浅析公共利益适用的行政程序规则

浅析公共利益适用的行政程序规则 “重庆钉子户”事件的反思与启示法学专业学生 陈静指导教师 杨钦摘要：近年来随着城市建设规模与速度的扩张，拆迁规模随之急剧膨胀，因房屋拆迁导致的政府、拆迁人、被拆迁人之间的利益冲突日益激烈，由此引发的社会问题和社会矛盾受到社会各界的高度关注，其中的“公共利益”问题尤为突出。物权法的实施使公权与私权的冲突再次成为社会焦点，“公共利益”问题的解决迫在眉睫，该问题的合理解决对我国的立法、执法和司法都有重要意义。本课题以现实案件为线索，同时将物权法的相关规定引入研究课题，避开“公共利益”界定的困境，将视线转移到对公共利益适用时所应当遵循的一些行政程序规则上进行探讨分析，力求在公权与私权之间寻求到解决利益冲突的方法和途径，平衡二者的利益关系，实现和谐的法制关系。 关键词：公共利益；私人利益；行政程序 An Initial Discussion on the Administrative Procedures that the Public Interest Applicables toStudent majoring in Law CHEN Jing Tutor YANG QinAbstract：In recent years, with urban construction scale and speed of expansion, the relocation scale suddenly inflates along with it, the conflict of interest increasingly, so the social problems and social contradictions received a high degree of attention from all sectors of society, of which the “public interest” issue is particularly prominent. “Property Law” puts in force, so the conflict between the civil rights and the private right becomes the focus of the community once again, to solve the “public interest” issue is critical. The issue of reasonable solution to Chinas legislation, law enforcement and justice will have important significance. The topic takes the realistic case as a clue, and introduces the Property Law to the subject, to avoid the predicament of the public interest; meanwhile, the standpoint shifts to the administrative procedures that the public interest should be followed, do my best to seek some ways of solving the conflict between civil right and private right, keep balance between the two, make the legal system to be harmonious.Key words: Public Interest; Private Interest; Administrative Procedure 物权法刚刚颁布,重庆就爆出了最牛“钉子户”杨武和吴萍夫妇以捍卫公民合法财产权利为由,竭力对抗开发商拆迁的案件。自然而然,该案成了社会公众学习物权法的一部参考书。该案既折射出了公民私人财产权利的保护问题,也折射出了社会公共利益对公民合法财产权利的限制问题。难怪有人将杨氏夫妇看作捍卫自身物权的维权“英雄”,也有人将其看作滥用权利的“刁民”。该案虽然最终以双方握手言和结束, 却给法学界和社会各界留下了长久的思考:政府收回土地使用权是否基于公共利益,如何界定公共利益? 