宽严相济0809刑事政策与刑事强制措施运作模式转变0806.doc

宽严相济刑事政策与刑事强制措施运作模式转变 关键词: 宽严相济 刑事政策 刑事强制措施 模式转变内容提要: 宽严相济刑事政策应当诉讼化,在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策,实际上就是落实公法中的比例原则。宽严相济刑事政策要求我国刑事强制措施运作模式从“追诉型”向“保障型”转变。确立单一的强制措施适用目的、多元化的强制措施结构、证明标准和理性化的强制措施手段和对象是贯彻宽严相济刑事政策的关键。任何国家政策都会如影随形、无孔不入地伴随着法律的制定与运用,左右着法制的发展和变革。法律本身因而渗透着国家政策的精髓,执法者和司法者实施法律的过程就是落实国家政策的过程。政策的实现隐藏于执法者和司法者解释和运用法律的过程之中。在某种意义上,国家政策与法律秉承着同样的使命和任务,法律的僵化性、可阐释性为政策的适用提供了制度平台。与国家统治秩序息息相关的刑事政策常常是调节社会矛盾、保障经济发展的重要工具。发挥刑事政策在刑事法律运用中的宏观指导作用,对于治理犯罪,维护社会稳定至关重要。刑事政策的法律程序化不仅直接引导司法实践,而且使封闭的程序法律适应千变万化的犯罪态势。反过来,刑事程序框定了刑事政策运用的界限,使政策的介入有其分寸与尺度,防止政策取代程序的“无法无天”现象发生。也就是说,刑事政策不仅应当在相对静态的刑法条文中促使非犯罪化、轻刑化与非监禁化得以实现,更应当在动态的、限权的刑事程序法中使国家追诉权张弛有度,以最终将国家刑罚权及时、准确地落实于犯罪者的头上。时下,实务界和理论界倡导的合乎刑事法治理念的宽严相济刑事政策迫切需要转化到司法运作之中,宽严相济刑事政策的诉讼化是当务之急。本文即以宽严相济刑事政策为视角,分析我国刑事强制措施运作模式在立法、司法上的转型。一、“宽严相济”刑事政策的诉讼化(一) 宽严相济刑事政策的内涵宽严相济刑事政策与西方国家倡导的“轻轻重重”的刑事政策以及我国传统的惩办与宽大的刑事政策之间有着某些不谋而合之处。但是,正确解读宽严相济的含义必须基于时代背景、历史境遇所赋予其的不同侧重点。尽管“宽”、“宽大”、“轻轻”都体现了宽缓的精神,“严”、“惩办”、“重重”均显示了严格、严厉之意,但“宽严相济”与“轻轻重重”讲求宽缓与严厉的并重与协调,宽与严是一个有机统一的整体,而非曲解“惩办与宽大”政策而衍生的严打政策,侧重于惩办犯罪者。无论宽缓和严厉,都无法脱离刑事法制的基本框架,无法摆脱罪刑法定、罪行均衡、法律面前人人平等原则的约束,不能破坏公平正义的最底线。宽严相济刑事政策要求执法者在刑事司法过程中,针对不同年龄、智力、身份、主观恶性等的犯罪主体、不同社会危害性的犯罪行为,给予不同程度的刑罚评价。宽严相济刑事政策要求司法人员合理地运用裁量权,做到犯罪控制与保障人权的有机统一,法律效果与社会效果的有机统一,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护被害人的合法权益的有机统一。(二) 宽严相济刑事政策在法律程序中的体现刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法,变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。 1 刑事政策的实施离不开刑事诉讼过程,而诉讼过程是国家追诉权的运用,适用何种追诉手段来打击已然的犯罪,预防未然的犯罪,不仅仅应当体现刑事诉讼法条文的规定,而且应当体现蕴涵一定价值导向的刑事政策。可以说,刑事诉讼活动表面上看来只是将静态的刑法得以实现的过程,但是,刑事诉讼的功能远不止是诉讼意义上的,刑事程序在刑事政策的驱使之下,实现着犯罪治理甚至是某种意义上的惩罚功能。