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人才市场报点评之二：解雇怀孕女职工=踩地雷？法律法规为“三期”女职工架起了一顶保护伞，确保女职工特殊时期的合法权益不受侵犯。尽管如此，女职工“三期”内的劳动争议案件仍频频发生。在4月22日举行的人才市场报HR俱乐部上，在座的HR嘉宾与专家进行了案例讨论与互动。本期策划：薛伟平 李洪主持人：李洪（职涯智库网副总经理）HR嘉宾：余晴菲 爱克伦（中国）集团人力资源高级顾问于丽英 万顺昌集团有限公司人力资源经理李然梅 上海新华电信网络电视有限公司人力资源经理罗明霞 上海康普艾大隆高压设备有限公司人力资源经理洪桂彬 上海海纳人力资源有限公司劳动法务咨询顾问点评专家：王桦宇 劳动法在线首席顾问解雇怀孕女职工=踩地雷？本报记者 薛亚芳整理案例1：退工之前已怀孕合同期限应否顺延？主持人：我先来介绍第一个案例。小娜2005年6月应聘进入某外资企业公关部工作，双方签订了为期两年的劳动合同。2007年5月底，公司人力资源部经理召集小娜等几位合同即将到期的员工征询意见，小娜表示愿意与公司续签合同，双方还就续签合同的期限等进行了沟通。6月初，公司人力资源部获悉小娜已与男友领取结婚证的消息，正式与小娜谈话确认。小娜如实告知经理，她与男友两个月前领了结婚证。一周后，小娜接到公司要求其做怀孕检查的通知，小娜对此感到有些愤怒，她认为自己并未宣布结婚且未举行结婚仪式，公司的要求令她难堪，于是未予理会。6月25日，公司再次书面通知小娜3日内提供医院出具的是否受孕证明，小娜生气地致电人力资源部经理表示，自己没有怀孕，也绝对不会去做检查。 6月30日，公司书面通知小娜，双方的劳动合同到期，公司将不再续约，要求小娜按期办理退工手续。7月1日，公司以合同终止为由开具了退工单，并于7月5日将退工单送达小娜。7月5日，小娜到医院看病，经查确诊已怀孕。获此消息，小娜父母开始担心，怀孕后的小娜找新工作将会比较困难，略懂劳动法的他们要小娜与公司联系，要求恢复劳动关系。公司对此未予理会。一周后，小娜向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续与其履行劳动合同，并支付退工之日起劳动关系恢复日的工资，另支付25的拖欠工资赔偿金。请大家讨论下列问题：1、劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，该劳动合同是否应该顺延？2、如何理解小娜抵制公司要求其怀孕检查的行为？是否属于违纪？3、用人单位在女职工“三期”内能否解除合同？4、本案可能的处理结果如何？圆桌讨论罗明霞：我认为小娜与该公司的劳动合同不应顺延，原因是小娜怀孕的事实是在双方劳动合同已经终止后才发现的。在整个事件过程中，我认为小娜本身也有过错，如果小娜按照公司要求去医院做怀孕检查，对她是有利的，也就不会发生后续的事情了。洪桂彬：我认为恰恰相反，虽然小娜是在双方劳动合同解除后才发现怀孕的，但一般来说，检查出来怀孕的日期与受孕日期之间会有一段时间，通常是一个月左右，以此推算，小娜应该是在劳动合同期间内已经怀孕，按照女职工“三期”保护的相关规定，我认为双方劳动关系应该顺延。至于小娜抵制该公司要求其怀孕检查的行为，我认为不能算违纪。是否怀孕应属于个人隐私，单位没有权利要求员工必须接受这样的检查。而且我认为该单位这样的行为有歧视女职工之嫌。于丽英：我同意洪桂彬的看法。公司让小娜去做的怀孕检查，与工作本身的要求没有关联，强制要求检查可以理解为是歧视，没有道理，小娜没有必要服从。至于该案可能的仲裁结果，我认为是双方劳动合同顺延，该公司支付自退工之日起至劳动关系恢复日的工资。余晴菲：我同意劳动合同应顺延，但我认为小娜也有一定过错。