公共利益与商业利益水乳交融时如何认定拆迁行为背后的利益性质? 公共利益是一个在现行法律中被广泛使用的概念,它具有公共性、非营利性、与私权利的相容性等特点。由于公共利益的外延具有模糊性和不确定性,容易被少数人滥用并成为其牟取私利的幌子;而且公权力的行使很容易侵害到公民的私权利,对以上问题的回答不仅涉及包括杨氏夫妇在内的成千上万被征收人,而且影响公共利益甚巨。有鉴于此,本文拟就“重庆钉子户”案触及的物权法第42条作为切入点，探讨“公共利益”的法律界定，以合理的行政程序规制其适用，力求在公权与私权之间寻求到解决利益冲突的方法和途径，平衡二者的利益关系，实现和谐的法制关系。 一、“重庆钉子户”案的反思与启示2007年3月，刚刚通过的物权法尚未生效，被国内外各大媒体密切跟踪的、引发全社会关注的重庆“史上最牛钉子户”事件已经被称为物权法维权第一案。公民、开发商和政府的利益发生冲突，各种利益较量博弈，最后该事件在公众瞩目下得到解决，然而其反映的问题和带给人们的思考却未因此结束。（一）案件的反思1.公共利益适用程序的缺失“重庆钉子户”事件的本质问题是什么？主要是反应了我国目前土地征收程序的不尽合理。为了公共利益的需要可以对土地实行征收或者征用，事实上，为了公共利益征收、征用土地的主体是政府而不是开发商。由于只有政府拥有对土地和城市规划的权力，所以政府指令拆迁或授权开发商拆迁本身应该是政府行为。但我国的城市房屋拆迁条例却规定了拆迁者是开发商。一般程序是政府先下达行政命令，然后再退居幕后扮演“仲裁人”的角色，政府将房地产开发商推到前台和被拆迁人协调谈判，也就是说，政府在未征求被拆迁人意见的情况下，先行收回国有土地使用权出让给新的使用人（开发商），然后跟踪监督开发商，由开发商出面和被拆迁人协商并给予补偿，这样的操作模式模糊了我国现阶段土地使用实践中公共利益用地和商业用地的界限。从实践来看，一些开发商往往以代表政府的名义进行开发，并过多地考虑其商业利益，忽视被拆迁人的利益，这往往是实践发生较大矛盾冲突的症结所在。特别是一些开发商利用现行某些法律法规的不完善，采取“先强制拆迁再另谈补偿问题”的行为，更是侵害了被拆迁人的合法私有财产权益。1 2.解决纷争的有效机制的缺乏 从“重庆钉子户”事件中,再次反映出立法或制度上的不完备,其实迄今为止,坊间与学界也不乏对法院绕开“公共利益”、“合理补偿”等实质问题而单就“拆”与“不拆”作“是”与“否”之裁决的谴责。但从我国1989年行政诉讼法所确立的合法性审查原则,2001年修订后的城市房屋拆迁条例所确立的行政裁决、诉讼不停止执行制度乃至2005年司法解释中“不再受理补偿安置民事争议”的有关规定来看,我国实际上已经形成了行政主导的公用征收制度,包括拆迁的公共利益的认定,均由行政机关独断,立法机关、司法机关难以置喙,这不仅与“自己不能作自己法官”这一古老的法治原则相悖,而且政府作为当事人一方的公益收用,也将永远无法在推进公共利益获得全民共识这一方面上获得正当性与权威性。行政机关滥用行政征收权时如此,行政机关依法行使征收权时亦然。（二）案件的启示1.法律的保护性与强制性拥有财产是公民安身立命的前提条件之一,因此,对于公民的合法的私有财产必须给予确认与保障,这也是社会公正的第一前提。物权法是市场经济法律体系中的基础性法律,是规范民事财产关系的基本法律,是社会主义法律体系中重要的组成部分。它秉承了宪法“公民的合法的私有财产不受侵犯”的精神,是一部确认财产、利用财产、保护财产、调整财产关系的重要基本法,它的颁布实施标志着我国法制建设的重要进步。物权法的诞生,激发了民众对私有财产保护的期待,尤其是“史上最牛钉子户”事件的发生,民众期待它能在城市拆迁问题上发挥更重要的作用。对国家、集体和私人的物权实行平等保护,是物权法的第一要义,也是物权法的一大亮点。物权法第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第四十二条规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”物权法的最基本思想是只有公共利益才可以征用土地,这就限制了官商征用土地的权力。当然,物权法对私有产权的保障并非毫不设限,因为在物权法中有一个基本原则:物权行使不得违背公共利益,不得侵害他人合法权益。