在诉讼结果上,对某些法定不予追究刑事责任的情形,公安司法机关不予立案、撤销案件、不起诉以及终止审理或者宣告无罪,避免使犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究。在追诉手段的运用上,为了保障诉讼的顺利进行,对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪案件等多适用取保候审等较轻的强制措施,限制甚至禁止适用严厉的侦查手段,在起诉和宣判、执行之前采取犹豫制度,在审理过程中适用简易程序。这些都是宽松刑事政策的体现。但是,对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪等难以对付的严重、社会影响恶劣的犯罪,公安司法机关采取技术性侦查手段、适用严厉的刑事强制措施、在证据制度上实行证明责任倒置制度、对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利实行一定程度的合理限制、适用特别的审理程序都是严厉刑事政策的应有之意。总之,宽严相济刑事司法政策的核心就是对犯罪嫌疑人、被告人予以区别对待。公安司法机关应当综合考虑犯罪的社会危害性(包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等) 、犯罪人的主观恶性(包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等) 以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法采用不同的追诉手段,作出不同的处置。但是,这种区别对待并不是“一刀切”,违背平等原则,而是在实质上真正体现法律适用的平等性。(三) 宽严相济刑事政策与比例原则宽严相济刑事政策应当贯穿于整个刑事诉讼始终,其中比例原则是其最典型的体现。或者说,比例原则是宽严相济刑事政策的法理学表达。比例原则的基本内涵,是要求国家立法、行政和司法等机关在实现其法定职能过程中,如果出于国家、社会利益而不得不对公民个人权利加以限制的话,要尽可能选择对公民个人权利损害最小的方式,并且其行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的国家、社会利益。易言之,比例原则要求国家在保护公民权利与保护国家、社会利益之间保持一种合理的比例和平衡关系。比例原则和法律保留原则一样,都属于控权性法律原则。某种意义上,在成文法国度,法律条文不可能事无巨细,也不可能包罗万象,必然会留给执法者一定的裁量权,执法者在处理法律主体之间的利益取舍时,往往需要一定的标准,那么,比例原则可以说是法治理念在执法者裁量权中的体现,当然也可以将其看作是自然法的必然要求。公法领域中,比例原则在涉及国家公权力干预基本权利的场合下有存在并适用的必要。林山田先生对刑事诉讼中贯彻比例原则的必要性进行了分析:“为了发掘探索犯罪之事实真相,搜集或保全犯罪证据,以确保刑事程序之顺利进行,刑事追诉与审判机关有必要采行强制措施或紧急措施以行追诉或审判犯罪此等强制或紧急措施均违反受处分人之意思,而限制或剥夺其基本权利或自由,包括剥夺人身自由与财产权、干预对身体之不可侵犯性,或侵犯居住自由或秘密通讯自由。况且,此等措施或多或少均需使用强制力,始得顺利执行而达成程序目的。因此,无论系决定处分或执行处分之机关,均必须遵守比例原则。” 2 但是,德国学者施密特(Db. Schmidt) 在1969 年发表的刑事诉讼法一文中,反对立法者将比例原则引入刑事法领域内,同时也反对宪法法院的法官运用该原则来作判决基础。施密特认为,比例原则没有一定的标准,会流向“主观的”、“反理智的”(情感主义的) 后果,使得其他同属宪法理念,如平等权、法律安全性及确定性原则都遭到伤害,而且加上法官滥用这种原则,足以构成“比例原则的“暴力统治”。 