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西方法学理论的“中国表达”（上）刘星摘要：1980年代以后，作为西方法学理论的“中国表达”的一种重要方式，“西方思想评介”涉及了复杂的西方法学理论的“建构”、“想象”等问题。“建构”、“想象”中所包含的诸如“学术推进的目标缺席”、“知识评介者的学术权力支配”、“权威导引的单面作用”等又是应予细致剖解的学术机制。更为重要的问题也许在于在理解西方法学理论的过程中的背景知识的差异。通过对这些学术机制和背景知识的差异的理解，我们也许可以发现，为了实现西方法学理论的“真正中国进入”，从而推进中国法学研究，首先实现中国法学背景知识的变化涌动才是一个关键。近代以来，西方法学理论作为现代法律思想建构的一个重要话语资源开始“进入”中国。众所周知，域外法学进入中国通常是经过如下几种方式实现的：第一，著述翻译，比如，严复所译法意;第二，思想评介，比如，近代以来中国许多学者所写就的“外国法学评介”著述;第三，学者交流，比如，1940年代庞德在华讲述法学理论，以及1990年代中期以后的许多西方学者来华讲学3;第四，原文展现，比如，1990年代中国引进原版西学基本经典 法学卷中的10种原文外国法学经典的出版4，还有中国学者以种种方式直接对中国学术机构所购原版著述的阅读。严格说来，在四种“进入”方式之间，是存在区别的。就第四种方式而言，限于语言的自然障碍，这种方式对于大多数中国法学学者即使是1980年代以来的中国法学学者来说都是意义不大的。从事实上来看，“这种方式并未在中国全面深入加以展开”，其本身就已说明这种方式的“进入有限”。5其实，第四种“进入”方式应该是最重要的，因为，这种方式在理论上可以比较直接全面地促进西方法律观念的“中国进入”。就第三种方式而言，其与第四种方式有着联系然而又有关键差异。因为，学者交流是有时间空间限定的，在特定时间空间里，外国学者不可能全面深入地像撰写自己著述那样交代自己的思想理路和根据，于是，学者交流通常演变为了另种方式的“思想评介”，换而言之，演变为了一方面要简短地阐述自己的思想观念，另一方面需要运用有限的时间去回应中国受众的疑惑和追问。人们通常认为，第三种方式具有一个重要功能，也即外国学者可以直接地表达、解释、说明自己的思想，于是，中国受众也就可以直接地把握其所运作的法律思考。然而，由于前述的时间空间限定的缘故，在这种方式中，“表达出来”的西方法学理论对中国学者来说依然是“片段”、“零散”的。比如，一个最为明显的例子就是前些时候来华讲学的美国学者德沃金的“学者交流”。在这次交流中，我们当然可以直接听到“作者”本人是如何阐述自己的法律、权利思考的，但是，中国受众还是希望通过阅读“原著”来和“学者交流中的讲述”相互印证，以期理解、把握其思想直至和德沃金展开一些对话。显然，德沃金在华期间没有足够时间，也没有足够的文本空间，来详细说明自己的思想。6在这个意义上，第三种方式和第二种方式是接近的。另就第一种方式来说，虽然翻译在人们想象中是个极为恰当地展现外国法学理论的较佳途径，但是，通过翻译把握外国法律思想其本身依然存在着重要问题。首先，人们对翻译是否可以很好地“表达”原文会有疑问。在此，一方面会有翻译能力、水平、技术的问题，另一方面还有原著本身的“叙事”问题，也即外国学术表达方式和中国学者所熟悉的表达方式有着差别，中国读者难免遇到阅读理解的障碍或困难7.其次，原著正是因为可以“全面展现”、“全面表达”，故而不太适应“经济阅读”的效率原则，尤其是以著作作为表达方式的著述需要相当的时间加以阅读和理解，这使中国读者容易失去一定的耐心和“毅力”。