中通过验工计价得出的。尽管项目总标价相近，但由于报价时B.Q.单中各个条目的单价不同，结果也会导致承包商的获利有所差异，因而就给承包商提供了创利的机会。三、不平衡报价技巧下面要谈到的不平衡报价就是利用FIDIC合同在报价时是单价合同，而在实施时是复测合同（Remeasurement Contract）的特点。在总标价不变的前提下，将B.Q.单中有些单价调整得略高于正常水平，另一些则略低于正常水平。承包商可以抓住工料量数的过程，争取做到早收钱，多收钱，尽量创造最佳经济效益。1.什么叫早收钱呢？作为有经验的承包商，工程一开工，除预付款外，完成每一个单项工程都要争取超前拿钱。技巧就是在报价时把B.Q.单里先完成的工作内容之单价调高（如开办费、临时设施、土石方工程、基础和结构部分等），后完成的工作内容之单价调低（如道路面层、交通指示牌、屋顶装修、清理施工现场和零散附属工程等）。尽管后边的单价可能会赔钱，但由于先期早已收回了成本，资金周转的问题已经得到妥善解决，财务应变能力得到提高，还有适量利息收入，因此只要能够保证整个项目最终盈利即可。这个收支曲线在海外被称为头重脚轻（Front Loading）配置法，其核心就是力争内部管理的资金负占用。这不仅仅是个平衡和舒缓承包商资金压力的问题，其中还包含有索赔和防范风险的意义在里面。如果承包商永远处于这种顺差状态下，收入比支出多，那么按照FIDIC合同第65款、第66款和第69款，在出现对方违约或不可控制因素的情况下，主动权就掌握在承包商手中：随时可以给咨询工程师或业主发信，提出停止履约或中止合同。同时，项目现场如果再管理得好一些，盈利还会更多，承包商的现场工作人员休息、生活舒适，对日后的施工也有利，能够形成一种良性循环。这是国际上的通行做法，业主可以接受，不会认为承包商在提无理要求。但也应该注意，这种单价的不平衡要有适当的尺度，不可以随意伸缩。当B.Q.单中许多单价成倍或数倍地偏离了适中的市场价格时，就可能被业主判为废标，甚至列入日后不许再投标的黑名单。例如，一个1000万元的项目，开工不久，营地设施刚刚完工就先收业主500万元是不可能的。应该注意在合理的范围内进行调整，一般情况下多收20-30%属于比较合理的范围，对方基本上能够接受，承包商可以解释为要事先进设备、订货。如果不平衡的比例分配得过分悬殊，使得早期工作内容的单价明显不合理，业主就可能要求承包商就此提供单价分析及计算依据，承包商反倒会弄巧成拙。2. 多收钱就是参照项目工程数量的函数变化，通过合理调整相关单价而实现的，海外称此为Active Cost Driver Apportionment。标书B.Q.单中所提供的、经咨询工程师计算后得出的工程数量与实际施工时的工程数量之间多少都会存有差异，有时甚至相差很大，而表中单价是空白待填的。由此可见，工程数量与合同单价互为函数关系。承包商的实际收入与B.Q.单中给定的工程数量并无直接关系，原因之一是不管咨询工程师是否发出工程变更令，验工计价时，都以咨询工程师现场监工、实地复测完成的工作量为准，承包商的验工计价收入是B.Q.单的单价乘以实际完成的数量之积。另一方面由于咨询工程师在根据合同图纸编制B.Q.单时，对于工程数量的估算不可能绝对准确，甚至难免出现各种错误，因而承包商实施的工程数量肯定不会与之相等。（1）.如果承包商在报价过程中判断出标书工程数量明显不合理，这就是盈利的机会。例如，承包商的单价已定为100元/m3，如果有绝对把握认为标书列明的10000m3 工程量有误，应该是15000m3 。那么，就可以把B.Q.单里的单价报得高一些，例如，报到130元/ m3。承包商报价时是按照130元/m310000m3 写入合同金额里，而实际发生数是130元/ m315000m3 ，这样在验工计价时就能比原来的100元/m3 赚取更多的钱。（2）.如果认为标书的工程数量比实际的工程数量要多，实际施工时绝对干不到这个数量，那么就可以把单价报得低一些。这样投标时好象是有损失，但由于实际上并没完成那么多工作量，承包商会赔很少的一部分。投标报价的关键是决策，而决策前要注意分析论证，避免决策的模糊性、随意性和盲目性，保持决策执行的连贯性和严肃性，同时承包商报价人员的水平非常重要，他们应该学会分析判断。分析判断是否正确，取决于对项目的充分调研、掌握丰富的资料、准确的信息以及经验的积累，当然最终决策人的水平和魄力也必不可少。 最终的结果应该是：报价时高低互相抵消，总价上却看不出来；履约时所形成的数量少，完成的也就少，单价调低，损失也就降到最低；数量多，完成的也多，单价调高，承包商便能获取较大的利润。利润多、损失小，合起来还是盈利。当然，不平衡报价也有风险，这要看承包商的判断和决策是否准确。即便判断正确，业主也可以想办法，靠发变更令减少施工时的工程数量，甚至强行改变或取消原有设计。这就需要承包商具备一定的运作经验和技巧，必须对具体情况做出充分调研分析后才可以形成决策，以制造足够的空间去应对业主。承包商必须熟悉和消化合同B.Q.单中的工程内容，不可放过其中的任何一个细节，清楚自己的报价范围和相关的责任，否则就难以确定业主安排的工作任务是否属于合同内容，糊里糊涂地随着业主的指挥棒转，最终必然形成被动。一个有能力的承包商往往善于寻找B.Q.单中的疏漏，也就是在海外项目上常听到的Looking for the gaps in the B.Q.，并且从中寻找机会，最终使得履约金额大于签约金额。但这并不是绝对的，如果出现承包商在合同中单价报得很低，并且低于成本线的情况时，那么还是少干为妙，因为干得越多赔得越多。总之，对承包商来说，经济效益是第一位的，企业的主旋律就是形成利润，掌握目前的投标策略和报价技巧就非常重要。总之，对承包商来说，经济效益是第一位的，企业的主旋律就是形成利润，掌握目前的投标策略和报价技巧就非常重要。 = FIDIC合同中的误期损害赔偿 作者：张明峰 张 文章来源：网友推荐 点击数：103 更新时间：2007-5-5 11:59:14 误期损害赔偿（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC土木工程施工合同条件第四版（1987，以下称“红皮书” ）心及施工合同条件（1999年第一版，以下称“新红皮书” ）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。 一 误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。 经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（General Damages）特殊损害赔偿（Special Damages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。 误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。 二 “经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费. . . . . .” “新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额. . . . . .” 与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。 “Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征： （1） 应是损失的真实估算； （2） 应是固定的金额； （3） 应是双方在签约时所接受的。 这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。 在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。 “新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。 三 “红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。 由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同 规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。 从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。 按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。 四 可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？ 为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害，因此理应做出相应的赔偿。如果按照新红皮书观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是按第2.5款（雇主的索赔）依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。 值得注意的是，误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。在基本些情况下，承包商宁愿支付误期损害赔偿费，也不愿采取措施加快进度，因为那样做可能使他付出更高的代价。因此，合同警告承包商：切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。如果工程拖期的状况得不到改善，雇主还可以动用合同中的其他制裁手段，直至根据合同的相关规定终止承包商受雇（“红皮书”第63条）或终止合同（“新红皮书”第15条）。 五 在工程施工合同中，延长工期条款作为最为重要的条款之一，以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。这就是说，只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利，承包商就应该享有延长工期的权利，只要他有正当的理由。“红皮书”第44.1款（竣工期限的延长）及“新红皮书”第8.4款（竣工期限的延长）均规定了承包商获得延期的权利。 如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会，比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期，就会导致延期条款的失效。延期条款一旦失效，误期损害赔偿条款也就不再适用。即使随后发生应由承包商负责的误期，雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。 一般认为，当合同中的误期损害赔偿条款失效后，雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿，这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。与“清偿性误期损害赔偿”相对应，这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。 合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额，那么误期损害赔偿条款失效和后，雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢？对于这一问题，一般公认的原则是，非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。否则，这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。 误期损害赔偿条款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意义。此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。如果承包商未能在合理时间内完成工程，雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。 为了防止误期损害赔偿条款的失效，“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定，以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定，或此后由仲裁人做出裁决。 六 在工程实践中，承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。 值得注意的是，虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利，但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用，承包商就必须遵守合同中的相关规定。 按“红皮书”第44.2款（承包商应提供的通知和详细申述），在误期事件发生后的28天内，承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理期限内，提交承包商认为有权要求任何延期的详情。当误期事件具有持续性影响时，承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情，并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。按“红皮书”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定，那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实，这意味着承包商有可能丧失部分 索赔权利。 “新红皮书”第20.1款（承包商的索赔）对承包商的索赔程序做出了严格规定。按该款，如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知，则承包商无权获得工期延长，也无权获得额外付款，雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任，承包商延长工期的权利即告灭失。 无论是“红皮书”或是“新红皮书”，均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。对此，“红皮书”要求工程师“不得无故拖延”，而“新红书”则规定了42天的期限。此外，这两种版本的合同均规定工程师对处长工期的终审结果不应少于前期业已确定的工期延长。这是因为工程师确定的前期临时工期延长被认为是承包商权利的最低限。= 如何利用FIDIC条款维护利益 作者：黄如宝 文章来源：网友推荐 点击数：102 更新时间：2007-5-5 12:03:22 和 各有所亲 各取所需 合同的鼻祖是合同，即先有合同，后有合同，是英国土木工程师协会The Institution of Civil Engineers的英文缩写。 合同与合同有本质上的区别，合同亲业主，合同亲承包商。因而承包商对业主应争取使用合同，对分包商尽量采用合同模式，而并不主动推荐版本的分包合同（英文正式名称为IDIC Conditions of Subcontract for Works of Civil Engineering