简述律师代理诉讼制度的现状与程序公正完善问题.doc

简述律师代理诉讼制度的现状与程序公正完善问题摘要：随着我国社会主义法治的不断发展和依法治国方略的逐渐实施，诉讼活动中的诉讼程序操作方式的改革日益加深，人们对司法公平公正的追求已经化为一种理论和实践理念。这一理念在法院审理裁判问题上主要体现为诉讼和审判的高质量、高效果，取得良好的社会效益、法律效益和经济效益。诉讼和审判的公正结果是依靠当事人、法官、律师在内的诉讼法律关系主体在诉讼活动中恪守尽职，依法行事、积极争取才能取得。而律师代理诉讼已经成为实现现代法治公正和现代诉讼公正的一项非常重要的制度，并且已经逐步发挥着效果性作用，这已被当代的国人所公认，是的，如果没有律师这样的法律服务工作者或法律专家参与到诉讼活动和审判活动中来，法官在断案时就会缺少分析案件的支持力，当事人的合法权益很可能受到法官的错误判决而受到侵害，必然会缺少一定公正性，法官与当事人之间就会出现一些分歧性。所以司法的不公正判决必然会引起社会的强烈反对，法律的权威性很难得到社会的尊重，然而有法不依的现象的出现会造成社会的混乱，影响我国上层建筑的稳定统治。改革开放三十年来，社会主义法治建设得到很快的发展，诉讼法律制度的改革，新的诉讼规范制度不断的修正和颁发，法制改革取得了前所未有的成效，在民事、商事纠纷案件当事人进行诉讼，可以根据当事人自己的需要，或者本人进行，或委托他人代为诉讼，已经成为现实生活的一种社会现象。所以，律师代理诉讼制度是委托代理诉讼的主要形式之一，是中国主义法治条件下的一种特色的法律制度。第一章一、 律师代理诉讼制度的概念：律师代理诉讼制度，是指国家法律襄定的有关律师在提供法律服务和代理诉讼活动中，以及为委托人参与诉讼活动的法律规范的总称。二、律师代理诉讼制度的特点：我国三大诉讼法规定，民事、行政诉讼当事人，以及刑事附带民事诉讼当事人的原告都可以委托公民或者律师代理诉讼。根据各类案件的不同特点，我国立法上采取委托代理为主，法定和制定代理为辅。特别是在法定和指定代理中，案件当事人均为无行为能力人，这类当事人一般没有诉讼知识，不能自行取证，举证，质证和参加开庭辩论，与有完全行为能力人的对方当事人相比，很明显属于弱势一方，无人代理诉讼则诉讼实力不平衡，诉讼结构不合理，这对弱势一方的权利和利益很不利，必然其产生的诉讼结果将会不公平。所以，为了保障这种情况下的诉讼能够具备起码的公平正义，就不洗设置法定代理人和指定代理人加以调整，以充分保障弱小一方当事人合法的诉讼和实体权益的平衡。但是，在现实的法律生活中，无行为能力或者限制行为能力人得进行诉讼的案件总体上仍是少数的，这就为委托代理诉讼发挥其功能提供了良好的空间。而委托代理诉讼当事人的情况比较复杂，但都是为了提高自己的诉讼实力和胜诉的把握，获得预期的诉讼效果，进行委托代理诉讼。一、当事人在委托代理诉讼时的基本心态和当事人在委托代理诉讼活动事诉讼程序公正的实现委托代理诉讼的目的就是要得到法律上的帮助，弥补当事人自己的法律知识，取证职权，辩能力以及其他身份上的不足。委托他人代为诉讼在现代还是在较为久远瘄时期，都表现出具有追求程序和实体公正的朴实思想，所以用现代诉讼法制的理念和词眼描述之，即为司法的公正和程序上的公正。所以说委托代理诉讼本身不管其价值目标高低，都是以追求诉讼程序和诉讼结果公正为基本的心态和目标。当事人一旦参加诉讼，大多数人都希望或者期望实体的公正，五无意中叶在追求者程序公正的实现，这种意识随着法制现代化的推进得到不断的提炼和升华。通过现代诉讼人们越来越多的识到，法律的实施必须通过一定的程序来进行，各类纠纷或者争议的诉讼解决都需要从程序上保障当事人的平等参与并充分发挥其主体性和自律性来实现。但是，争取平等参与和充分发挥主体性的努力，由于各种原因而很可能出现不尽人意的结局，如由于当事人自身的身份、法律素质和取证、举证、质证、参与庭上辩论的能力的限制，实际上无法实现平等参与诉讼程序和取得听取诉讼过程的机会。又如由于当事人是以自己的利害为内容进行诉讼，极易因为个性心理倾向和其他不良心理因素及道德观念，文化水准的影响，无法真正自立的进行诉讼活动，无法摆正自身主体地位，以切实维护到其和法的权益。诉讼法规则诉讼当事人可以委托其他人代理其进行诉讼的立法心态也是基于解决这样的问题。