公司在小娜孕期内退工，原因在于小娜未向用人单位表明其已怀孕的事实，而公司几次要求其作怀孕检查又被她拒绝，由此可见，造成劳动合同在其孕期内终止，小娜也存在过错，应该承担相应的责任。但公司方在已获悉小娜怀孕事实的情况下，拒绝撤销终止劳动合同决定而恢复劳动合同的履行，存在过错。王桦宇点评：当事人不知情不影响本案，劳动合同应顺延看来大家对该案分歧较大。按照女职工三期保护的相关规定，劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，劳动合同应该顺延至哺乳期结束，并且不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。本案中，公司是在不知情的情况下如期终止小娜的劳动合同。但是，劳动法明确规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期“三期”内的，劳动合同期限顺延至“三期”结束；同时这一点并不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。因此后来在确认了小娜于劳动合同存续期间已经受孕的事后，公司仍旧办理劳动合同终止手续的行为，就是违反法律规定的无效行为。因此该案可能的处理结果是，双方恢复履行双方劳动合同，直至小娜孕期、产期、哺乳期期满为止，并且支付该公司支付自退工之日起至劳动关系恢复日的工资，但25的拖欠工资赔偿金可能不予支持。小娜抵制公司要求其怀孕检查的行为，正如大家分析，该检查跟小娜的工作要求没有关系，且涉嫌侵犯公民隐私，员工有权拒绝，当然也不能算违纪了。不过，女职工在“三期”内受到特殊保护，但并不表示一律不能解除合同，如果女职工出现严重违纪等法定过失性解除情形，或者经双方协商一致，公司还是可以依法解除劳动合同。案例2：产假后加薪如何确定标准？主持人：现在我们来看第二个案例。小刘是一家公司的人事经理，最近有件关于女职工管理的事项让她很头疼，并引起了争议。公司每年年初都会根据对前一年工作情况的考核按照5到10不等的比例给员工涨工资，除非员工考核不合格。本公司小陈去年生孩子休过产假，考勤不是全勤，按照公司考核制度无法得出考核成绩，故按照考核成绩最低一档的标准上涨工资。小陈甚为不满，认为应当按照上一年度未休产假期间的良好表现评估，要求公司按照最高一档标准涨工资。大家认为该单位的做法是否合适？加薪是否必须？圆桌讨论：李然梅：我认为该单位按照最低档标准给小陈加薪的做法不太合适，比较合理的是酌情考虑，不要按最低档加，这样给员工感觉不好。罗明霞：加薪属于用人单位自主行为，法律上应该是没有严格规定的，如何掌握尺度应该是要照顾到员工的个人感受，从激励员工的角度出发去考虑。王桦宇点评：加薪无强制规定，人性化操作较妥当正如罗明霞经理所说，对于加薪的标准、幅度，法律没有强制性规定。如果该单位有相关的规章制度，那么可以按照规章制度办事；如果没有相关的规章制度，那么应当是按照公平原则，合理确定加薪幅度。不过，对于女职工休产假，还有休产前假和哺乳假期间，在加薪考核中是否应算作出勤，上海是有明确规定的。按照上海市劳动保障局关于上海市女职工劳动保护办法中有关问题的解释第六条明确规定：“女职工两个半月产前假，产假和六个半月哺乳假在增加工资时应作出勤对待。”由此可知，该公司人事部门以小陈去年休过产假，而认为她不是“全勤”，从而将小陈排除在公司员工加薪之列，这种做法是错误的，应予以纠正。案例3：试用期内可解除怀孕女职工么？主持人：这个案例比较简单。小李在试用期间内怀孕，工作表现不太好，不符合岗位录用条件，公司予以辞退，小李以自己在“三期”而提出异议。大家认为，在小李处于试用期，该公司与之解除劳动合同是否合法？