此外,国家对所有权的限制还表现在国家可以强制性征收或征用个人财产(如房屋)用于公共利益,但有两个前提条件:一是被征用或征收的目的必须是为了公共利益,二是必须给被征用或征收人予以合理的经济补偿。这样的安排,较好地平衡了个人利益和社会利益,而不是要个人纯粹“牺牲”。“史上最牛钉子户”事件发生,在一定程度上成为物权法的试金石,如何在平衡发展需求和保护私有产权方面实现双赢,还需要在实践中不断进行探索。但不可否认的一点是，正是因为物权法的存在此事件才得以在法律的框架内和平解决，法律的保护性与强制性彰显无疑。22.社会参与的重要影响随着国家法治建设的进一步完善,公民法律意识、权利意识不断增强,越来越多的公民懂得运用法律武器保护自身的合法权益,这是国家进步、社会发展、公民素质提高的表现。在此次“史上最牛钉子户”事件中,屋主在整个过程中借助公众的天然同情心一直处于强势,而政府和开发商方面则在这两年多的时间里相对低调,表现出妥协的诚意。上百家媒体、数千万网民卷入其中，轰轰烈烈的报道、评说、质疑和争论，其对普及物权制度常识所起的巨大作用，可以说是无法估量，而在本次事件中媒体理性、积极的报道,也让我们看到了未来公民依法维权的前景；同时，社会各界的参与和讨论更是备受瞩目，法学家、社会学家和经济学家的分析使问题更加深入，理论走进现实的现象说明社会参与的广泛和深刻，其对人心的深刻影响，是多少堂课、多少本书都难以企及的。这一事实充分说明，在公开、透明的社会环境中，公众力量的参与有利于矛盾的合法、合理解决，而且有利于法律的普及、适用，有利于法治社会的建设。二、对公共利益的适用进行行政程序规制的重要性和必要性（一）公共利益的概念公共利益(public interest) ,即公共的利益,也称大众福祉、社会福祉、公共福利等，指不确定的多数人能够直接享受到的并且认可的利益。公共利益本来是一个政治学概念,但在我国的法律法规中越来越广泛地被使用。2004年修订通过的中华人民共和国宪法第十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2007年实施的中华人民共和国物权法第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位个人的房屋及其他不动产。”除此之外,公共利益一词还在行政法律规范中被极其广泛地使用。公共利益具有以下特点:第一、公共利益首先必须具有公共性。这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性。只有那种旨在实现真正的普遍利益的服务,从而使每个人都会从这种服务中得到益处,并有助于改善他们生活状况和生活质量的公共利益,才符合社会普遍利益的本质和精神,才是真正的公共利益。第二、公共利益不应以剥夺个人利益为前提。孟德斯鸠认为,“公共利益绝不是用政治性的法律去剥夺个人的财产,或者是削减哪怕是它最小的一部分。”相反,个人利益是任何整体性利益的源泉和基础,公共利益源于个人利益,又以个人利益为依据。在现代法治国家,公共利益绝不能成为否定甚至吞噬私人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然牵动个人利益,从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。3第三，内容的可变性，也就是今天的公共利益明天可能不是公共利益。随着社会的发展，时间的流失，公共利益的内容会发生变化，这也会让我们的法律适应未来社会生活发展的需要。第四，不可穷尽性，即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定，公共利益的类型仍然是无法穷尽的。（二）法律界定公共利益的重要性及局限性1.法律界定公共利益的重要性根据上文可总结得到，公共利益外延的不确定性使得公共利益容易被泛化和滥用,从而成为少数人牟取私利的幌子和挡箭牌。私有财产尤其是不动产是社会个体赖以生存的基本资源,是基本人权的组成部分。对私有财产的保护是国家义不容辞的义务,然而,私人所有权的行使还牵涉到广泛的公众利益,所以国家对私人所有权的保护不是绝对的,最典型的表现就是政府为了公共利益的需要可以对私人的不动产进行征收并给予补偿。政府的征收行为将会导致对私人所有权的剥夺,所以政府的征收行为必须以公共利益为前提。