这里不是“是否应当潜心攻读”的问题，而是面对思想信息异常迅速扩展、日益丰富，学术的“焦点中心”从近现代以来总是较速转变，读者的确需要在特定时间内把握对象，以期展开自己的学术生产。读者是依赖效率的，特别是学术化的读者。于是，第一种方式也就表现了“展开有限”。因此，需要注意并且加以特别考察的是第二种方式。作为第二种方式的“思想评介”，在中国法学语境中大致来说主要表现为了如下一种形式：对西方法学理论进行较为全面的梳理介绍。在这种形式中，我们可以看到关于西方法学思想的社会背景、思想背景、理论内容，如果是人物性的思想评介，我们又能看到思想主体的个人履历、学术著述状况等，如果是团体性的思想评介(主要是学派评介)，我们还能看到思想主体的集体动向、学术活动、出版动态等。当然，在这种形式的最后部分，我们有时可以看到一些评价和讨论，只是这种评价讨论所占篇幅比例是十分有限的8.与这种形式相近然而有着实质区别的另外一种“思想评介”，是对西方法学理论进行简短的介绍之后迅速转入对话分析。在后种形式中，我们可以看到作为对象学术思想的最为“简洁”的陈述，之后便是评介者的思考和批评，当然，这种陈述也有可能是夹叙夹议的。后种形式的评介，其中评价和讨论所占篇幅比例是颇为可观的。在这个意义上，两种形式可能有着实质的叙事意图的区别。前者也许希望“重在介绍”，后者也许希望“重在对话”。在本文中，我倾向于将后种形式不视为“思想评介”。因为，这种对话式的“思想说明阐述”，其学术目的更加在于如同本国法学理论的思考争论一样，将作为讨论对象的西方法学理论视为“对等交流”的学术客体，其中，“介绍他者理论”一类的“叙事隐义”几乎是不存在的。9我将集中讨论前一种形式的“思想评介”，尽管，有时也会涉及第二类形式的“对话评介”。在我看来，针对前一种形式的“思想评介”，我们也许首先应该注意“西方法学理论是如何被建构的”。其次，我们也许应该注意“西方法学理论是如何被想象的”。第三，我们也许应该注意“西方法学理论的中国权威是如何形成的”。第四，我们也许应当注意“中国法学自身变化和西方法学理论的中国进入 的互动关联”。当然，在时间上我作出了某种限定：1980年代以后。一前文提到我们首先应该注意“西方法学理论是如何被建构的”。这种提到，已经意味着“评介中”的西方法学理论和原有的西方法学理论存在着区别。通过评介方式表达出来的西方法学理论，其中包含了“中国撰写者”的理解和推论，还有表面上的“缩减或概括”。在此需要提到的是，与人们通常的理解有所区别，即使存在着“中国撰写者”的理解和推论，即使存在着表面上的“缩减或概括”，“被评介的西方法学理论和原有的西方法学理论之间到底是否应当存在对应关系”这样一个问题，依然可能不是一个真问题。有时，中国学者会有一种看法，也即认为评介的前提首先是准确地理解和把握评介的对象，尤其是当自己的理解和推论掺夹其中，尤其是当自己的缩减或概括掺夹其中。可是，从今天人们熟知的解释学角度来说，一个阅读所叙述出来的对象和原来文本所表达的对象，其相互之间是可以存在自由对应关系的。换句话说，阅读和原来文本之间的关系是松散的。在一定意义上，人们实际上很难认为只有一个阅读才是原来文本的准确阅读。10当然，极为重要的是，缩减概括出来的被评介的对象始终是缩减概括出来的，既然是缩减概括，也就极为可能出现主观上的“改写”，即使“改写”被人们刻意地试图加以回避。于是，思想评介中的“建构”成为了一个问题。我们首先观察一个例子。1980年代以后，中国学者对美国现实主义法学和批判法学开始了解认知11，之后逐渐比较熟悉。人们基本承认，批判法学和现实主义法学有着渊源关系。