圆桌讨论：李然梅：女职工在“三期”内的确不太好解除，除非该公司拿出足够的证据证明小李不符合录用条件。罗明霞：按照法律规定，女职工在“三期”内除非出现严重违纪行为，否则劳动合同应顺延。小李受到“三期”特别保护，我认为是不可以解除的。王桦宇点评：证明不符合录用条件，试用期内可解雇怀孕女职工按照相关规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而女职工怀孕后法律不允许用人单位解除合同的也只限于几种情形，并不包含“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”，因此，如怀孕女职工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。关键是用人单位必须拿出足够的证据，证明该职工确实不符合录用条件。不过，本案仍也可能存在争议。就小李工作表现不太好而被认定为不符合录用条件此种情形而言，其原因可能是多方面的。一种可能是小李因怀孕后身体不适直接引起的，如果未怀孕，小李的工作表现可能会达到录用条件。所以还要具体分析小李工作表现不佳是由于职业技能达不到要求，还是其他。案例4： “三期”一律不能解除劳动合同？主持人：现在来看最后一个案例。邓小姐是某合资商场的售货员，某日私自将商场内货品带回家，虽然事后乘人不注意及时归还该货品，但仍被柜台组长。组长向商场汇报此事，商场得知此事后非常重视，认为邓小姐“私自将商品拿出商场”，按规定此行为属严重违纪，结合劳动法第25条和劳动合同法第39条的规定，应当给予其解除劳动合同的处罚。邓小姐承认了自己的错误，但认为商场不能与自己解除劳动合同，原因是她现在怀有身孕，属于特殊保护时期。双方最后提请劳动仲裁。请大家讨论：1. 邓小姐此种行为是否可以认定为严重违纪？严重违纪的界限如何判断？2. 邓小姐处于法定“三期”，商场可否解除劳动合同？圆桌讨论：于丽英：我认为要看该单位的规章制度是如何规定的，如果有提及“私自将商品拿出商场”属于严重违纪，那么可以认定邓小姐属于严重违纪，并解除劳动合同。洪桂彬:我认为本案中邓小姐把商品带回家，但事后及时归还了，情节并不严重。一般来说，认定是否严重违纪，要看员工的违纪行为是否是屡犯，且在单位进行教育后是否仍未纠正，而且还要看员工的行为有没有企业造成实际的损失。于丽英：洪桂彬说的有道理，但用人单位性质不同，定义某种行为是否属于严重违纪的尺度和标准也不同。零售业对员工诚信度要求很高，而且按照业内行规，员工“私自将商品拿出商场”应属于严重违纪行为。余晴菲：认定严重违纪，存在一个量与质的问题。一般要看员工的违纪行为是否连续发生，是否屡教不改，如果是这样，即使是小问题，量积累到了一定程度也达到了质变，可以认定为严重违纪。另外，单位要注意掌握确凿的证据。王桦宇点评：怀孕不是保护伞，严重违纪可解约首先，按照零售行业的业内规范，邓小姐“私自将商品拿出商场”的行为可以认定为严重违纪。其次，邓小姐处于法定“三期”，商场可否解除劳动合同？应当说，法律对女工“三期”内的保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的。该按照法律规定，劳动者严重用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。邓小姐以为自己处在怀孕期，享受特殊保护，商场无权解除她的劳动合同，这种观点是没有法律依据的。对于严重违反用人单位劳动纪律的孕期女工，按照有关法律规定和劳动合同约定可以辞退的，有权辞退。因此，商场与邓小姐解除劳动合同的行为，是合法的，并没有侵犯女工的合法权益。本案还提出了一个问题，即如何界定“严重违纪”，对此法律并未作明确规定，实践中也存在不少争议。为此，建议用人单位与劳动者在签订劳动