同时，当事人一般委托他人进行不同形式的代理诉讼也是基于这样的考虑。那么，委托什么人代为诉讼才较为理想。或者说委托什么人才能取得较为理想的诉讼结果呢？这里有限于当事人委托条件和能力有关的问题，也与委托人的律师或其他人的态度和信任程度有着实质性的关系。委托律师代为参加诉讼，是寻求公正裁判最为理想的办法，大多数当事人是处于这样的目的与律师达成关于代理诉讼的协议。但是，这并不能排除当事人在委托律师是可能产生的非例行的愿望和目的企图，有的当事人就很有可能想通过律师代理诉讼实现滥用目标的恶意企图或者规避法律的企图。有的则想利用律师的證讼技能和程序技术以及对实体法的通晓来达到居高临下、一枪凌弱或占居的主动的目的，以去取得有利于自己的法律结果，有的可能是为了解决工作和诉讼的矛盾，便于自己集中精力和事件从事某项重要工作，不得已而委托代理人参与诉讼完事，也许诉讼的结果对于当事人来说并不重要。但不管是何种原因，什么目的，当事人委托律师代理诉讼时，一般倾向于找在社会上享有声誉的律师为其委托代理人。对律师知名度偏好是目前公民和法为进行诉讼活动所具有的通病之一。通病之二是当事人一旦委托律师为其委托诉讼代理人，就指望律师能够保证从证据的取得，提取，质证，法庭辩论到处理诉讼果中的一切重要问题的工作，并保证能够取得胜诉或其他较为理想的诉讼效果，如果诉讼败北或者诉讼效果不理想，便完全将责任归咎于律师的无能或者不符责任。当事人的这种委托心态，常常表现为违背法律设置委托代理诉讼和程序的初衷，甚至是部分案件诉讼活动由于脱离了这种初衷，导致其结果的产生过程本身缺乏公正性。如有当事人通过律师向法官拉关系，说情甚至行贿送礼，是本来依诉讼法规定的程序正常展开的诉讼活动受到人为因素的不正道干扰，是本来法官居中廉听裁判合理诉讼因法官角色的偏离而遭到破坏，出现一头重，一头轻的不合理状态的问题。当然，破坏诉讼公正进行的原因绝非仅仅是当事人有一主球这种立即效果的缘故，另外，有的当事人意识到寻求律师帮助的重要性，但有的当事人并不意味然，有的当事人确实受制于自身的条件而无法委托乖人代为诉讼。这种现状则引起了法院受理的诉讼案件中往往因一方有律师参加，另一方没有律师参加，或者双方均无律师参加诉讼而导致或者放任诉讼在主体结构不合理的条件下进行，诉讼程序因失去正当性的保障而陷入恶性运作的状态。三、律师享有法定的权利和义务据律师法第一条、二十五条、三十条、三十一条的规定，律师享有维护当事人的合法权益的义务和维护法律的正确实施，同时，也享有广泛的权利，这是由维护当事人的合法权益与为维护法律的正确实施所决定。所以，律师在接受委托代理诉讼活动总享有充分的权利，也承担着相应瘄义务，权利和义务的对等是法律上的一般原则。委托律师代理诉讼制度是近代资本主义的发明，两个多世纪以来，这项制度在推进资本主义的法治乃至全世界的民主法制建设中发挥着强有力的社会性作用，成为各国民事纠纷、商事纠纷、行政纠纷及刑事附带民事等诉讼活动中，被广泛采用的代理诉讼制度。但是，有关律师代理诉讼制度在新中国的经历是不平凡的，基本上是分为两个阶段：第一个阶段是社会主义共有制时期，那是的律师职业完全具有共有性质，他从代理业务范围到职责的价值取向，从代理委托代理诉讼协议到收费标准等方面与资本主义的律师代理制度的特点是不相同的，它主要体现了社会主义公有制经济的本质特点，第二个阶段是改革开放时期和进入到社会主义市场经济的转型时期，律师事务所的财产关系、律师资格的取得，律师从业的服务和收费覄范都发生了或者正在发生着深刻的变化。其主要标准时与西方律师制度想接轨，适应市场经济的客观要求，律师事务所实行合同制，律师岗位实行聘用制，薪金实行按劳分配取得劳动报酬，法律服务实行合同制。在新的历史条件下，充分发挥律师的法律功效，适应当前诉讼程序操作方式改革的需要，对程序公正实现大有益处。其关键就是建立适应新时代的市场经济客观要求的正确的权利义务观念和规则，以约束代理诉讼协议双方的行为。由此出发，有必要考察我国律师理诉讼法律关系中双方权利与义务的设置情况，主要看律师的权利义务内容。律师在代理诉讼活动中享有以下主要的权利：参加诉讼的权利，主要包括调查取证、查阅案件材料、在法庭上上举证、质证法问、辩论。建议权，如对司法工作人员的违法或者违规行为提出意见和议。