3 还有学者指出,“比例原则模式由于强调单一标准,又要能适用到所有权利类型,因此,其思考方向是与各种权利的内涵分离,而总论式的抽象单一标准发展,故容易成为价值中立的空洞公式。” 4 笔者认为,施密特的担心恰恰体现了比例原则的必要性,尤其是在成文法中的必要性。实际上,如果没有比例原则的话,那就需要对法律适用的每种场合加以细致地规定,而这一点对于成文法来说,是很难做到的。所以,承认成文法自身的局限性,那么就必须认可比例原则的必要。从这个意义上讲,比例原则是不得已的规范法律实施行为的手段。事实上,不仅在大陆法系国家立法和执法中适用比例原则,即使在判例法统治之下的英美法系,比例原则也是法院权衡利益保护的基本准则。 5在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策,实际上就是要求落实比例原则,这主要表现在以下三个方面:按照适合性、有效性原则的要求,国家机关所采取的每一措施都必须以实现宪法或法律所规定的职能为目标,并且,每一诉讼行为的适用都有利于实现该法定职能和目标。依据必要性原则,刑事诉讼行为的种类应当与所要追究的犯罪嫌疑人罪行严重程度及人身危险性相适应。所采取的刑事诉讼行为在各种可供选择的手段当中是最温和的、侵害最小的。欲实施对公民的权利将会造成不可避免的侵害时,应当选择损害最小的刑事诉讼行为。按照损益相称性要求,刑事诉讼行为所侵犯的公民利益应与该手段所保护的公共利益相称。二、宽严相济刑事政策视角下的刑事强制措施制度刑事诉讼中国家权力与公民基本权利的碰撞最为激烈的场合莫过于刑事强制措施适用,二者的此消彼长关系直接映射着一国刑事程序法治化的程度。刑事强制措施中对国家权力的运用和对公民基本权利的维护应当充分体现宽严相济的基本精神,具体而言,确立单一的强制措施适用目的、多元化的强制措施结构和理性化的强制措施手段和对象是贯彻宽严相济刑事政策的关键。(一) 宽严相济刑事政策与刑事强制措施目的准确定位刑事强制措施的目的是贯彻宽严相济刑事政策的首要问题。从本质上看,刑事强制措施是以程序保障为目的的实体处分(实体权利的干预措施) 。刑事强制措施虽然与其他刑事诉讼制度一样,都是为了达成刑事诉讼目的,但是,其实现刑事诉讼目的的方式与其他诉讼制度有所差别。刑事强制措施的目的是具有层次性的,在微观层面上表现为排除因行为人和犯罪事实所引起的妨碍。但是,刑事强制措施最终所要追求的宏观目的,则表现为诉讼程序的保障。更为准确地说,是一种以排除障碍为手段所达成的程序保障。同时,刑事强制措施只能作为保障程序进行的手段而存在,不能如同刑罚和行政处罚一样,具有实体的惩罚目的指向。此外,刑事强制措施也不能额外的兼具诸如预防犯罪、维护社会秩序、教育公民的社会功能。从某种意义上讲,以程序保障以外的目的为指向,必然导致刑事强制措施运作的异化。也就是说,从适用目的上,刑事强制措施适用的目的应是单一的,不允许以其他目的来实施刑事强制措施。按照宽严相济刑事政策的基本精神,在诉讼程序没有出现障碍的情形之下,刑事强制措施不能被发动。刑事强制措施是消极的、被动地发动,当然,这并不是说强制措施不是依照职权而发动,而是表明刑事强制措施的运用是受限制的。(二) 宽严相济刑事政策与刑事强制措施结构宽严相济刑事政策视野下的刑事强制措施体系应多元化。为了实现其诉讼保障的目的,刑事强制措施应当种类齐全、层次分明、体系完整、结构严谨、宽严相济、目标统一。也就是说,每一类强制措施内部,轻重有别,既有较重的强制措施,如羁押、监听等,也有较轻的强制措施,如保释和盘查等;既有剥夺基本权利的强制措施种类,也有限制基本权利的强制措施种类。而且,每一种刑事强制措施所适用的对象、范围明确,不是模糊的,对于所有情形不加区分,一概适用同样的强制措施。对于不同的对象、在不同的法定条件下,适用不同种手段的同种刑事强制措施,以显示刑事强制措施本身的限度。