调审分离制度之探析一发展与协调.doc

公司诉 讼 理由是什么？调审分离制度之探析一黄学武 袁长伟概要：我国民事诉讼程序结构的特点之一,就是“调审合一、调审并存”，调解贯穿于诉讼程序的全过程。而多年的司法实践证明，诉讼调解制度在发挥它积极作用的同时，亦产生了负面效应。调解中存在的重调解、轻审判、强调调解等问题已有悖于制定调解制度的初衷，调解中审判权力的扩张、法官角色越位现象已经导致了民事审判权的失衡。因此，法院调解成为改革争论的热点，特别是“调审分离”的提法日益高涨。但是，到底采取什么样的“调审分离”模式，法学界一直没有定论。本文从法院调解的理念分析、“调审合一”存在的弊端、“调审分离”的理论基础和“调审分离”模式观点争论等几个方面展开论述，继而提出适合我国实际应用的诉讼程序内“调审相对分离”模式，对该模式的理论基础和具体内容进行了详细的阐述，并通过对沛县人民法院的实践成效分析，证实了笔者观点的可行性，丰富了我国调解制度改革的内涵。本文共分为五个部分，合计11849字。关于“王致和”商标侵权案件引发的争论，想必各位法学界老师和司法实践部门的同仁仍然记忆犹新。对于该案的案情暂且不予评论，但是原告49.6元的诉讼预期值，经过长时间的一审、二审和再审，最终以1元的结果调解结案，不能不让人产生多方面的思考。民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权利，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望减损自己的利益，而是要向法院讨个公正的说法，最大化的保护自己。但司法实践中，往往是法院调解的结果与当事人期望值的相去甚远，这不得不使人对法院的调解诉讼制度自身是否存在缺陷产生一定的思考。一、法院调解的理念分析法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在法官的主持下，通过查明事实、分清是非，就案件争议的问题进行充分协商与让步，自愿达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。在长期的审判实践中，法院调解一直被认为是一种最有效的解决民事纠纷的方法，是具有中国特色的审判制度与审判方式，被誉为“东方经验”。我国传统司法文化在本质上是属于调解性的，是一种恢复当事人间礼貌的调解性解决。通过调解实现“无法”是中国本土的文化传统，其根源是儒家思想，孔子道“听诉，吾犹人也，必也使无诉乎!”可见中国人厌讼，惧诉心理由来已久。易经。讼中就称：“诉，有孚，窒”。 在古人看来，争讼是凶险之事，即使胜诉也不值得称道，而只有与世无争的“谦”则为最吉利。在中国的社会关系中，“谦”意味着礼让，妥协，和谐，在发生纠纷时，主张“和为贵”，竭力避免出现“诉”的结果，因而借助民间的调解方式处理。清代官员汪辉视对调解与审判有个精彩的比较：“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可好和睦者，莫如亲友之调处，盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。” 正是在这种传统的“和为贵”的理念主导之下，我国早在新民主主义革命时期就有著名的“马锡五审判方式”，而且这种以调解为主的审判方式一直延续至今，也正因为此观念的影响，同样植根于东方土壤的日本，也将能“把争端付之东流”，“圆满收场”视为解决纠纷的最高境界。在上述理念指导之下 ，使得我国一直把法院调解作为民事诉讼的基本原则，调解贯穿诉讼的全过程，诉讼调解的目标仅是就如何解决问题和争端展开，并始终坚持法官在调解中居于主导地位，而忽视了当事人的合意，以致为“各打五十大板”，“和稀泥”等调解弊端的出现埋下了隐患。二、现行“调审合一”调解模式存在的弊端我国现行的法院调解实行的是调审结合模式，即法官兼有调解者和审判者双重身份主持调解，调解与审判相互结合，二者可以动态转换、交互运行，称为“调审合一”模式。这种调解模式和运行机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势，但从另一角度看，调审结合的调解模式在实践中必然引起一些矛盾与冲突。一是违反自愿原则，出现强迫调解。调解的正当性就在于双方的合意。我国的调解制度使得法官兼具调解者和审判者的双重身份，虽说法官是具有中立性的第三者，但他与一般调解者不同的是他的身份具有潜在的强制力量，是以审判权为后盾主持调解。调解过程中，调解者对当事人有事实上的影响力，易使当事人的心理产生压制性的判断。同样也容易造成法官以职权调解代替当事人自愿调解，使当事人则会迫于压力而被迫达成合意，形成强制的合意。事实上，这样调解违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，审判权发生异化。二是出现法官角色越位，追求调解。