控告权，即在自己诉讼权利受到侵犯或者非法受到干涉时有权向有关单位提出控告。延期审理申请权，案情复杂，未如期做好出庭准备时可以申请人民法院延期审理。拒绝代理权，委托人不如实陈述案情或者提出明显违反律师职责的委托要求时，在律师劝解下不改正的，可以拒绝为其代理诉讼。有获取代理诉讼报酬即代理费的权利。另外，律师还有精当事人同意对错误裁判提出上诉，了解受聘单位的有关情况的权利。在如何看待律师的这些权利及其实际使用情况，我认为应该经过两个方面分析：一是律师与法官、检察官的责权关系上看，这些权利内容在法律上市充分有力的，但在实际上是十分弱小的。因为在实际诉讼中，这些权利受到来自方方面面的干涉和限制。是律师在法官和检察官眼里的作用和地位远不如法律规定的那样重要。从律师与当事人的关系角度看，律师有确实享有充分的权利，以至于律师总是居高临下，如在司法实践中律师可以与法官交换意见而不受对方当事人的质疑和阻碍，代理诉讼协议采格式合同，并不详细规定律师的义务和责任，律师与法官以暗箱方式进行沟通，不受当事人的监督。从律师管理角度看，律师指受司法行政部门及其律师机构的管理，只为维护当事人合法权益负责，并不直接追求法院公正的裁判结果。在这一点不同于美国律师受法院管理的模式，说明了我国律师在法律上受到法院的制约相对要少，所以，从另一个角度看，法律给予可是更多的自主性。这一特点在保障律师更加自主的发挥其职能，减轻法院和当事人的诉讼压力的同时，也容易导致不可规避的弊端，主要表现在为律师对法院公正司法缺乏相应的义务感，在程序上公正方面缺乏必要的协调、配合和努力，使之更多地考虑代理诉讼报酬的取得，注重于对方当事人及律师的对抗，容易产生对法官正确的审理、裁判的方针和思路的抵制。从而响诉讼程序公正价值的实现和最终保障司法公正产生的布料抵制。律师的义务表现在下列几个方面：是切实维护当事人的合法权益，包括实体权利和程序权利的权益。二是不能再接受委托后玩忽职守。这两项义务从作为和不作为两个方面规范律师在委托代理诉讼活动中的行为。但是，认为这一规范应该存在某些缺陷：一、切实维护当事人的合法权益和玩忽职守没有具体的严格标准，二是对律师违反这两条义务性的规范没有明确的法律制裁或者法律后果承担，规定很不明确。歔如律师惩戒规则第六条第（三）项规定五正当理由不按时出庭参加诉讼的，予以警告处分。第七条第（二）项由于律师自己的过错使当事人的权益受到严重侵害或者重大损失的，第（三）项无正当理由不完成规定职务工作量的，予以停止执业三至六个月的处分。另外，律师执业道德和执业纪律规范也规定了律师应该遵守的法律义务，该规范地十三条规定律师在代理诉讼活动中和仲裁活动中应该遵守如下执业纪律，其中第（二）项规定律师不得违反审判庭和仲裁纪律，扰乱审判庭和仲裁庭秩序，采用不正当手段拖延诉讼和仲裁；第（三）项规定律师不得诱使委托人、证人和其他人在诉讼和仲裁活动中制造、提供伪证，作虚假陈述或和对方当事人关系方面应遵循的执业纪律，其中第（一）项不得在明知委托人行为动机和行为时违法的、不道德的或者是有欺诈性质的情况下，仍接受委托为其提供帮助。第（二）项规定不得无原则迁就委托人的个人利益，或者故意曲解法律以迎合当事人的不正逓要求，或授意委托人规避法律，损害国家利益、社会利益和其他公民的合法利益，第(三)项规定不得对委托人授权代理的法律事务无故拖延，玩忽职守。第（四）项规定不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿意公开的其他资料信息。但是，违反这些规定均依上述悩戒规则处罚，却未规定律师在代理诉讼中因为自己的过错造成委托人合法权益损失时，如何承担民事责任。一直多年来，各类诉讼中律师失职损害委托人得合法权益很难寻到救济。法律制度对律师在委托代理诉讼关系中完成委托事宜仅仅有义务性规范和行政责任，却无完善的损害委托人合法权益的民事法律责任和行政法律责任相结合的制度，这在法律上与其享有的权利不具对等性。不管现实的诉讼活动中律师是否实际享有法律上规定的那些的权利，我们都必须承认法律赋予律师的法定权利是非常广泛的。因为，对律师权利的不当限制，肆意剥夺与律师自己滥施权利一样，都只是法制条件下的操作失范性问题。律师权利的广泛性在法律上是无法否认的，且这些权利与律师所负有的法律义务表现出来的不对等性，必然引起对委托代理诉讼合同另一方面的不公平待遇。