具体而言,按照宽严相济的基本精神,刑事强制措施的实施主体应当依据犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重、可能判处的刑罚、人身危险性的大小等因素来确定羁押措施或者非羁押措施的适用。对于那些罪行较重(比如恐怖犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪) 、可能判处刑罚较重、可能妨碍刑事诉讼程序进行的犯罪嫌疑人、被告人,可以适用较为严厉的羁押性强制措施;反之,则应对其适用较轻的非羁押性强制措施。(三) 宽严相济刑事政策与刑事强制措施适用在刑事强制措施的具体适用中,其适用对象与手段的选择最能体现宽严相济的刑事政策。司法人员首先面临的就是羁押与不羁押(在我国目前主要是“捕与不捕”的问题) 的选择,如果适用羁押,那么羁押的期限就成为区分宽缓和严厉的重要标准;如果采用非羁押措施,也会面临着究竟是选择取保候审还是监视居住的问题,即使适用取保候审也会遇到选择哪种方式保证的问题。这些问题的选择都可能从强制措施的适用实体手段上体现宽严相济的精神。宽严相济刑事政策要求刑事强制措施的适用,应遵循无罪推定的原则,被强制处分者被视为无罪者,其基本权利(尤其是程序性权利) 应受到充分的保障。为了促进刑事强制措施仅仅在保障范围内适用,立法者往往赋予被强制处分的对象以各种权利,对抗国家强制处分权的行使。尤其是被处分者认为刑事强制措施本身不合法、不合理时,被强制处分者有权要求强制措施的实施者予以纠正,请求有关机关对强制措施的实施者予以各种方式的制裁。防止在追诉利益的影响之下,作为追诉机关的侦查机关和公诉机关往往会突破刑事强制措施的保障目的,或者说,在保障目的范围内突破刑事强制措施的适用限度。宽严相济刑事政策要求刑事强制措施适用的证明标准多元化,在刑事诉讼中需要进行利益权衡的问题多种多样,所以证明标准也不可能单一化。刑事强制措施适用的证明标准取决于,不同的强制措施给实施者带来的收益、给被处分者带来的损失。一般而言,强制措施实施者的收益就是对可能发生的危害性行为进行调查,被处分的犯罪嫌疑人、被告人的损失就是人身自由、人格尊严、财产权益的限制甚至剥夺。一般意义上讲,刑事强制措施相比刑罚给相对人带来的利益损失要轻,所以,强制措施适用的证明标准要低于定罪的证明标准。但是,就整个刑事强制措施系统而言,各种强制行为所涉及的被处分人的权利侵犯程度不同,一般意义上来讲,羁押、逮捕、拘留相比拘传、取保候审、监视居住等强制措施对被处分对象的权益侵犯更为严重,因此,适用更高的证明标准;同时,在各种刑事强制措施内部,适用期限较长的强制措施,相比适用期限较短的强制措施,也应有更高的证据门槛。总之,宽严相济刑事政策视角下的刑事强制措施目的、结构和适用,既遵循了实体正义的原则,也贯彻了程序正义的基本理念,尤其体现了国家追诉权的谦抑性以及对被强制处分者基本权益的保障。因此,我们可以将这种体现宽严相济刑事政策的刑事强制措施运作模式称为“保障型”模式。三、宽严相济刑事政策视角下的刑事强制措施运作模式转变(一) 我国“追诉型”刑事强制措施运作模式与“保障型”强制措施运作模式相对应的强制措施运作模式是“追诉型”的运作模式。我国目前司法实践中的刑事强制措施运作即以此种模式为典型。这种模式以单纯的追诉利益实现为目的,往往对被处分人不加以区分,一律适用较为严厉的羁押性措施,忽视对被处分人的权利保障。可以说,这种单纯围绕追诉目的所实施的强制措施在根本上有悖于宽严相济刑事政策。在运用刑事强制措施实现追诉目的时,由于追诉机关往往还同时担负着其他的国家职能,刑事强制措施的实施机关自觉不自觉地就会带入其他的目的,诸如社会治理、预防犯罪等等。由于这些目的的渗入,刑事强制措施的实施机关往往就会以积极的、能动的方式来运用强制措施。在追诉犯罪过程中,不论有无诉讼障碍,刑事强制措施的实施机关都会将刑事强制措施作为追诉行为的先导。换言之,刑事强制措施的实施机关习惯于以强制措施为手段实现追诉目的,诸如,利用羁押来获取被告人的有罪供述,等等。