试论商业秘密反向工程问题

浅议商业秘密法中的反向工程问题摘要：商业秘密反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。作为一种技术创新的手段,商业秘密反向工程由来已久,并在实践中得到广泛的应用,多数国家也已经承认了其合法性。但我国相关法律规定很不完善,因此,在理论上对其进行深入研究,有着重要的现实意义。本文对商业秘密反向工程的性质、合理性、构成要件、在侵权诉讼中的应用以及我国相关立法的缺陷与不足等一系列法律问题进行了详细讨论。关键词：商业秘密；反向工程；合理性；立法正文：在现代市场竞争中,提高一个企业的创新能力主要有两种途径:自主创新和模仿创新。模仿创新即反向工程,因其风险低、投入少、效率高,已成为西方发达国家企业重要的市场战略之一,据美国幸福杂志统计,全球500强的前100名企业和美国90%的公司均拥有自己的模仿创新研究机构。同时反向工程也是一个国家提高自主创新能力的重要途径，成功地实现后来居上的发达国家和新兴工业化国家,如美国、韩国、日本等,在其发展的早期阶段,政府及企业均重视对外国先进技术实施反向工程战略,并在长期的实施反向工程战略中积累了技术能力,从而形成了技术变革,也形成了自己国家的技术体系,很大程度上提高了自主创新能力。 但在法律上,因其与商业秘密侵权行为有着一定程度上的类似性,反向工程自始即引起广泛的争议,尤其在知识产权保护大大强化的今天,反向工程更是成为了一个敏感词汇。虽然各国法律实践均在一定程度上承认了反向工程的合法性,但仍然未能明确界定其与商业秘密侵权行为的界限,导致该制度在法律适用上存在相当的不确定性。 一、反向工程的概念 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第12条第2款规定,商业秘密法上的反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。 商业秘密分为经营信息和技术信息两类,反向工程针对的是技术信息。根据试试对象的不同,商业秘密反向工程大致可分为两类,即物理反求和化学反求。物理反求在实践中具体表现为：1、对机械零件的反求;2、对外观设计的反求;3、对机器系统的反求。化学反求主要表现为:1、对物质的组成成分或者化学结构的反求;2、对中药(主要是汤剂)中的有效成分的反求。 在经济全球化、市场竞争日趋激烈的今天,通过对竞争对手的产品实施反向工程以获取其技术秘密,从而实现进一步创新,提高自身竞争力,仍然是众多企业,尤其是在资金、技术、人才等方面处于劣势的大量中小企业的优先选择。但反向工程多以包含他人受到律保护的商业秘密的既有产品为实施对象,实施结果无论是仿制、改进还是创新,所形成的新的产品与原有产品的知识产权间多多少少会存在一定的法律界限,极有可能侵害到在先权利人的合法利益,违反竞争法、商业秘密法及知识产权法,因此,即使承认反向工程合法性的国家也往往在反向工程实施对象、实施过程、实施结果等方面做出种种严格的限制,以防止反向工程的滥用。 二、反向工程的合理性 1、反向工程是维持专利法与商业秘密法之平衡的必要条件 专利法和商业秘密法是知识产权法的重要组成部分,技术创新的主体通常可以通过专利或者商业秘密两种方式保护其智力成果。表面看来,这两种制度有着很大的区别,但实质上二者是统一的。专利法与商业秘密法在各自方向上运行是具有互补性的,不仅专利法解决了商业秘密法中的难题,而且商业秘密法也起着填补专利法漏洞和软化专利法刚性的作用。 具体说来,专利的本质是以相关技术的公开换取对该技术一定时期的垄断权,虽然有期限限制,但获得的法律保护是比较强的、可预期的。商业秘密则是由权利人自己采取措施对技术创新进行保护,而不需要将其技术信息对外公开,也没有时间限制,但法律对其保护要远比专利为弱。之所以说法律对商业秘密的保护较弱,一个重要的原因就是法律仅仅禁止通过不正当手段获取他人商业秘密,而不禁止通过正当手段获取,这里正当手段主要包括反向工程和独立研发等,其中反向工程又是实践中应用最多的。他人通过反向工程等正当手段合法获取商业秘密是商业秘密权利人承担的最大的风险。这使得很多人不得不通过专利形式保护其技术创新成果(尤其是那些容易通过反向工程破解的技术),从而使得专利法与商业秘密法之间的平衡得以维持。如果禁止反向工程的实施,则商业秘密权利人所获得的法律保护将大大加强,甚至比专利法给予的保护更大,因为它所授予的权利是没有时间限制的,从而使得商业秘密变成一种超级专利，权利人就有可能以商业秘密的形式永久地享有该技术的专有权,导致专利制度的价值大大降低,甚至成为一纸空文。 2、反向工程可以限制权利人垄断技术,促进技术的进步 发明人既可以将技术作为商业秘密来获得保护,也可以将其申请为发明专利而获得保护。对于专利技术无需实施反向工程,因为该技术已公开。