司法考试法理学法的实施复习精华.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试法理学法的实施复习精华一、法的实施法的实施，是指人们在社会生活中实际施行法，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守;法的执行;法的适用。二、法的实现法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。三、执法(一)执法的含义执法，又称法的执行。广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。(二)执法的特点重点掌握1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。4.执法具有主动性和单方面性。(三)执法的基本原则1.依法行政的原则最基本的原则。2.讲求效能的原则。3. 公平合理的原则。【题例】市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的?(2008/一/4)A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的四、司法(一)司法的含义司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。(二)司法的特点1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在中国，司法权包括审判权和检察权;2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性;3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性;4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。(三)司法与执法的区别难点执法与司法的区别1.主体不同司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动，2.内容不同司法活动的对象是案件。执法是以国家的名义对社会进行全面管理，内容远比司法广泛。3.程序性要求不同司法活动有严格的程序性要求。执法活动虽然也有相应的程序规定，但程序性规定没有司法活动那样严格和细致。4.主动性不同司法活动具有被动性。执法则具有较强的主动性。(四)当代中国司法的要求和原则1.严格依法办事，有法必依、执法必严、违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。2.司法原则重点掌握(1)司法公正原则。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中以程序公正为重点。(2)公民在法律面前一律平等原则。(3)以事实为根据、以法律为准绳原则。(4)司法机关依法独立行使职权。【题例】关于司法的表述，下列哪些选项可以成立?(2007/一/54)A.司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动C.司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一五、守法(一)守法的含义守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法，不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利。即守法是履行义务和行使权利的统一。(二)守法的构成守法的构成要素有：守法主体、守法范围、守法内容等。1. 守法的主体。我国宪法明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。2. 守法的范围。在我国，它不仅包括宪法和法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。3. 守法内容。包括行使法律权利和履行法律义务。【题例】下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?(2004/一/52)A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求六、法律监督(一)含义一般掌握1.狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督;2.广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。(二)法律监督的构成一般掌握一般来说，实现法律监督必须具备下列五个要素：(1)法律监督的主体;(2)法律监督的客体;(3)法律监督的内容;(4)法律监督的权力与权利;(5)法律监督的规则。(三)法律监督体系一般掌握1.国家法律监督体系。国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。这类监督具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。2.社会法律监督体系。根据社会监督的主体不同，可以将它分为以下几种：(1)中国共产党的监督;(2)社会组织的监督;(3)公民的监督;(4)法律职业群体的监督;(5)新闻舆论的监督等。司法考试法理学法律适用的一般原理复习指南在司法考试法理学法律适用的一般原理一节中，考生需要掌握的内容如下：一、法适用的目标(一)目标：获得合理的法律决定(二)“合理”的判断标准1.可预测性(1)这是形式法治的要求。(2)实现途径：应该尽量避免武断和恣意，三 九 考资将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范。2.正当性(1)这是实质法治的要求。(2)正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。(3)法律人保障正当性的特殊要求：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。(三)可预测性与可接受性之间的紧张1.紧张的实质：这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。2.一般解决方法：寻找最佳的协调。但是，法律决定的可预测性通常具有优先性。二、法适用的步骤(一)形式过程：三段论推理(二)实质过程1.这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。”2.法律人在查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。3.法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一种对法律“前理解”。4.法律人还必须为自己的选择提供理由。三、内部证成与外部证成的区分(一)“证成”的含义给一个决定提供充足理由的活动或过程。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。(二)内部证成与外部证成的含义从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的;另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成：1.内部证成的含义(1)法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来(不质疑前提)。(2)关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。(3)内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。2.外部证成的含义(1)对法律决定所依赖的前提的证成。(2)关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。(三)内部证成与外部证成的关系与作用1.在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。2.在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。3.在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。4.外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成。【题例