4而公共利益的概念具有模糊性,在实践中没有具体操作标准,可能会导致出现某些政府部门以公共利益的名义进行征收或者征用以牟取不正当利益的情况。像最近几年由于一些地方政府征地和房屋拆迁而引发纠纷甚至导致矛盾激化的事件屡见不鲜,比如湖南嘉禾强制拆迁事件、最近的重庆“历史上最牛的钉子户”事件。究其原因,一是在于很多房屋拆迁的目的不是出于公共利益,而是为了少数人的商业利益;二是在于房屋拆迁的补偿不合理、不到位。因此，公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念需要明晰化,对公共利益的法律界定也就成为亟待解决的问题。只有从法律上准确地界定公共利益的外延,从而限定公权力行使的范围和幅度,才能更好地保护私人的合法权益,创造民生与和谐的社会。公共利益虽然是公众的利益,但它的代表者与行使者却是公权力的掌控者。而历史和经验一再证明,掌握权力的人很容易滥用权力谋取私利,并造成对私权利的伤害,因此限制公权力,保障私权利,是现代法治国家的重要任务之一。2.法律界定公共利益的局限性公共利益这一概念在实体方面具有相对性，主要体现在：公共利益的代表主体是多元的；公共利益自身还具有变动性或性质上的不确定性。基于这些特点，在现实社会生活中，从实体的角度（主体、权力界限、目标和结果）要辨明一项利益是否具有公共性，是否应当作为公共性问题来对待往往是非常复杂、困难的任务，甚至是难以具有最优答案的命题。即使是一些纯粹的公共利益并且应当由政府介入的事项，还涉及到不同层级政府之间的分权与冲突问题。具体而言，与公共利益有关的制度设计不仅会涉及到政府与社会、市场的界限问题，基于不同的知识系统所作的不同社会价值判断与取舍问题，公与私的适度分割与协作问题。同时，这种设计还会涉及到政府系统内部的分权与纠纷解决机制问题。在这样的背景下，才可以理解哈耶克对公共利益的解释公共利益绝不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。5393（三）运用行政程序规制公共利益适用的必要性1.行政程序的概念和特征行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为方式、步骤构成了行政行为的空间表现形式；行为的时限、顺序构成了行政行为的时间表现形式。所以，行政程序本质上是行政行为空间和时间表现形式的有机结合。6350在美国，行政程序是指行政机关适用的程序，例如行政机关进行听证、质询、调查或者审讯，通常适用于裁决，但有时候也适用于准立法活动的程序。行政程序作为规范行政权，体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一国行政法治程度的重要标志。行政程序具有以下法律特征：第一、法定性。行政程序的法定性，是指用于规范行政行为的程序一般应通过预设的立法程序法定化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。行政程序的法定性意味着无论是行政主体还是行政相对人，在进行行政法律活动时都必须遵守预定的行政程序，任何违反法定行政程序的行为，都将产生对行为人不利的法律后果。同时，行政相对人通过参与程序，来监控行政主体依法实施行政行为。第二、多样性。行政程序的多样性，是指因行政行为性质上的差异性导致所遵守的行政程序在客观上呈现出多种行政程序并存，并有各自调整行政行为的格局。行政程序的多样性要求我们既要关注各种行政行为之间共同遵守的行政程序，也要关注每种行政行为所具有的特殊行政程序，必要时，也可以在统一的行政程序法典中加以特别规定，在适用时应当遵循特别行政程序优于普通行政程序的规则。2.行政程序规制公共利益适用的重要作用当法律要求某种行为必须符合一定的程序时，程序就是对实体活动的约束。程序与实体同等重要，程序的不当必然导致实体结果的不公正，程序的违反同样导致行为的最终违法。按照杰里马修的观点，程序理性是公认的按照实质标准做成决定的最可靠方法。因为人性是容易犯错的，可能因为偏见或特别利益等不可琢磨的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够预见政府的行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。7105美国大法官杰克逊也曾说：“程序的公正性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。” 