同时，这对通过律师参加诉讼推动程序公正的实现也有明显的负面影响。第二节律师在代理诉讼活动中的作用与程序公正的实现我们虽然没有必要强有每一个纠纷或者争议的案件的解决都必须有律师参与，部分当事人有着进行诉讼的相应的素质和能力，部分案件情况也很简单，法律关系比较单纯，加之办案法官经过充分训练之后达到了应有的素质，能够十分恰当地明段是非，依法、独立、公正地裁判程序和实体问题，此时律师代理诉讼即无多大的必要了。正如日本著名诉讼法学家谷口安平所言：法官在司法独立等制度性保证下通过与当事人的对话来实现程序保障完全是可能的（1）。然而，相对多的案件由于事实、法律关系复杂及当事人、办案法官素质等因素的影响，律师参加诉讼对程序公正乃至裁判公正具有更大的意义。谷口对律师参加诉讼与程序保障以及对法官通过判断创造新的实体权利和法律规范作用都有十分精到的观点，很值得我们借鉴。他认为律师的参加是诉讼和审判得到程序保障最根本和重要的因素之一，日本律师代理诉讼问题上虽然没有采取德国的代理诉讼强制模式为一般原则，但其民事诉讼法及相应法学理论是以律师代理诉讼为前提建立起来的，有着以推行律师代理诉讼从而实现程序保障为目的的立法思想。其民事诉讼法学界普遍认为针对律师参加诉讼还是当事人本人才加诉讼的不同情况进行诉讼时，法官行使释明权应更加主动积极。作为攻击或防御方法而提出的主张及证据在逸失时机的情况下是否予以驳回，其标准因是本人诉讼还是律师代理诉讼而不同；判断当事人是否已经放弃了责问权同样根据是本人诉讼还是律师代理诉讼而采取区别对待的原则；在判例上也可以看到考虑有律师参与而承认当事人放弃权力生命的事例，或者和解因有律师参与形成就视为得到了充分的了解，从而得出主张其无效的要求不能支持的结论（2）。在诉讼法制发达的国家，律师是否参加到诉讼中来，将影响诉讼模式和结构的选择，将会影响到法官在审判操作中采取一些相应的原则和措施使用以保障程序正当和实体公正。委托代理诉讼在美国看来比较通行，因为这个国家有为数可观的律师队伍，几乎占据了全部人口的三百分之一，多数长大诉讼和所有较大的诉讼都是由律师事务所出面操作。美国的民事诉讼法实行的是对抗制，而律师资源的充裕是对抗制诉讼得来以有效展开的关键，律师代理诉讼的重要作用亦由此展现开来。在美国、除了小额诉讼案件外，律师行使当事人陈述案件的职能。律师在诉讼中享有策略战术方面的很大权力（3）。对抗制的公正性要求双方当事人必须委托律师充分参加诉讼活动，才能保障诉讼程序公正进行。把律师与当事人不同角色参加诉讼作为设置相应诉讼程序的依据是适当的，律师参加诉讼有着强化被代理人在诉讼中的辩论职能的重要作用。目前，我国诉讼程序方式操作方式改革已经全面的向前推进，其方向是从过去职权主义为主的法院主导模式向当事人主义为主的法院主导模式的诉辩式诉讼过渡，当事人的诉讼角色职能得到了大大的强化。我国诉讼程序操作方式改革的这种价值取向应和国际诉讼法制发展的潮流，符合市场经济体制及其有效运行的客观要求。但是，要想依照新的程序操作方式和诉讼制度模式内涵要求，真正强化诉讼双方的主张、举证及辩论责任，加强相互通过质证和辩论进行对抗的力度，保证正确行使诉讼权利特别是诉讼中的处分权，保障当事人机会平等、诉讼结构合理和诉讼实力平衡。就不能忽视律师参加的作用。为什么这样说呢？谷口先生总结出律师参加诉讼和当事人自己诉讼由五点区别（4）。律师应当精通实体法、程序法及其他法律规定，具有对有关法的资料进行调查和收集的能力。律师受过专门的法律专业培训，是名副其实的法律学专家，懂得根据怎样的事实和依据什么的法律提出主张，懂得将事实与证据关联起来，懂得什么证据重要和有效，懂得取证的方法和策略，其参与和应变诉讼活动的能力明显要强于当事人。法律赋予其近乎司法机关的调查收集证据资料的专门职能，在证据的取得具有明显的优势。律师有着其他人难以替代的辩论能力，被世人称为辩论专家，无论提出主张、举证、质证，还是和解、调查中的意见阐述和法庭辩论，一般会理性的说服对方当事人、代理人和法官，争取一个以理服人、以情动人、以法慑人的理想效果。律师熟悉各类司法实务，懂得诉讼知识和程序技术，可以及时发现并指出法官违法操作的问题，以保护当事人的合法诉讼权利。