与专利权人通过公开换取对技术的暂时垄断不同,商业秘密权利人通过保密合同来保护其技术诀窍,无须向社会公开技术,因此其获得的保护不应达到对专利的保护水平。如果法律禁止反向工程,则商业秘密权利人可以长期甚至永久地垄断技术,其享受的保护将远远超过已公开技术的专利权人,这对专利权人而言显然不公平。 另外商业秘密保护模式在实践中形成了技术垄断,垄断者对产品索取高价将阻止对该产品的运用,从而减少被使用的技术信息的数量,因此这一垄断将降低产业的效率。如果没有反向工程的存在,商业秘密权利人对技术的垄断程度将远远超过专利权人,公众将无法得到研发所需要的技术信息,技术的进步会被妨碍,这一损害将超过授予发明人商业秘密权所实现的社会效益,与知识产权制度激励科技进步的宗旨格格不入。反之,如果允许实施反向工程,实施人就可以利用破解的技术生产产品并与在先发明人展开竞争,由此打破技术上的垄断,这既促进了新技术的利用,也提高了市场效率。对发明人来说,为了防止别人通过破解技术抢占市场,他必须不断改进现有技术以保持领先地位,这也间接地促进了社会的技术进步。 3、反向工程有利于促进市场竞争 最初的创新者为了防止未经授权的提取其产品所蕴含的商业秘密的行为,往往还将其所拥有的商业秘密许可他人使用,而且使用费用往往低于实施反向工程的耗费,以阻止反向工程行为的进行。无论是反向工程的形式还是商业秘密许可的形式,都增加了市场竞争的主体,因此可以有效地防止最初进行创新的创造者的垄断高价,同时促进技术在此基础上不断进步。 4、反向工程有利于提升我国创新能力 法律对反向工程的态度取决于一个国家或地区的技术发展水平,因为只有这样,才能最大限度地降低技术引进和技术扩散的壁垒和成本,最大限度地获得发展动力,提升自主创新能力。目前,我国的技术创新之路还面临着重重难题,科学技术在诸生产力因素中远没有起到“第一”的作用,这将严重阻碍我国经济的发展。在当今这种背景下,对模仿创新（反向工程）应该是大力支持的,在政策导向上,国家应该鼓励企业进行模仿创新,利用模仿创新效率高投入少的特点,实现对发达资本主义国家的技术赶超。经济基础决定上层建筑,法律与政策作为上层建筑,应该与一定的经济发展水平想适应,因此,我国应该把反向工程在一个恰当的尺度范围内合法化,使得其能在尊重他人知识产权的基础上,通过反向工程,合理地学习、吸取国外先进技术,以提升我国的竞争力。 三、反向工程的构成要件 1、对象产品必须从公开渠道合法取得 “公开渠道”是对实施对象获取途径的限制,而“正当诚实”则是对实施对象获取手段的限制,两者共同保证了获取反向工程对象产品的合法性。通常,对对象产品是否来自“公开渠道”的判断比较简单,而获取手段是否符合“正当诚实”的要求则如同民商法上的“诚实信用”原则一样,弹性较大,通常需要符合一般商业道德标准,诸如通过盗窃或者欺骗的手段获取产品,则明显违反“正当诚实”的要求。 2、必须依法取得对象产品的所有权或者处分权 实施反向工程,通常需对对象产品进行拆卸、分解等行为,从民法的角度看,实质上是对对象产品的处分行为,因此实施主体必须取得对象产品的所有权或者处分权,其反向工程行为才可能是合法的。 3、实施主体不负有保密义务 实施主体不负有保密义务是反向工程行为合法的必备要件,而保密义务通常有三中来源:法律规定、合同约定以及漠视的保密义务。无论保密义务的依据为何,其只能施加给那些直接接触到商业秘密和潜在的可能直接接触到的人。所以在认定保密义务时,特定的关系并不能一定推出保密义务的存在(默示义务),一纸合同也不能就一定推出保密义务的存在(明示义务),保密义务只有当一方实际已经直接接触到了秘密信息,或可能直接接触到秘密信息时才存在。 4、实施主体在反向过程中未接触该商业秘密的内容 实施过程中,合法的反向工程要求保证实施人不会接触商业秘密,完全靠产品反馈的信息以及自身的经验、技能来获得该信息,这一点也正是合法反向工程作为商业秘密侵占抗辩的原因之一。如果实施过程中接触到了秘密信息,则合法的反向工程就不存在了,假如接触信息出于善意,则转化为其他合法正当获得信息的方式,而如果接触信息出于恶意,则构成商业秘密侵权。 四、“禁止反向工程”之合同条款是否有效 为抵消反向工程豁免对商业秘密的披露所带来的不利影响,并尽可能地延长商业秘密的存续期,一些权利人遂在销售含有其商业秘密的产品时,通常会在买卖合同中加入“禁止反向工程”的条款,或者另行签订“禁止反向工程”的合同,约定购买人不得通过反向工程获得其商业秘密。于是，“禁止反向工程”合同条款的效力问题便引起了很大争议。 对于这一问题，多数观点认为“禁止反向工程”合同条款应当归属无效，理由如下： 1、该保密措施违反了商业秘密法。由于商业秘密权的特殊性,商业秘密法要求权利人的主动保护只能是自力救济,如采取物理措施或不告知他人,但禁止反向工程条款作为权利人主动保护的内容之一,已经突破了自力救济的范畴,转入了法律救济。因为该措施的实质在于利用违约责任来约束相对人,而违约责任正式法律救济的内容。 2、该保密措施突破了商业秘密权的内涵。