8375行政程序的目的，就在于保证政府所作的意思表示完整，真实的体现公共利益需求，从而保护相对人的个人利益。良好的程序防范了政府以牺牲公共利益为代价去保护个人利益，也有效防止政府以牺牲个人利益为代价来维护公共利益。此外，行政程序还能够保证政府在做出意思表示时将公共利益显于优先地位，杜绝行政过程中的暗箱操作。“程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参与者难以抵制，形成一种高度确定化的效应”。911因此，通过合理的行政程序规制公共利益的适用，不仅可弥补因实体的相对性造成的法律缺陷，还能够平衡公权与私权的关系，并解决实践中存在的问题和矛盾。三、国外的相关程序与制度根据现代控权理论的基本原理，当实体的权力控制成为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法，它不仅是古老的自然公正原则的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容，10因此，世界上许多国家都通过完善公共利益适用的行政程序来解决这个问题。各国因历史、社会发展等因素的影响和作用，所制定的法律存在多样性与复杂性，但主要施行了以下几种程序机制。（一）信息公开制度信息公开制度的基石是人权即宪法赋予公民的表达自由。宪法规定的表达自由包括寻找、接收与传播信息和观念的权利，因此，表达自由是信息公开制度的直接法理依据。1946年美国联邦行政程序法初步确立了信息公开制度，此后，随着相关立法的发展，公众获取信息的权利亦称之为信息自由，不仅成为一项国内法所规定的权利，也是国际法律文件所确立的基本人权。我国到目前为止虽然尚未建立起系统的信息公开制度，但这方面亦有明显进步，相关立法也已经列入了国家立法规划。一般而言，信息公开制度所指的信息是指公共机关掌握的信息，具体是指任何能被阅读、收听或通过其他技术或方法获知其内容的文字、图片和音像资料。公共机关掌握的信息，包括公共机关所持有的由公共机关所制定或由其从别处收到的文件，即所谓“官方文件”发给公共机关官员个人的信函，1122如果信函中涉及该公共机关职责范围内的事项，则该信函也属于官方文件，以及当事人提出申请时为某机关所控制的记录。信息公开的方式包括公共机构主动公开和当事人申请公共机构公开两种：前者指公共机关根据法律的规定主动将其所控制的信息向社会公开。根据信息性质与内容的不同，公共机关也采用不同的方式公开信息。对于立法或者规则性质的信息，法律通常要求公共机关将信息公布于某一法定的公开出版的连续刊物上。此类公开方式要求最为严格，公共机关不按照法律要求公开应该公开的文件，该文件对公众或者当事人不发生法律效力。例如美国信息自由法规定诸如机关组织、职能、工作方法以及实体规则、政策和影响公众权利的法律解释等，必须公布在联邦登记上；后者指对于法定可以公开的信息，任何人也都可以向公共机关提出获得有关信息的申请，申请程序包括申请的提出、费用的承担和对申请的处理。公共机关拒绝公众公开信息申请的，申请人可以请求救济。在英国，还特别设有信息专员以及信息裁判所。12258-261（二）回避制度行政程序中的回避是指行政官员在行使职权时，如与其处理的事务有利害关系，该官员应当回避，它是正当法律程序所要求的两个最基本的规则之一，是程序公正的基本保障。在英国，一个人不能作自己案件的法官早在15世纪就提出来了。1313而法官兼法学大师爱德华柯克爵士更是将这个规则的重要性强调到了极致，以至于他认为规则应该凌驾于议会法律之上。尽管柯克的话后来被另一位法官兼法学大师威廉布莱克斯通所修正，1420然而，不能作为自己案件的法官这一规则的确是一个保障公正的最重要规则之一。当代，自然公正可以被认为是英国行政程序法的最高规范或者说最基本规范，它在英国行政法上的地位相当于正当法律程序在美国宪法中的地位。1515220世纪20年代，美国联邦最高法院也宣布行政官员作为自己案件的法官不符合宪法，并引证三百年前柯克的推理说，对于一个案件而言，由一个与案件的判决结果存在着直接的、实质性的金钱利益的法官来裁决，是违反正当程序的。根据英美的司法实践和各国行政程序法的规定分析，导致或者可能导致法官偏私的主要原因是“利害关系”和“个人偏见”。利害关系是指负责处理案件的行政官员与所处理的事务或者当事人具有金钱、名誉或情感方面的联系。