律师并非是案件的直接利害关系人，易于站在公正的立场上客观的看待纠纷、争议及其是非、责任，使其在法庭上的言论更具说服力。律师职业具有自主性和独立性，不易受到司法机关权威的影响，径直去为取得公正的结果而努力。当然，律师由于处于与当事人和司法机关之间的一种特殊位置，且其周边利益关系复杂，对待诉讼程序操作行为方式改革和诉讼公正的态度和自身诉讼目标的不同，有时也会出现一些影响诉讼程序正常进行的负面作用，如当其利益与委托人利益发生冲突时，就有可能做出无视委托人利益的事情来，从而削弱律师的作用。正如实施任何社会工程那样，实行律师代理诉讼制度也是有利有弊，然而，以上述可知其利大于弊，所以，我们不能以可能出现的违背委托初衷的情况二完全否定律师在现代诉讼中突出的积极作用。谷口先生就一方诉讼为模本提出一方律师代理的诉讼模式为理想模式的主张（5），很值得去赞同和借鉴。因为，只有这样，才能全方位的解决当事人进行诉讼时在取证、举证、质证、辩论方面存在力不从心和缺乏自律的问题，才能做到真正平衡诉讼实力，使法官在一种合理的诉讼结构和正当程序的保障下公正的审理和裁判。第三章完善委托代理诉讼制度，保障程序公正各类诉讼案件特别是一些新型、复杂的案件确实需要律师代理才能从程序和实体上实现公正，这一点已经是我国国民的共识。但是，现实情况与诉讼法精神和具体规定不相适应，所以，致使实行委托代理诉讼制度存在一些值得思考的问题。首先，限于各地经济发展的不平衡，经济条件差异很大，当事人的委托能力即支付代理费用的能力都不相同，有些当事人特别需要律师的帮助，但因经济条件限制不得不放弃。其次，受限于传统观念的束缚，有些当事人不愿意让律师或者其他人代理进入到案件中来，特别是在婚姻家庭案件中这样的情况非常普遍。第三，由于律师行业在职业道德不良的现实问题，有的当事人不相信律师的职业责任感和代理诉讼的能力。这种现状是导致一段时间内律师行业出现萧条现象的主要原因之一。以上原因引发了委托诉讼领域不尽如人意的状况，没有聘请和请不起律师，是许多当事人在百般艰难中进行诉讼，以致影响到诉讼程序操作方式改革的预期进度，影响到审判活动有序、高效、公正的进行 ，导致司法高成本，案件低质量。已经委托代理诉讼的案件由于没有真正的发挥出律师代理诉讼的作用，产生了不良的社会效果，当事人对委托代理诉讼缺乏信任，存在恐惧诉讼、讨厌诉讼等心里障碍。外国委托律师代理诉讼的先进模式具有很高的实践价值，如强制代理诉讼，双方代理诉讼模式等制度在理论上具有很强的可行性和必要性，但在我国现时条件某些地区和案件类中很难行得通，推行起来确实存在一定困难。然而，我们不能因此姑息律师代理诉讼制度与实践中存在的不足，放任这个问题对深化目前三大类诉讼以及赔偿诉讼程序中程序操作方式改革的严重障碍。操作方式改革乃至诉讼程序制度的改革应当与委托律师代理诉讼制度的改革同步进行，逐步引进和实行已经被他国成功实行的先进制度模式，目前。对律师代理诉讼制度进行一些适应性改革是顺应市场经济社会发展的需要。一、当事人资源委托制及其完善我国是诉讼法在律师代理诉讼中采取的是资源代理诉讼制，即当事人委托了律师代理诉讼不分案件类别、性质、标的，不论当事人经济条件、文化、法律素质及举证、质证、辩论等的能力和技术，只要当事人自己由条件并愿意委托律师代理其参与诉讼活动，或者是当事人有必要有条件委托代理诉讼却不这样做，法院都不加干涉。法院不能因案件特殊而要求当事人必须委托律师代为诉讼。实行自愿委托制的优点是当事人可以根据自己的情况自主决定是否委托律师、，依自身能力处理这一诉讼事宜，部分当事人因有一定的法律知识和文化素质，愿意自行诉讼，并通过亲自参加获取诉讼知识，从中得到锻炼、提高。但其缺陷也是十分明显的，部分诉讼案件却需要法律专家才能保证做到有关证据的收集完善，有关解决程序和实体问题的条规和判例为其作用，才能保证诉讼活动按照程序法规定稳步进行，以避免造成法院过多的职权介入和沉重的工作负荷。因为没有律师参加进来，就会放任当事人被动参加程序，或者因诉讼结构不合理和诉讼实力不平衡而导致诉讼结果不公正问题的发生。目前，在诉讼程序操作方式改革的理论探讨和实践摸索中，越来越多的人已经认识到程序公正和程序正当化的重要性。程序正当或者公正即是一个理念，也是一个实践问题，它要求诉讼结构实现合理化，要求当事人力量的均衡并在真正地位平等的条件下进行必要对抗。