在审判实践中，审判人员通过调解结案具有以下三个方面的好处：调解可以使法官用相同的时间办更多的案件，以完成和超额完成规定的工作量。而在很多法院，工作量直接与法官的经济利益挂钩，还是考核法官办案能力的重要标准;调解是解决疑难案件的较好方式，可以使法官回避做出困难的判决;调解是一种风险较少的处理案件的方式，我国法院系统实行了错案追究制，判决是一种风险大的处理案件的方式。相对判决而言，调解是一种风险很小的，甚至可以说是无风险的处理方式。 因为调解结案比之于判决结案对审判人员有上述的好处，审判人员在利益驱动下为了使当事人达成合意而施加影响力，甚至受非正常利益的驱动，审判人员提出明显有利于一方当事人的调解方案。同样，由于上述原因，从而使法官们养成了一种调解偏好，以拖、劝、诱等方式压调，出现角色越位。造成法官的审判权威发生弱化，使人们对审判和裁判的应有的尊重丧失。三是容易使法官对调解结果产生决定性影响。我国法院的调解属于判断型的调解，因为判决是最终解决纠纷方式，调解过程很可能存在者决定性的契机，法官容易把发现法律上是正确的解决方案作为调解贯彻的第一目的，提出的调解方案和促成当事人协议的结果大多会近似于判决结果。因此，有学者认为，“调解即使不发挥自己特有的强制能力，只要以审判的强制性为后盾，在审判的利用可能性和审判结果预测可能性这两个条件下，总存在着使当事人接受与审判结果近似的解决方案的决定力量”。四是判决程序的法定性与调解程序的随意性产生冲突。程序的价值就是确保实体的正确合法，实现法律的公正。任何纠纷一旦纳入诉讼程序解决，都应严格依法进行。调解作为行使审判权的一种方式，自然应按照法律规定运行。但调解程序与判决程序有着性质上的区别，建立在当事人自愿基础上的调解程序有着很大的任意性。我国法律规定调解是一种基本诉讼活动，是法院审理案件的一种形式，调解可以在诉讼终结前的任何阶段进行，它贯穿于审理的全过程，没有阶段与时间的限制，扰乱了诉讼秩序，造成了审判的不严肃性。更为重要的是调解权缺乏监督机制。事实上，庭前调解、庭审中调解、庭审后调解，这三个不同阶段的调解没有任何区别，不加限制的调解实际是躲避监督，也为审判权的腐败提供了条件。正如美国法学家戈而丁所言：尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还有一种更大流动性和非正式性特征。 随意性的调解过程与公正结果之间肯定会存在逆向的逻辑关系，这必然与程序的法定性产生冲突。三、实行“调审分离”的法理基础从民事诉讼的基础原理上分析，调解与判决分属两种不同法律性质的解决纠纷的方式，调解与判决分离有着坚厚的法学理论基础。(一)、“调审分离”符合调解和判决的基本价值取向。调解和审判是两种性质迥异的纠纷解决方式。法院作为国家审判权的行使机关，其功能在于通过审判过程查清事实、明确责任并依法做出强制性的法律判断，从而保护当事人的正当权益，实现社会的公平与正义。故审判程序的进行是刚性的，当事人的任何意思表示或主张的任何事实，只要经过程序，即被固定为法律上的过去，当事人与法院均应受其拘束。而调解这种以当事人的合意及程序上非正式性为特点的纠纷解决方式，与审判在制度机理上是绝不相容的，其基本理念在于“和”以及息事宁人，调解过程的进行体现为柔性与对话性，当事人并不过分拘泥于权利义务的明确，其价值基础无疑是当事人的合意。所以从调解和判决不同的本质特征、不同的价值取向这两个方面来说，法院调解应该实行调审分离的模式。(二)、“调审分离”有利于当事人诉权的实现。调解解决纠纷的关键是双方当事人之间在互相协商的基础上，自愿达成合意，通过法院审查确认而实现保护诉权的目的。而判决的关键则在于通过证据的审核认定，查明案件真相，正确适用法律，做出裁判，是通过具有一定的强制性手段来保护诉权。因此，调解与判决所追求的目的是明显不同的。调解所追求的目的是当事人之间的合意，而判决所追求的是尽可能发现事实真相，在此基础上依法调整当事人的权利义务关系，两者的法律性质存在明显差异。而我国现行的民事诉讼法却将调解与判决放在同一诉讼程序中，其立法目的，一方面是使调解能够在法官的主持下，接近或类似于法官依法裁判的处理结果;另一方面，又能够提高当事人履行义务的主动性，减少诉讼成本，保证一定的社会效果。虽然立法的动机是好的，但未免太过理想。从诉讼理论上讲，人民法院是一个重要的诉讼主体，在诉讼过程中，发挥着引导、指挥、决定、强制等重要作用，通过这些手段帮助当事人实现诉权，而这些作用是通过审理案件的法官来具体实现的。 民诉法将调解与判决放在同一诉讼程序，造成了法官同时担任“调解者”、“裁决者”的角色，既作疏导、协调工作，努力促成当事人达成合意，又要依据事实、准确判决，在一定程度上会利用潜在的强制力影响和制约着当事人诉权的自由行使，也使判决、调解均富有了强制性色彩。(三)、“调审分离”符合当事人处分权和审判权的基本理论。从现代民事诉讼的一般规律来分析，诉权与审判权的基本关系是：一是诉权具有主动性，审判权具有被动性;二是审判权对诉权具有应答性;三是诉权与审判权相互制衡。 以不同诉讼主体的权利之间的相互制约为动力，推动诉讼程序自主发展。