这里的意思是指，批判法学的一些基本理论出发点比如“法律的不确定性”在理论上至少和现实主义的主要观念有着关联12.现实主义认为，法律的含义总要经由官员解释从而是由官员把握的，因此，法律是由官员尤其是法官决定的，法律于是存在于官员的行动之中。13既然法律在官员的行动之中，而官员的行动又是具体的还有可能是随意的，14这样，法律也就是不确定的。1950年代左右，在西方一些法学理论的严厉批评下，现实主义的主要代表人物比如卢埃林、弗兰克等都承认自己的观点有些偏激，承认自己的观点只能说明某些法律现象，在某些法律现象中，仿佛官员尤其是法官决定了“法律的命运”。相反，在其他情况下，现实主义法学是缺乏解释力的。15但是，1970年代以后，批判法学逐渐兴起。在批判法学理论中，一个核心观念又是“法律的不确定性”，又是官员、法官这样的“人”决定着法律的含义，从而批判法学主张所谓法律之治不过是另外一种人治的隐蔽表现，而这种人治准确地来说就是 “法律家之治”。16与现实主义观念的区别之处，是批判法学的学术思考指向了“自由主义法律、法治、法学的批判”17，而现实主义则是追求“实用主义”18.那么，一个令人不解的问题也就出现了：当现实主义的代表人物已经承认“法律的不确定性”观念是偏激的，并且承认这种观念只能解释部分法律现象的时候，为什么批判法学的学者却依然在后来认为这种观念是足以适用全部法律现象的?在1980年代以后的西方法学理论的“中国表达”中，尤其是在通过思想评介方式表达出来的“西方法学理论”中，我们可以发现，这个问题基本上是没有得到清晰说明的。从学术运作的角度来看，一个理论如果曾经受到批评，而且批评已被学界包括被批评者基本认可，那么，重新运用这一被批评过的理论并且以其作为没有疑问的理论起点，就需要对过去的批评作出有效的回应，而且需要进一步地或者从其他角度去说明被批评过的理论为什么可以具有解释适用的能力。否则，重新“拾起”这一理论，在学术上便是可疑的。于是，批判法学在“法律的不确定性”问题上，也就给中国读者留下了学术疑问(中国读者可能由此也就更多地注意了批判法学的政治意义)。在我看来，其中涉及的“评介里的建构”问题就是一个被易忽略的问题。在评介现实主义法学和批判法学的中国文本中，我们可以看到大量的介绍和说明。但是，这些介绍和说明，尽管其中转述内容可以一一对应两个学派原典中的种种论说，可以在其原典中找到基本的“原文出处”，然而，它们似乎缺乏在这些论说中建立“中国读者可予理解的”逻辑通道。换而言之，这些介绍和说明似乎没有以中国读者可以清晰理解的方式，在这些论说中搭建消除上述学术疑问的逻辑机制。在此，通过评介的西方法学理论的“中国表达”，其最为重要的功能在于“描述”，而非“疏通”。于是，通过这个例子，在中国自身法学理论和西方法学理论的“中国评介表达”之间，我们也就可以发现一种“两极分化”：一方面，中国自身法学理论是可解释的从而也是可理解的，进而是可展开争论的，中国法学学者在中国自身理论的语境中可以畅通无阻地交流争辩;另一方面，西方法学理论的“中国表达”尽管是可阅读的，然而却是难以解释的从而也是难以理解的，进而也是无法争论的，更加无从展现中国式的交流争辩。在相当一些情形中，中国读者可以知道西方学者说过什么，但是无法理解西方学者何以这样言说。学术交流的意义在前者中也即中国自身理论的语境中是没有障碍的，在后者中则是困难的。这样，人们也就容易遭遇一个尴尬问题：为什么一种类似批判法学的“法律的不确定性”理论在国外学界可以引起进一步的激烈学术争论，而其在中国仅仅是被复述、被谈论或被简单地加以评论19而已?一种解释当然可以是这样的：类似批判法学的“法律的不确定性”理论在中国是缺乏深入讨论意义的，中国的法治或说法律制度尚在建立之中，许多法律实践中的与“法律的不确定性”相关的法学问题尚未达到“列入议事日程”的必要程度。