律师参与诉讼就是要替代当事人进行有效的请求、主张、举证和辩论，实现当事人自己很难实现的与法官之间的平等交流和沟通，以充分的表达对案件的意见，以法律专家的身份去影响法官公正审判案件，实现双方当事人在诉讼程序中参与机会上所应有的平等性，作用非常的重要。各类诉讼中法院的职权介入是有限度的，发挥当事人自己的主动性很重要。当事人仅仅被动的出席或者陈述自己的意见，这在许多情况下并不能称为真正意义上的程序参加（6）。现行代理诉讼自愿委托制从立法和务实两个方面，对我们目前所追求的程序公正无形中是一种否定和障碍。世界各国律师代理诉讼制度因国庆的不同而采取了不同的模式，具有各自特点。比如在德国，德国实行律师代理诉讼制度，即当事人必须聘请律师代为参与诉讼，否则法院将不法东审理程序，其目的在于以此举能保障诉讼进行的公正和高效。我国律师法第四十一条虽然规定了公民在赡养、工伤、刑事诉讼、国家赔偿诉讼及请求依法发给抚恤金等诉讼中当事人无力缴纳代理费用的，可以按照国家规定获得法律援助。这是对律师代理诉讼制度的强制性规定，但依法以及诉讼法并为规定那些案件当事人必须花代价委托律师参加诉讼。所以，我觉得，我国的律师代理诉讼制度应该借鉴德国的模式，进行适当稳妥的改革。首先应当改革我国绝对的当事人自愿委托制为相对的自愿委托制，即确立当事人自愿委托制为主，强制委托制为辅的律师代理诉讼制度。在离婚、人身伤害、名誉权案件等少数种类案件中实行当事人亲自参加的自愿委托代理制度外，专利、商标等工业知识产权案件、票据、技术转让、融资租凭、著作权、产品质量等专业性较强的案件，以及房地产、不正当竞争、垄断竞争、企业兼并、海事海商、合资经营及设计股份制企业等法律关系复杂的民事、商事纠纷案件中，应当实行律师代理强制制度，在行政案件以至重大集团诉讼案件中实行律师代理强制性制度也是由必要的。其他案件采取以自愿委托和强制委托模式相结合，这样做有利于切实的保障那些专业性较强、实体法律关系复杂、诉讼利益远大于诉讼代价的纠纷、争议的诉讼程序正义为标准进行。其次，対一方因为无律师代理，另一方当事人已经聘请律师代为诉讼，造成诉讼力量对比过于悬殊而可能导致诉讼结果的不公正的案件，法院应当建议一方当事人委托律师参加诉讼活动。并将此作为程序法制度规定下来。二、代理合同与律师代理怎人及其完善委托律师代理诉讼首先应该先签订委托诉讼的合同。这种合同只规定代理权限和代理费用，律师在诉讼中的义务性规范存在与律师法和有关职业到的规范中。根据法律和职业规范的要求，律师应当认真听取当事人对纠纷、争议事实的陈述和委托意见，根据当事人的合法合理的诉讼需要和主张来确定诉讼的思路，并就有关诉讼的事宜与当事人进行沟通，全面分析当事人的诉讼请求、主张和证据，必要是指导和亲自取证；要积极认真的阅卷和分析审查对方当事人提出的请求、主张、理由和证据材料，找准取得诉讼胜利或成功代理的证据和法律支点，确定正确的代理思路和方针，提出充分、合理的代理意见，切实维护当事人的合法实体权利和诉讼权利。但是，现实存在的问题是部分律师一开始热心的接受当事人的委托然后合同一签订，代理费收取后，便寻找各种理由消极应付，或有证不取，或不作认真查阅案卷材料等诉讼准备，不及时与法官沟通，代理意见空乏无力，对诉讼结果持放任态度。有的律师一开始就给当事人打包票，但在诉讼中敷衍了事，官司败后溜之大吉。这样的做法不仅没有发挥委托律师的代理诉讼制度的应有的作用，反而给当事人心灵上造成不应由的伤害，影响了全社会对律师代理诉讼制度价值的正确认识和委托代理诉讼的积极争取，最终导致人们对法律权威的失信和尊重。其根本原因，首先是从我国律师法分别在有关律师义务、法律责任的章节中规定了受委托律师在执业中必须维护委托人的合法权益和不得为的一系列义务，也规定了代理诉讼中实施破坏国家正常的司法秩序和损害当事人合法权益的行为所应承担的民事、刑事责任。该法第四十九条规定律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由所在律师事务所承担赔偿责任。律师事务所承担赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。这些立法上的原则，当事人大多不是很了解，代理合同中也没有明确规定。