在我国“追诉型”运作模式中,尽管刑事诉讼法中刑事强制措施种类是多元的,但是,在适用过程中却朝着一元的方向演变。此处的一元化的刑事强制措施不是较轻的强制措施,而是对追诉更为有利的较重强制措施。在司法实践中,有调查显示,对犯罪嫌疑人、被告人首次适用的刑事强制措施中,70. 3 %的都是拘留,适用拘传、监视居住、取保候审等非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人仅占23. 8 %。 6 还有调查显示,山东某法院审理的已决刑事公诉案件中,不论在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段的羁押率达到保持在90 %左右,该数据表明,对被追诉者的羁押成为刑事强制措施适用的常态。 7 有地方机械地将案件类型、被告人的户籍确定为是否羁押的标准,也导致许多罪行轻微的刑事被告人也被不当的羁押。 8我国一元化的刑事强制措施适用模式不仅表现在强制措施的种类上,还表现在强制措施的适用条件和适用对象上。具体而言,一元化的刑事强制措施适用模式下,刑事强制措施的适用范围往往相当模糊,给刑事强制措施的实施者留下了很大的裁量权,在这种刑事强制措施制度中很难发现比例原则的影子。这一点突出表现在作为非羁押措施的监视居住和取保候审上,刑事诉讼法关于取保候审和监视居住的适用范围未作任何区别,而事实上,取保候审要比监视居住轻得多。在我国司法实践中,由于执法人员的不足及制度本身的欠缺操作性,监视居住几乎被完全抛弃,即使偶尔被适用,也往往将犯罪嫌疑人、被告人置于看守所,演化成了变相羁押。在非羁押性强制措施中,对于取保候审的适用本身也应当遵循比例原则,尤其是保证的方式,应当与被取保候审人个人的基本状况相适应。但是,实践中,多数取保候审需缴纳保证金,而且保证金数额的确定,根本不考虑案件类型、被取保候审人的自身状况,保证金收取的任意性很大,几乎失控。在刑事强制措施的“追诉型”运作模式中,被强制处分的对象往往被看作是有罪之人,所以,追诉机关对其适用刑事强制措施被视为理所当然。被强制处分的基本权益往往被以最为严厉的方式被剥夺,而且,这种干预即使违法或者不合理,被强制处分者也难以获得救济。因为,被处分者本身没有被赋予相应的程序性救济权利,即使被强制处分者有一定的程序权利,往往在追诉利益下也被“牺牲”了。在“追诉型”模式下,即使刑事强制措施行为违法,被强制处分者也难以获得救济,刑事强制措施的追诉目的要顺畅得以实现,必然应尽量避免刑事强制措施带来的法律效益被宣布无效。综上可见,在我国刑事强制措施的“追诉型”运作模式下,刑事强制措施制度及其实施一切皆以追诉为出发点,被追诉者几乎成为刑事诉讼的客体。在这种模式下,刑事强制处分权发挥到了极致,无法体现宽严相济刑事政策的基本精神。(二) 从“追诉型”强制措施运作模式向“保障型”强制措施运作模式的转换基于实现实体法、恢复法和法秩序的刑事诉讼目的,虽然“追诉型”强制措施运作模式和“保障型”强制措施运作模式在刑事强制措施的目的设置上不是完全的对立的(毕竟保障诉讼顺利进行在某种程度上也是为了追诉犯罪) ,但是,在做法上却表现得截然对立。“保障型”运作模式体现了法治国家理性运用国家权力的思想以及保障自由的正当程序理念,而“追诉型”运作模式则较多的表现出维护安全、犯罪控制的刑事诉讼价值观。显然,体现宽严相济刑事政策基本精神、符合国际刑事司法发展趋势的刑事强制措施正当化运作模式就是体现个人自由、权利理念的“保障型”模式,而“追诉型”模式则是非正当化强制措施运作模式的代表。当然,在当今两大法系主要国家中,绝对倡导“保障型”强制措施运作模式的国家是不存在的,即使是在倡导正当法律程序的英美法系国家中,“追诉型”运作模式的某些特点也在一定的时期表现得相当明显,比如美国上个世纪80 年代预防性羁押制度的确立,以及本世纪初开始的针对恐怖主义嫌疑分子的无限期羁押等。同样,即使是在强调犯罪控制价值观的国家中,“保障型”运作模式中的一些理念也会有所体现。