在英美国家，“任何直接的金钱利害关系，哪怕多么微小，都是丧失资格的理由，而且这个规定得到了严格的执行”。16107个人偏见通常指法官对诉讼的一方当事人存在某种主观上的倾向或者预断。17145行政官员在裁量处理案件的时候同样可能存在偏见，从而影响案件的公正处理。（三）听证制度行政程序上的听证，通常是指行政机关在做出对被管理者合法权益产生不利影响的决定时，依照法定程序听取其意见的程序制度。在英国，听取对方意见的规则在19世纪中期已普遍适用于行政领域并产生了有影响的判例。1791年生效的美国联邦宪法第五修正案将正当法律程序写入成文宪法。美国的听证制度对其他民主法治国家产生了巨大影响。听证的形式包括正式听证、非正式听证和公听会。正式听证概念来自美国行政法，又称为审判型听证或完全听证，是指行政机关采用类似于司法审讯程序，包括言辞审理、两造对抗以及以案卷作为裁决唯一依据的规则取得证言的方式进行听证的行政程序制度。18384正式听证可以从程序上最大限度地保障当事人对公正的要求，但其与行政效率相悖，因此，正式听证在国外包括美国行政实务中的适用并不广泛。非正式听证是指行政机关根据事情的性质采用较灵活的方式取得被管理者证言或者意见的行政程序制度。它实际上是一种自由裁量程序，从各国的行政实务来看，从立法问题、一般的行政决定到行政争端的解决，非正式听证程序的适用都非常广泛。行政机关就涉及不特定多数人利益的事项通过公众参与获取公众意见的程序就是所谓的公听会。19536对于涉及多人利益，对社会民生有重大影响的事项，通过类似于听证的形式听取公众对政府就这些问题决策的意见，对于保证政府正确决策和决策的顺利实施具有重要意义。英国的公开调查就是典型的公听会。日本行政程序法第10条也有公听会的规定。20848目前我国行政机关经常举行的立法听证及价格等重大事项的听证也于公听会的形式。行政听证的基本规则主要包括：通知、公开、由没有偏私的官员主持听证、质证、听证记录和说明理由。四、我国可施行的规制公共利益适用的行政程序物权法的颁布实施和“重庆钉子户”事件使“公共利益”成为社会关注的焦点，实体方面的缺陷使程序规则的应用必要且重要，借鉴国外相关立法经验和实践，结合我国的现实情况，笔者认为我国可以施行以下行政程序来规制公共利益的适用，以解决因公共利益问题引起的矛盾。（一）公用目的调查和咨询程序因为“公共利益”认定标准的多样性、复杂性与变动性，公益事项涉及主体的多元性和广泛性，以“公共利益”为理由进行的项目必需真正符合大多数人的利益，公用目的调查和咨询程序便符合这一实体权利的要求。公用目的调查和咨询程序，即通过行政机构或者其他机构的广泛调查，或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询，来确认公共利益的是否。它通常是在政府需要确定某些需要对公共利益加以限制，或为公共利益需要而进行某种行为的决策时而采用的行政程序。如英国为保证公用征收的目的符合公共利益，专门规定了公用目的调查，这种调查一般由调查委员会进行。21376但为保障公平公正，这种调查和论证最好由独立的专业机构或咨询机构承担。（二）听证程序自1996年行政处罚法首次规定听证制度以来，听证的适用领域在逐渐扩大，2002年中央电视台对铁路春运价格听证会的现场直播，更是使得听证成为普通百姓耳熟能详的话语。但就程序设计与实践效果而言，现行关于行政听证的程序设计存在较大缺陷，大都欠缺听证程序的基本要素，在某种程度上背离了设置听证制度的目的，导致实践中听证会的举行虽越来越多，公众的热情却日益下降。为了保证涉及公共利益的相关听证合理完善，针对我国行政听证制度存在的问题，笔者认为可以从以下几个方面予以完善：1.改变认识对听证制度进行合理定位（1）听证权是公民、法人或其他组织的权利，听证会是其参与行政管理的重要途径。参加听证是行政相对人的权利，参与过程中的很多问题应该属于相对人自己主观意志决定的范畴，不应由行政机关来武断安排。行政机关应当明确哪些工作应由其完成，哪些工作应由其他主体自己完成。如行政机关不能再聘请听证会代表，而应由权利或利益受影响团体自行决定是否参加听证会，费用应该由其本人或所属团体支付；不再邀请人大或政协代表参加。（2）重视其他听取意见制度的完善，听证会应当开得少而精。听证会借鉴了司法程序有利于查清事实的正、反两造对抗的程序构造，有利于让正反双方的意见得到充分展现，使决策者准确把握一般性事实，并有利于让最终决策得到双方的理解与认可，降低事后执行成本。