互联网媒体行为的法律规制.doc

互联网媒体行为的法律规制周汉华 2012-09-17 14:59:36来源：财新中国改革2012年第9期摘要: 只有准确界定不同原则的适用范围，分类治理，才能既规范互联网竞争秩序，同时维护言论自由和其他价值。公关与信息披露在企业经营与竞争领域，雇佣“网络水军”，操纵网络媒体，诋毁竞争对手，或者通过网络虚假宣传、包装自己，近年来可以说是屡见不鲜。这样的行为，不但构成不正当竞争，破坏市场竞争秩序，还会蒙蔽普通的互联网用户与消费者，侵犯消费者的知情权。对于商业领域不当的互联网媒体行为，目前的制度设计应该说严重落后于现实需要。由于诽谤属于自诉案件范畴，根据刑法，必须依靠当事人自身收集证据并提起诉讼。然而，网络推手之间的幕后交易以及诽谤行为全部在网上进行，受害人在每个环节的取证都非常困难，要启动诽谤犯罪司法程序几乎不可能。同样的难题也决定了受害人很难通过民事侵权制度维护自己的民事权利。司法实践中，由于侵犯商业信誉、商品声誉、虚假广告等相关刑法条款长期缺少适用于互联网环境的司法解释，加之这些规定的适用均有比较严格的门槛标准，公权力的介入长期可望而不可即，相关的司法判例屈指可数。即使司法解释根据形势发展做了更新，仍然存在许多适用上的难题。比如，对于互联网上大量的虚假广告行为，仍然没有可以适用的司法解释；另外，对于侵犯商业信誉、商品声誉犯罪，网络写手、网络公关公司与媒体平台是否都要承担责任，以及各自承担什么责任，目前的标准并未涉及，各界的认识也存在很大分歧。就行政执法机制而言，由于目前缺少对互联网媒体行为的准确定性，加之对于网上争议事项的管辖权划分不明确，中国的行政执法机制在规范网络言论方面，要么长期处于虚置状态，导致网络鱼龙混杂，缺少规范，普通消费者难以鉴别，无所适从；要么到情况比较严重以后直接走入另一个极端，完全以封堵、屏蔽、过滤等技术方式或者传统管理手段解决问题，负面效果难以控制，也难以形成良性的治理结构与秩序。在发达国家，网络商业推广行为（我们俗称的媒体公关），均是其互联网管制的重点领域。欧盟电子商务指令不但以专节系统规范网上商业推广行为，还于2005年专门制定了不当商业推广行为指令，规范媒体公关。美国有关网络商业推广行为的管理机关是联邦贸易委员会，该委员会根据联邦贸易委员会法对于虚假陈述的规定，专门制定了适用于网络媒体公关的行为规范指引，并在实践中对于违反规定的网络公关公司、网络写手均予以制裁。总结发达国家的成功经验可以发现，其对媒体公关的规制政策并不是简单加以禁止，而是普遍要求公开、透明陈述。也就是说，与其他任何形式的公关一样，媒体公关行为本身并不违法。只要法律没有明确禁止，任何人都有权宣传、推广自己的产品或者服务，当然也有权对他人的产品或者服务评论、批评，这既是言论自由的体现，也是消费者、使用者、经营者的基本权利。但是，一旦这种言论涉及金钱或者其他形式的对价给付，就构成了商业推广行为，就要受到法律的规制，而不再是简单的言论自由问题。政府对于商业推广行为加以规制的法律依据在于保护消费者的知情权，防止虚假宣传行为影响消费者的判断与选择。不论是在欧盟还是在美国，对媒体公关的规制方法均是要求付费方与收费方必须如实向公众陈述这种事实，否则即构成违法行为，可以对所有当事方实施制裁（包括发帖得到报酬的普通网民）。至于媒体言论，只要披露，不论是自我表扬还是批评第三方，都可以继续。发达国家的这种网络媒体规制方式类似于对传统广告的治理，即各种形式的商业推广活动都可以做，但必须让受众有知情权。这种治理方式的好处在于：1. 将陈述、披露义务施加给商业推广行为的所有当事人，并且，不如实披露本身即构成违法，可以省略执法机关与受害人普遍去主动查证违法的繁琐程序，整个制度的设计会更为合理、简单，可以从解决信息不对称入手，构造整个制度，符合发达国家以信息披露为重点构筑监管制度的一贯做法。2. 在名誉诽谤、侵犯商誉、侵犯知识产权等违法行为之外，明确将不如实披露商业推广关系的行为作为违法行为单独列举，可以形成一种交叉执法的双重责任追究制度，既可以根据相关具体违法行为追究法律责任，也可以单独或者合并追究不披露信息的法律责任。这样的执法结构，更为严格，也更便利法律的执行。3. 对媒体公关不是简单禁止，而是通过信息披露方式解决信息不对称问题，将判断权、选择权交给消费者，既避免了一般禁止必然带来的连锁负面影响，达到“不战而胜”的结果，也可减少对市场主体的过度干预，宽容不同形式的商业推广活动，同时也鼓励了各种言论的自由表达。