一句话,当代两大法系主要国家的刑事强制措施运作都徘徊于两种模式之间。在我国1996 年刑事诉讼法修改之前,即有学者提出,“我国在强制措施制度设计方面完全是从控诉方角度出发,偏重于积极追求国家权力对犯罪的追诉”。 9 1996 年刑事诉讼法修改之后,这种追诉的色彩虽相当浓厚,但是,如同刑事诉讼中的其他制度一样,刑事强制措施制度中也融入了一些保障理念。只不过,这些体现正当程序的理念在司法实践中几乎被留于虚置而已。面临着新一轮的刑事诉讼法修改,我国必须再朝向“保障型”的刑事强制措施运作模式迈进,毕竟,这种模式下的刑事强制措施更为轻缓化,更符合该制度的本质,更能体现宽严相济的刑事政策。具体而言,司法机关在刑事强制措施的适用中,必须严格区分犯罪嫌疑人、被告人的不同情形,按照比例原则为其选取适当的刑事强制措施。但是,基本的前提是我国刑事强制措施体系本身种类齐全、层次分明、目标统一,刑事强制措施的适用对象和手段应当轻重有别、宽严相济,刑事强制措施适用的证明标准应当多元化。因此,在我国未来的刑事诉讼法再修改中,首先,应当对刑事强制措施体系进行调整。羁押性强制措施改革应当将逮捕、拘留与羁押分开,确立逮捕前置原则,设立独立的羁押制度,对于非羁押性强制措施而言,应当保留监视居住,以体现非羁押措施内部的层次性。其次,对逮捕的适用条件进行重新界定。法律在对证据要件具体化的同时,尤其应从犯罪主体、主观恶性、法定刑、认罪态度、有无从轻情节、有无可能妨害诉讼秩序等方面对“有逮捕必要”条件进行细化,对于逮捕的刑罚要件,基于诉讼认识的规律性,应当将目前的“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”。再次,应明确逮捕后的羁押期限。逮捕后的羁押期限应当独立于公安司法机关的办案期限。法律还应规定,对于轻罪案件被告人的羁押期限不得超过三个月。最后,对于监视居住、取保候审制度的适用条件和方式应当加以完善。适用监视居住的证据要求应确定为“有重大犯罪嫌疑”,而取保候审的标准应为“有犯罪嫌疑”,这两个标准均低于逮捕的证明标准。法律应当规定如果犯罪嫌疑人、被告人没有固定的住所,公安司法机关应当将其置于专门建立的取保候审、监视居住场所(类似于英国的“保释旅馆”,而不是看守所、拘留所) 。此外,法律必须规定类似于“不得对被取保候审者收取过高保释金”的条款,保证金的收取标准也应有相应的规则予以规范。注释:1汪建成. 刑法与刑事诉讼法关系新解C 陈光中,江伟. 诉讼法论丛(第3 卷) . 北京:法律出版社,1998 :38.2林山田. 论刑事诉讼原则J . 台大法学论丛.1999 , (2) :100 - 101.3陈新民. 论宪法基本权利的限制(下) C 宪法基本权利之基本理论. 台北:元照出版公司,1987 :181 - 284.4李建良. 基本权利理论体系之构成及其思考层次C . 宪法理论与实践(一) , 台北:学林文化出版有限公司,1999 :93 - 94.5黄昭元. 宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析J . 台大法学论丛. 2004 , (3) :45 - 103.6张会峰. 非羁押性刑事强制措施实施问题研究C 陈瑞华. 未决羁押制度的实证研究.北京:北京大学出版社, 2004 :138 - 160.7王心安. 未决羁押问题的实证分析C 陈瑞华. 未决羁押制度的实证研究. 北京:北京大学出版社, 2004 :196 - 219.8唐亮. 未决羁押报告两个城市的比较C陈瑞华. 未决羁押制度的实证研究. 北京:北京大学出版社, 2004 :161 - 195.9李忠诚. 刑事强制措施制度研究M . 北京:中国人民公安大学出版社,1995 :72.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