但也要看到，这种司法化程度很高的程序构造同时带来了增加成本、降低效率等问题。因此，应将听证制度置于听取意见制度的整个体系中进行考察，运用更加灵活的方式进行，同时完善其他听取意见制度。2.制度层面之完善听证程序基本要素（1）确保听证会参与主体的广泛性，改变听证会代表的产生方式，以确保听证代表的代表能力。我国决策类事项听证参与人实行代表制，这意味着人数众多的受决策影响的主体无法亲自参与其中，其意志能否真实反映于决策过程中无疑将取决于代表的参与能力。因此，必须确保选任的听证代表具备相当的参与能力，才能有效维护其所代表的利益团体的利益。参与能力的确定需要综合多方面因素，包括学历、职业、年龄、专业知识、论辩能力等诸多因素，在此基础上从报名者中选择最能代表其所在利益团体的人选，以形成“高手过招”的局面。（2）增加听证的透明度：公开听证代表名单与听证会讨论方案。实行代表制就必须保证代表与被代表者之间有充分的交流，否则，代表无从真实反映被代表人的利益。代表名单、联系方式应当在报纸知名网站等媒体上公布，让公众周知，与代表交流。同时，公布听证会讨论方案让公众理解，便于社会的参与。（3）主持人的选任要确保中立性、专业性。惟有中立，才能确保主持人不偏不倚地对待所以参与听证的主体；惟有专业，才能确保行政听证高质量地顺利进行。在我国，主持人选任的上策无疑为借鉴美国的做法，建立行政听证官制度。而中策则是由行政机关负责法制工作人员担任。总之，应当尽可能确保主持人的中立性、专业性。考虑到在中国建立此项制度的较大难度，目前以采用中策为宜。（4）发挥行业协会、社会团体在听证中的作用。行政代表公益、维护公益，然而行政未必掌握最佳的公共利益保护方式，此外行政本身也往往可能损害公益。因此，在行政程序中应当完善公共利益的代表机制，让政府以外的公益代表参加行政程序，吸收相应公共团体参加，以确保公共利益的真实可信、正确无误。（5）建立听证代表意见回应机制。可以考虑在公布最终决策时，附带前言性文字说明听证会上提出的各种意见，是否采纳，理由是什么。说明理由，一方面让公众知悉决策是如何形成的，决策机关是如何采纳各种意见的，体现了对公众参与的尊重，加强公众对决策的理解，有利于决策的执行；另一方面，也是决策者梳理决策思路的过程，有利于理性做出决策。与公共利益有关的听证程序因其涉及的范围较广，影响到多种利益团体，因此应更加保证该程序的透明、公正及有效。首先应保证参与听证会的主体真正代表了受决策影响的多数人利益；其次，听证过程应公开，并多听取社会团体的意见；最后，客观公正的公布听证结果。听证制度能够使行政机关收集很多信息，信息是决策的依据，信息的质和量影响着自由裁量的质和量；听证能够听取政府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人员的意见，从而能够实现合意，减少行政执法的阻力；听证能够协调私人利益和公共利益的关系，促使达成共识，以公共和理性的沟通来化解冲突。 22292-296（三）行政公开程序行政公开,是现代法治国家的一个基本价值取向,是当代行政法的原则之一,也是现代行政法发展的基本趋势。行政公开,指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开,使相对人和公众知悉。行政机关通过公开行使行政权力的依据和过程,说明所作决定的理由,满足公众知悉的权利,增加行政的透明度,体现了行政的民主。23176行政公开是民主政治的基本要求,建立与完善行政公开制度具有重大的现实意义。2008年5月1日，中华人民共和国政府信息公开条例（以下简称条例）开始施行，政府信息公开与行政公开是既有密切联系又不完全相同的概念，结合条例的新规定，笔者认为,建立与完善我国的行政公开制度可以从以下几方面着手:1.完善行政公开立法, 实现行政公开的法制化在社会主义法治国家中, 行政应该是法治行政, 要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。我国的行政公开制度有政策性强的不足之处, 政策作为行政公开制度建立初期的主要依据是可以理解的, 但是在全国推行行政公开制度并使之更加深入则有其局限性。条例的施行使我国行政公开前进了一大步，但其属于行政法规，实质上是政府的自我规制，因此，行政公开立法应上升为法律，由全国人大制定法律规范行政公开。