以公开透明构建制度对于互联网媒体规制，我们认为：首先，应明确相关概念和制度建设的重点，建立符合国际通例的系统管理制度。目前，对于互联网媒体规制，有很多不同的概念，如“网络水军”、媒体公关、网络推手、“五毛党”。并且，不同方面在使用这些概念时，指向的对象并不统一，有的包括委托方与执行方，有的仅指实际执行方；有的在中性意义上使用，有的本身就带有贬义；有的仅在政治领域使用，有的则适用于一般情况。这种状况，既不利于明确问题，也不利于构建有效的制度。我们认为，有必要引入商业推广概念，并围绕这个概念系统构建相关制度。这是因为，1. 这个概念含义非常准确，属于国际通行概念，可以避免其他概念定义不清晰、范围不明确等问题。2. 这个概念属于中性概念（与广告概念类似，但适用范围比广告概念大很多），本身不带任何价值判断，不像“网络水军”、网络公关等概念带有很强的贬义色彩。只有围绕中性概念，才可以借鉴国际经验，构筑以信息披露为核心的系统管理制度。3. 对这个概念做出创造性解释或者规则明确，可以与现行广告法、刑法等建立有效关联，较快地完成制度构建任务，避免完全另起炉灶带来的制度成本。客观分析，网络媒体行为通常可以划分为两大类，一是对自己的正面宣传或者包装，二是对竞争对手的负面评论或者攻击。尽管网络媒体行为常常会因为对于竞争对手的负面攻击而牵涉诸如侵犯商誉、侵犯隐私、侵犯其他民事权利等事由，并且，中国对于侵犯商誉、侵犯网络著作权等网络违法行为还存在法律依据不够完全明确等问题，还需要进一步通过修改法律以及制定司法解释来提供依据。但是，这些领域应该说基本已经有规可循，近年来的立法活动已经做出了积极的回应，目前主要是一个严格执法问题。随着执法能力的提升，这种负面攻击对手的行为，应该会实质性减少。相比之下，我们与发达国家在这个领域的最大差别，也是最需要向发达国家学习的，是对商业性质的正面推广行为的有效规制。如前所述，不但现行司法解释根本未涉及互联网商业推广行为的刑事标准，行政执法也基本处于虚置状态，互联网商业推广行为基本处于完全放任状态，对消费者的潜在影响与危害巨大、深远。因此，在正面宣传与负面攻击行为之上，提炼出商业推广概念，并建立相关制度，可以奠定网络媒体行为规制的整个制度基础。其次，要因地制宜，分类治理。网络言论涉及不同方面，既有商业推广行为，也有纯粹的学术研究与创作、宗教信仰表达、政治动员与宣传、政治权利与自由、个人观点与兴趣表达，甚至还会涉及国家与国家之间的网上软实力较量与意识形态斗争。对于不同领域的媒体公关行为，不可能采用“一刀切”式的管理方式，必须因地制宜，分类治理。我们的政策建议只适用于“商业”领域的媒体公关活动，不宜也不能扩展到其他领域。只有准确界定不同原则的适用范围，分类治理，才能既规范互联网竞争秩序，同时也维护言论自由和其他价值。再次，以公开、透明为主要目标和规制手段，构建相关制度，不留真空。规范网上商业推广活动，关键是强制性的信息透明、公开要求，让互联网用户和消费者享有知情权以及相应的选择权。因此，只要存在商业对价关系和网络推广行为两个要件，不论链条多长（包括发帖人、跟帖人、删帖人、转发者、评论者、网络公关公司、ISP以及最终出资企业等），也不论在推广链条中扮演什么角色，均需履行信息披露的义务，否则即构成违法，需要承担相应的法律责任。从法律责任形式上看，应该在消费者权利保护法修订中，赋予民事主体诉诸司法救济的权利，保护其知情权；同时，应该在广告法修订或者未来的电子商务法中明确“互联网商业推广”相关管理制度，并赋予工商行政管理机关行政执法权和包括罚款、屏蔽在内的各种执法手段；在刑法相关司法解释中将情节严重的违法商业推广行为纳入“虚假广告罪”的适用范围或者在修订刑法时明确将违法商业推广作为一项独立的罪名加以规定。由于互联网相互融合的特点和联系的普遍性，只有不留真空，实施全环节规制，才有可能真正杜绝各种形式的违法商业推广行为，还互联网一片透明、晴朗的天空。最后，明确相关法律界限，平衡各种价值追求。只要有商品交换，就需要商业推广；只要有买卖关系，就会产生相互评价的需要，更不用说言论自由。因此，合法有效的商业推广，既是市场经济的必要组成部分和推动市场主体不断创新的动力，也是现代社会的基石。为此，在规范互