律师接受委托代理诉讼采过错责任原则，但对过错认定的标准不明，由此出现律师失职造成委托人损失时很难追究责任。其次，有关的法律法规和规章没有规定律师实行消极代理、贻误诉讼时机而导致有理有据的诉讼失败或者损失当事人应得的合法利益时，必须承担什么样的法律责任及其承担责任的标准。委托代理诉讼合同作为一种特殊法律关系的协议采取格式方式，不设对律师懈怠或不当代理诉讼的违约等民事责任的条款。一旦律师消极应付，懈怠诉讼或错误的实行诉讼行为而导致当事人有理有据的官司败诉或承担其他不应有的后果时，当事人无法依合同约定向律师主张权利，这显然是不和理的。我国合同法将民事活动中的委托代理事宜纳入调整范围，虽然该法没有规定该类合同采取什么形式，但在和无法改变委托代理诉讼协议实际被采格式合同的习惯说法。该法第二十一章关于委托合同的规定第四百零五条、四百零六条、四百零九条和四百一十条对委托报酬、受托人过错或者受托人超越权限给委托人造成损失的赔偿、两个以上受托人对委托人承担连带责任及委托人或受托人可以随时解除合同并对除不可规则于该当事人的事由外，造成损失的给予赔偿等问题做出了明确规定，委托代理诉讼合同应当使用合同法为实体法律作为依据。代理诉讼是一种合同行为，律师方的合同目的是在为当事人提供法律服务的同时取得一定的劳动报酬即为代理费。而当事人方的委托目的是获得法律专家的帮助，最大限度的保护自身的合法权益。双方的履约主要表现为：当事人给予律师应有的报酬费用和积极的参与配合，如是交代案件事情的原委，提供证据线索和证据资料，等等，律师应当全力以赴的争取当事人合法权益得到法律的保护和确认，否则就是违约。按照一般的法理，违约就要承担相应的法律责任，但在合同法之前，无论律师职业道德规范如何规定，对律师代理过错造成委托人损失实质上很难追究其民事责任。即无论如何中原因败诉或损失当事人合法实体权益，亲爱诉讼权利，一般都不了了之。这是计划经济时代奉行的律师公职制免责传统和模式，对市场经济条件下的律师制度也带来了必然性的影响，同时也暴露除它明显市区公平的缺陷。过去计划经济使其在立法、理论和司法实践中奉行律师免责制度是有其原因的，主要是人们对设置有偿委托律师代理诉讼与无偿法律援助制度所持有的价值取向和目的论上存在异义：计划经济条件下律师代理诉讼主要体现法律援助的立法精神，长期以来，人们总以为法律援助本身是一种施舍。与之相近，接受委托进行有偿代理诉讼活动也是处于良好时机的助人行为，因此就不应当要求律师在具体案件中一定取得让当事人满意的效果。对案件做出裁判的权利掌握在法官的手里，律师无法保证一定通过自己的博学和辩论才能去左右法官，把握诉讼过程，所以，大家应对代理诉讼失败甲乙谅解。律师是法律专家而非证据的原始占有者，更非诉讼、审判程序的操纵者，由于纠纷本身往往在事实和证据上存在问题和瑕疵，使得律师在法律原则和执业伦理的约束下不能强抢和编造，所以，客观上在代理诉讼活动中也有败诉的可能。不同的律师因为学识、经验、诉讼技术和对法律的理解不同，特别是对一些原则性的东西的把握往往存在差异，其代理诉讼行为和辩论不完全到位或者不成功是不可能避免的，所以，败诉也有可能，承担败诉的代理责任似乎不合理。律师参与诉讼的价值取向在于普遍意义上使诉讼结构趋于合理，诉讼实例均衡，实现诉讼活动的公正和高效，而非是一定取得使每个当事人都满意的效果。上述理由说明了只有律师积极认真履行职责的前提下出现败诉结果时应该取得当事人的谅解。这些传统观念至今对部分人的思想仍有束缚力。但是，它毕竟是一种观念，过时了的观念，这对律师本身存在懈怠或不当诉讼行为并致败诉的后果很难形成说服力。我们在评价律师责任时，对法律服务效果应该肯定，但是，容忍懈怠诉讼和不当代理诉讼而不追究律师的代理责任，则必将导致有偿代理诉讼乃至无偿法律援助价值的贬值。市场经济条件下，律师的法律服务特别代理诉讼行为等劳动已经明显被商品化了，国家也为律师劳动的商品提供和政策和法律依据，律师事务所合法化，律师服务高收费，这些都为律师代理诉讼从过去那种特殊的服务关系向现在一般的民事委托服务协约关系转化提供了基础，而且以律师信誉加上合同对价模式代替原来单纯的信誉模式的条件已经成熟。所以，应当从制度上强化对懈怠和不当代理诉讼的责任制约和民事违约赔偿责任制度，以有益于代理诉讼质量的提高，切实维护当事人的合法权益，保障诉讼活动的高效和公正。