在商业秘密保护中,保密措施可以说是权利存续的关键,但采取任何保密措施必须落脚在商业秘密权人的权利范畴中。禁止反向工程条款,通过合同法的伪装外衣,排除通过正当手段获取信息的可能,自行扩大了商业秘密权的外延。 3、如果确立反向工程禁止条款的合法性,将导致以下结果:商业秘密法在很大程度上取代专利法,从而打破知识产权法体系的平衡;个人利益凌驾于公共利益之上,损害公共利益;商业秘密权利人垄断相关市场;阻碍技术进步。 4、从合同法的角度来看,该条款也会因违反法律的强制性规定、排除对方权利而无效。目前多数国家都在立法中明文规定商业秘密反向工程是一种合法行为,因此实施反向工程既是对商业秘密权利人的一种限制,同时也是产品购买人的一项法定权利。如果商业秘密权利人通过合同禁止他人实施反向工程,则限制合同相对人的意思自由,违反了公平竞争原则,规避了法律的强制性规定,在性质上属于权利滥用行为。 对于上述观点和理由，本文持反对意见，主要原因如下： 1、尽管商业秘密法要求对权利人的主动保护只能是自力救济，但是“禁止反向工程条款”正是体现当事人意思自治的表现，完全符合自力救济的要求。商业秘密权利人利用违约责任来约束相对人，前提也是双方自愿的情况下能够达成一致意见，否则商业秘密权利人也无法通过违约责任来约束他人。因此，“禁止反向工程”条款完全属于自力救济的范畴，即便主张违约责任需要通过法律途径，也不能改变其自力救济的本质属性。 2、在达成“禁止反向工程”条款的情况下，大多数情况下的相对人都是在充分衡量利弊的情况下才作出决定的，如果达成此条款对其毫无利益或者弊大于利，相信企业不会签订此条款。这种情况，往往是因为实施反向工程的成本要远远高于签订该条款的成本，所以并不存在扩大商业秘密权的外延这种情况。 3、虽然多数国家都在立法中明文规定反向工程是一种合法行为，但是并未有明文规定禁止签订“禁止反向工程条款”，二实施反向工程作为相对人的一项权利，相对人有权利决定是否放弃该项权利，所以在完全意思自治的前提下所签订的“禁止反向工程”条款应当合法有效。 五、反向工程与商业秘密之秘密性的关系 反向工程是否破坏秘密性,在我国是一个有争论的问题。第一种观点认为,凡是反向工程可以破译的技术信息,就不属于商业秘密;第二种观点认为,反向工程与商业秘密的认定没有关系,其在商业秘密侵权诉讼中的唯一作用是作为侵权的抗辩理由;第三种观点认为,反向工程是否能够破环秘密性,主要取决于反向工程的难易程度,即只有容易被反向工程破译的技术信息才不具有秘密性,而难以被反向破译的技术信息则具有秘密性。 显然,第一种观点是错误的,因为,在商业秘密的使用和管理中,一定程度的公开是无法避免的,对商业秘密之秘密性的要求从来都不是绝对的,从反向工程的角度看,不能通过反向工程破解的商业秘密是及其少见的,如若坚持这种观点,则能构成商业秘密的信息微乎其微,商业秘密制度也将形同虚设;第二种观点也是明显错误的,因为,在客观上,反向工程的难易程度确实能够反映某商业秘密的秘密性程度,可以通过反向工程轻易被破解的技术秘密很难称得上具有秘密性,其作为秘密性的一个判断“标准”是有客观基础的。本文支持第三种观点,即反向工程是否能够破坏秘密性,取决于反向工程的难易程度。 1、容易被反向的技术信息不具有秘密性 世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定注释提出了建设性的可操作性意见:在确定是否为信息保密采取了合理步骤时,应考虑到权利人开发该秘密信息所花费的精力和金钱、该信息对于权利人及其竞争对手的价值、权利人为该信息保密所采取措施的范围以及该信息为他人合法获得的难易程度。其中所谓“该信息为他人合法获得的难易程度”,自然包括通过反向工程获得的方式。 我国法律同样支持这种观点。反不正当竞争法解释第9条第1款规定:有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。通过该条反推即可知,“不容易获得”是认定商业秘密具有秘密性必须满足的一个必要条件。该解释第9条第2款具体规定了“可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的情形”:(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。显然,通过简单的反向工程即可被获取的信息是符合解释第9条第2款具体规定了“可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的情形”的。 2、不易被反向的技术信息具有秘密性 在判断某一信息是否进入公共领域时,多数立法采用的主要标准是公众能够通过合法途径、方式或手段获取该信息的可能性及其难易程度。如果除了商业秘密权利人外,其他人很难通过合法途径获得该信息,或者获取该信息需要花费相当的时间和人力物力,则该信息应当被认定为就具有秘密性。我国国