在立法安排上, 应该先制定特别法，然后在这些法律的基础之上, 制定统一的行政公开程序法。2.深入研究行政公开的公开方式根据公开方式的不同, 行政公开可以分为主动公开和依申请公开；根据公开对象的不同,行政公开可以分为对所有人公开和对利害关系人的公开。条例增加了依申请公开的规定，弥补了多年的法律缺失，笔者认为，行政公开立法应延续此种立法精神，保证行政相对人知情权的最大程度实现，以增加政府行政的透明度。3.扩大行政公开的范围行政公开的范围是行政公开中一个最基本的问题。借鉴国外的经验并结合我国的实际情况，我国应该在行政信息公开的基础上，进一步扩大行政公开范围，如行政执法依据、程序、过程、认定事实、救济途径等，以及其他重大行政事项以及决策过程。同时严格责任机制，对行政主体未依法给予公开的事项承担法律责任。条例的颁布是中国政府进行民主政治改革的重大历史事件，蕴含着深远的历史意义，应在此基础上进一步扩大行政公开范围，并以更加完善的制度予以保障，则会推动全国自上而下依法行政，减少政府与公众的信息不对称，对政府的滥用职权行为产生极大的抑制效果，从而保证公共利益适用的透明、公正。“阳光是最好的防腐剂”，建立完善的行政公开制度是现代民主政治的要求，也是人民民主专政的社会主义国家的属性，“行政公开是民主政治的本意，社会历史发展的必然，深入发展社会主义的一个重要内容就是要发展社会主义民主，而发展社会主义民主就必须坚持行政公开原则。” 24（四）行政公益诉讼 行政公益诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了社会公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护社会公共利益，依法向法院直接提起诉讼或者向特定机关提出请求，由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。公益诉讼在现代社会上越来越多的出现，从“郝劲松诉铁道部”到“法学博士生因色戒被剪状告国家广电总局”，而我国至今也没有构建出行政公益诉讼的相关制度，导致这些诉讼无一例外的陷入困境。从我国目前行政诉讼理论和行政执法、司法的实践看，建立行政公益诉讼制度是遏制当前公共利益损害的需要。1.明确行政公益诉讼的适格原告笔者认为，借鉴域外经验以及根据我国法律制度的特点，可以将行政公益诉讼的适格原告定位于公民、社会组织以及国家检查机关。赋予公民行政公益诉讼原告资格，在于能迅速及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，并启动诉讼程序予以监督，而赋予社会组织行政公益诉讼原告资格，在于可以避免公民个人提起行政公益诉讼时的诉讼费用等压力，从而发挥维护公共利益的优势。针对检查机关，赋予其行政公益诉讼原告资格目的在于，能以其国家机关的特有身份在诉讼过程中更好地与被诉的行政机关抗衡。2.确定行政公益诉讼事项我国台湾地区行政诉讼法第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”该规定值得借鉴。即先是概括性规定行政公益诉讼，接着规定只限于法律规定的事项。这样可以随着法律的不断完善，公民法律意识的日益提高而逐步扩大行政公益诉讼的范围。3.建立必要奖励制度应鼓励公民和社会组织在公共利益受到违法行政行为侵害时，积极的提起公益诉讼，在提起公益诉讼后积极的完成整个诉讼过程，这时便可得到奖励，但对于无正当理由而不参与完整诉讼程序的则不能给予奖励。至于检查机关作为行政公益诉讼原告本身就是其应尽的法律监督义务，因而不应当实行奖励制度，并且应当参与完整的诉讼程序。构建真正的福利国家，有侵权就应该有救济，而司法救济应该成一种常规的、常设的，最后的救济底线。这是由于司法权的独立性、中立性等因素决定的。所以，无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。创设公益诉讼制度，更有力的保护公民利益和社会公益，完善我国法律体系。25结语当前,一些地方政府滥用“公共利益”与公权力,恣意损害行政相对人的利益，而许多相对人的合法权益又得不到充分的行政保护与司法救济。为建设法治政府、诚信政府,政府应当切实尊重与保护私人物权,在关系个人合法利益时慎之又慎,严格按照法律的规定执行，恪守程序严谨基本要求，以防引起冲突与矛盾。本文结束之际,笔者再次把目