三、懈怠代理诉讼与不当代理诉讼的法律界定和责任承担实行懈怠代理诉讼和不当代理诉讼，不仅要明确二者均表现为主观上的过失，只要受托律师在实施积极或者消极的诉讼行为时，对该行为将造成委托人合法权益损失持明知而放任或者过于自信的心态，就应当对该损失承担民事违约责任和赔偿责任。同时，还应该从理论上对“懈怠”和“不当”概念和情节予以必要的界定。懈怠诉讼，是指律师不积极认真的从事委托代理诉讼事宜，贻误诉讼时机，导致不利于委托人裁判的结果，造成委托人利益或者经济上的损失。懈怠代理诉讼在行为特征上主要表现为不作为。如律师不认真听取委托人陈述，不积极依委托人合同规定收集有关法律法规资料和证据资料，不作深入细致的调查、阅卷和审查对方在起诉或者应诉、反诉时提出的主张、证据和法律理由，不作认真的举证、质证和辩论的书面材料准备，不向委托人及时告知诉讼过程中出现的特殊情况和需要委托人亲自决定的事项，在开庭中不认真履行举证、质证和辩论的职责，无故不到庭参加诉讼，像此类的问题导致不利于委托人的结果，律师应当承担懈怠代理诉讼的法律责任，造成违约损失的应当承担赔偿责任。不当诉讼，是指律师在诉讼中实施明显不符合诉讼法、司法解释规定及诉讼、审判活动规律乃至委托人正当要求的诉讼行为，导致不利于委托人的裁判结果，造成经济损失。与懈怠代理诉讼相反，不当代理诉讼行为特征上表现为在原则上不该去做，而去为之的这样的特点。如律师无原则的向对方妥协、同意对方的调解意见，或者超越权限代行诉讼，或者错误承认而败诉时，均应向委托人承担不当诉讼的法律责任。有时懈怠代理诉讼与不当代理诉讼也存在竞合的问题，由于两者都是依委托人受损失程度确定采取何种责任方式，并以违约责任为基础，受托人承担违约责任后仍然不足弥补委托人受损失的利益时，由受托人予以补偿，无论是否竞合不影响到案件的公正处理。律师懈怠代理诉讼或者不当代理诉讼行为的责任方式有两种：民事违约或者赔偿责任，即律师因懈怠代理诉讼或者不当诉讼行为而导致败诉，损失当事人重大的合法权益并无可挽回的，当事人有权要求律师承担违约责任或者民事赔偿责任。行政责任。即是律师因为懈怠代理或者不当代理诉讼行为情节严重时，除承担违约责任外，还应由其业务主管机关或者律师协会组织给予其停止一定时间的律师业文物或者取消律师资格的处理。这些在律师执业道德与执业纪律、律师惩戒规则中已经明确规定，律师法的立法精神中也有集中体现，剩下的问题就是加大执行力度，发挥制度的效果。为了落实律师懈怠代理诉讼或者不当代理诉讼行为的诉讼制度。司法部门出台律师惩戒规则，对律师在提供法律服务和法律业务活动中的懈怠代理诉讼或者不当代理诉讼行为的惩罚做出了规定。同时，各级司法行政部们确立了律师惩戒委员会，接受对律师投诉和对律师违法违规的事实进行调查职责，同时履行对律师懈怠代理诉讼或者不当代理诉讼行为的鉴定职责。如司法部门在该委员会中授权设立懈怠代理诉讼的不当诉讼鉴定的专业委员会，负责办理律师懈怠代理诉讼和不当代理诉讼事实的审理、调查、确认，并做出鉴定文书，为委托人寻求司法救济提供帮助。同时，该专业委员会还可以负责手里当事人对律师因此承担违约退还代理费或者赔偿责任的申请及其复议，当事人不服该专业委员会的裁决、调解及复议的，可以向原审人民法院起诉，也可以直接向当地的人民法院起诉。第四章 律师委托代理诉讼的费用问题与制度我国律师业务收费管理办法对委托律师代理诉讼规定了向委托人收费的具体标准，当事人与律师事务所签订委托代理诉讼合同时，一般被责令依规定标准向律师事务所缴纳代理费用，之后事务所委派律师围绕当事人的委托内容展开工作，有些情况下事务所允许当事人在诉讼结束后如数缴清费款，由此可见，我国在律师代理诉讼报酬上实行的是代理诉讼行为实行取酬制。即自代理合同签订后当事人就应向律师支付代理费，且只要律师在受委托后确实从事了委托当事人委托的事项进行了活动，无论结果如何都不影响对代理费的全额的最终取得。这种代理费的诉讼收费制确实群在一些不合理。目前，各类诉讼案件当事人特别是公民主体的经济条件有差异之分，代理费对大多数人来说是一个客观的数字，如果律师在诉讼中未起到依法维护当事人的合法利益的作用，却又必须获取既定数目的报酬，将无形中家中当事人的负担，这是很不公平的。美国律师取得报酬问题上是允许胜诉取酬制