正是基于上述理论，国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干扰民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争议的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。也即法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受到当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷，因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。因此，各市场经济国家民事诉讼法在处理国家权力与当事人权利的关系上采取的共同诉讼原则，就是依当事人意愿来确定，法院以此为前提才能介入当事人之间的私法领域，并且以当事人之间冲突和争执的事实为范围做出判决。然而，我国现行民事诉讼调解所反映出的诉讼观念忽略了当事人权利和国家权力的关系，显示了较强的职权主义色彩，“调审合一”的做法也明显违背了现代民事诉讼的基本法理，诉讼调解机制的变革是形势所需，也是现代民事诉讼观念深入发展的必然。四、法学界关于实行“调审分离”的争议观点及评析目前在学术界，对于调解制度的改革， “调审分离”是否实行，始终存在否定说和肯定说两派观点。(一)、否定说该学派的代表认为，立法已明文规定调解应在“自愿合法”的基础上进行，法院调解实践中出现的某些问题，主要是执法不严的结果，可以通过具体制度的完善来消除其弊端。他们认为调审分离在我国并不可行的原因有:首先，实行“调审分离”，法院要另外设专门的调解机构，配备专职的法官，势必会造成法院机构和人员设置的臃肿，增加法院的开支。这与当前我们大力开展法官职业化建设，走法官精英之路是相悖的，也不符合国家精简机构和人员的人事政策。其次，按“调审分离”方案，当事人要么选择调解程序，要么选择审判程序，如果当事人选择了调解程序后双方又不能达成协议，当事人又得重新进入审判程序。由于审判权和调解权由不同的法官担任，在证据、查明事实、分清责任等问题又需重新开始认定与确认，如果当事人先选择了审判程序后又都愿意调解怎么办，是否再进入调解程序还是不允许调解呢?如此反复，不仅更加增加当事人的诉累，有可能还会增加当事人的诉讼费用和法院的费用。如果不允许调解，又违反了当事人自愿原则。因此认为，“调审分离”在实际操作中是不太可行的。他们认为法院调解制度的改革方案有两个。第一种观点:在现有的框架内对法院调解进行改革持此种观点的学者认为，法官调解的改革应在现有的框架内进行，不赞成把调解从审判中分离出去，而是希望通过对法院调解制度进行某些细节性的改造来实现调解与审判的协调。因此要严格落实调解的三原则。比如，适当缩小调解适用的范围，将调解限制在一审，二审和审判监督程序中不得调解;限定调解的期限，调解只能在审判中的某一阶段进行，过了这一阶段，不得再行调解;改不公开的庭外、庭前调解为公开的庭上调解;赋予当事人对生效调解书的上诉权利等。第二种观点:废除现行调解制度，以诉讼和解代替法院调解。持此种观点的学者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。所谓的诉讼和解制度是指发生于诉讼过程中，以当事人合意解决民事纠纷的诉讼上纠纷解决方式，和解具有类似判决的效力。持此种观点的学者认为这一方案可行的理论依据有两点：一是诉讼和解制度与法院调解制度的相通之处，是其取代法院调解制度的基础。在当前的审判实践中，如果完全地废除法院调解制度，在没有相应的制度填补其留下的“真空”的情况下，后果可能是不堪设想的。这是因为诉讼和解和法院调解一样可发生在诉讼程序的任一阶段;而且，法官在诉讼进行过程中也可以适时地试行和解。因为随着诉讼程序的推进，案件事实责任越来越清楚，双方当事人随时都有可能坐下来进行协商，考虑和解的达成。从国外的经验看，诉讼和解的结案率一般也是相当高的。且不说美国有90%以上的案件是以各种形式的和解在庭审前解决的，在大陆法系日本、德国，和解结案也占相当大的比重。比如，在日本，1984年前后，其一审通常诉讼事件的结案数中，和解占32%，而交通庭的和解结案率高达59%左右;在德国，1983、1984年第一审审结(含地方法院和区法院)的民事案件中，和解结案分别为15%、14%，舍弃、认诺判决约占21%，而在采用“公开心证”程序法理的司徒加特地方法院，和解则占到34%。因此，以诉讼和解取代法院调解可以与我国的民事审判方式改革较好地协调，不会带来太大的震荡。二是诉讼和解可通过一些具体的制度安排来解决“强制调解”的问题。如前文所述，“强制调解”的必然性乃是我国法院调解制度的症节所在;在强制调解现象的普遍存在，是由调解与审判在主持人员上的竞合和程序运作上的混同不分直接导致的。改革法院调解，首先应做到的就是将主持调解的人员与审判人员完全