这种解释，从学术角度而言，可能是缺乏意义的。因为，即使中国的法律建设尚未达到某一阶段，相关的学术探讨依然是可以在理论层面上展开的。理论中的学术思考，并不一定因为实践上的紧迫性才拥有可深入探讨的时间表。另外一种解释可以是这样的：西方法学学术思考的逻辑，和中国法学学术思考的逻辑，有着差异;我们这里认为属于问题的问题，在西方学者那里可以不是问题，反之亦然，所以，“批判法学沿袭现实主义法学的不确定性理论”这一问题在中国可能不是一个问题。这种解释，也是不易令人信服的。因为，这种解释实际上是从根本上否定了中外法学交流的可能性。同时，这种解释似乎暗含了西方法学理论总是有着中国读者无法理解的“非逻辑”的成份的意思。面对西方法学，我们恐怕难以断言西方法学学者是在争论一些在逻辑上存在疑问的问题(前面的分析也是可以暗示这一点的)。实际上，批判法学甚至现实主义关于 “法律的不确定性”的讨论有着重要理论和实践价值，在学术思路上是明显需要加以说明的。20我们可以注意，第一，西方法学理论的“中国评介建构”，其中所包含的“各种叙事情形”虽然我们难以对其作出一个大致的格式化的概括，但是，如同前面已经提到的，其中一点则是比较清楚的：这些评介建构的基本叙事意向在于希望“直接”、“简洁”、“概括”地讲述西方法学理论的主要观点、主要推论。对主要观点、主要推论进行讲述的期待，以及对“直接”、“简洁”、“概括”等标准得以实现的期待，使西方法学理论的“中国评介建构”往往拘泥于了外国原典的缩减叙事结构，或者拘泥于了外国法学“第二手”的缩减转述结构21，从而使这种建构成为了一种“缩略翻译”。然而，如果是真正的“缩略翻译”，倒也是应予理解的，问题的关键同时在于这种“缩略翻译”实际上表现了中国作者叙事的“自我缩减理解”，特别是“学术推进的目标缺席”。换言之，这样一种“中国评介建构”，一方面成为了“自我缩减式的概述”，另一方面尤其是缺乏了一种学术理解的目标前进，也即缺乏了解决叙事对象中的学术难点的深入设想，进而缺乏了理解叙事对象中的学术关键脉络的重要企图，最终缺乏了把握对中国读者而言可能是至为重要的学术环节。所以，批判法学对“法律的不确定性”学说的沿袭，以及这种沿袭和现实主义法学的“承认错误”，在“中国评介建构”中，其相互之间也就出现了学术断裂。在这个意义上，所谓的“直接”、“简洁”、“概括”，实际上可能变成了“间接”、“粗略”、“大致”，所谓的“直接”、“简洁”、“概括”实际上可能没有把握对中国读者来说可予理解的思想线路，实际上可能造成了某种 “误解”甚或“误会”。因此，中国的“评介建构”忽略了在西方法学和中国法学双重语境中建立相互融通的理解场景，从而忽略了中国读者的理解预期，更为准确地来说，极为可能忽视了西方法学语境中的“已经理解”和中国法学语境中的“尚未理解”的区别。当然，这种“直接”、“简洁”、“概括”的操作并不是完全失效的。我们自然可以发现一些类似的“评介建构”获得了中国式的读者理解。比如，对于20世纪以前的西方法学理论来说，其中的确不乏有效成功的例子。 22但是，对于20世纪以来的西方法学理论来说，我们看到的则是大量的“理解缺席”。中国读者时常提出了“为什么这个现代、当代西方学者或者流派提出了这样的理论”之类的问题23.就此而言，作为例子，如果为了解决前面提到的类似现实主义法学和批判法学的理论延续的问题，那么，就必须在“法律的不确定性”问题上作出细节化的深入分析和解释。而且，针对各种现有的现代当代西方法学理论，都应调整中国“评介建构”的叙事策略，至少，首先需要解决一些明