招聘面试_企业招聘员工及试用期管理的法律风险应付

企业招聘员工及试用期管理的法律风险及应对 主讲 劳动法在线主任劳动法在线全国律师团首席律师北京市天沐律师事务所高级合伙人中国讲师经纪联盟认证讲师贾富春 著名劳动法专家 全国优秀劳动仲裁员 高级培训师 劳动法在线主任 劳动法在线全国律师团首席律师 劳动法在线 期刊总策划 中国劳动保障报 论剑 栏目特邀主持人 国企改制地方政府劳动法律专家顾问 北京市劳动保障法学会会员 劳动关系研究所特邀研究员 长期从事劳动和社会保障法律的实践和研究 从事专职劳动仲裁员工作8年 专兼职律师6年 已经出版的个人专著有 劳动和社会保障法律案例教程 工会与职工维权 即将出版的专著有 金融危机影响下的企业劳动关系管理 企业举证 律师举证之可以与人力资源经理分享的100个法则 HR法律技能训练之劳动关系管理六重唱 贾富春律师简介 第一章 企业招聘员工的风险及应对 一 确定招聘需求的风险及应对 一 风险解析 招聘来了不需要的人 大材小用抑或小材大用 一 确定招聘需求及原则的风险及应对 二 典型案例一个大材小用的例子上海某民营服装企业2008年7月通过某招聘网站发布了一条招聘信息 招聘职位是市场总监 要求有海外留学或工作背景 在同行业有3年以上工作经验的35岁以下男性 月薪人民币5万元 在海外工作的王某由于其母年老体弱 需回上海照顾 看到这则招聘信息后 向该服装企业寄送了个人简历 该企业对王某在美国留学 和在跨国企业从事市场开发工作的背景相当满意 决定录用王某 王某也对企业支付的劳动报酬感到满意 王某工作后 其工作能力果然不同凡响 接连推出的几个市场推广方案 受到企业董事会的好评 实施后 从市场的角度来看 效果都不错 但由于该企业服装设计理念落后 跟不上国际流行趋势 市场对象主要集中在国内中等发达的地区 销售业绩无法令企业董事会满意 半年后 王某感觉到 企业服装设计层次不高 市场工作往往达不到令人满意的效果 而且为了销售这些产品 有时候不得不做一些低层次的市场推广工作 随产生了大材小用 英雄无用武之地的感觉 而该企业却认为 王某的工作绩效与企业支付的劳动报酬不相匹配 此时 企业产生了降低王某劳动报酬的念头 而王某也有了辞职的想法 一 确定招聘需求的风险及应对 三 应对策略 自下而上的招聘需求确定原则 1 用工部门按企业要求提出招聘计划用工部门向人力资源部提出招聘计划应当包含下列内容 1 拟招聘岗位名称 2 拟招聘岗位职责 3 招聘 录用 条件 4 招聘员工的理由 5 其他需要说明的情况 一 确定招聘需求的风险及应对 2 人力资源部门对招聘计划进行初审人力资源部对用工部门呈报的招聘计划应从以下两个方面进行审核 1 审查岗位名称及录用条件的拟定是否合理可行 是否符合企业人力资源的整体战略需求 所招人员在人才市场上的价位 招聘成本 及公司目前的招聘手段能否实现招聘目的 2 审查招聘理由是否充分 主要包括 a 招聘岗位的工作是否属于新增业务 b 招聘岗位是否是因员工离职造成的空缺 c 用工部门的工作分配是否合理 能否通过提高工作效率满足新增业务的需要 d 招聘岗位的工作其他员工能否替代 e 根据需求确定的招聘条件是否与企业的实际情况相匹配 一 确定招聘需求的风险及应对 四 超强纠错1 用工部门决定用人 人力资源部门办理用人手续 2 有宏观的人力资源配置计划 但缺少具体的可操作的把控手段 一 确定招聘需求的风险及应对 五 法规速递为了完善劳动合同制度 明确劳动合同双方当事人的权利和义务 保护劳动者的合法权益 构建和发展和谐稳定的劳动关系 制定本法 劳动合同法 第一条 一 确定招聘需求的风险及应对 六 城际比较各城市之间就此在法律规定方面并无本质上的差异 但从招用员工的手段上来看 还存在着差异 二 确定招聘原则的风险及应对 一 风险解析1 涉嫌就业歧视 2 降低企业的社会美誉度 3 可能的无法把控的舆论危机 二 确定招聘原则的风险及应对 二 典型案例案例一 07年8月2日 重庆万州一公司打出的招聘启事 对应聘者身高作出上限规定 身高不能超过140厘米 为何专招矮个子 该公司一负责人介绍 他们从事餐饮业 主打产品之一是 大郎烧饼 考虑到经营产品的独特性 决定专招身高1 4米以下 身残志不残 的员工 男女不限 侏儒 佝偻病患者均可 这广告一打出去 应聘的人还真不少 据称 已有近20多人报名 案例二 2008年8月19日 南京某公司通过互联网发布了如下内容的招聘广告 本公司欲招职员 条件如下 男 南京户口 身体健康 本科以上学历 身高1 70米以上 30岁以下 案例三 2008年东莞某人才市场打出横幅称 湖南人已招满 二 确定招聘原则的风险及应对 三 应对策略1 确定不就业歧视的招聘原则公司招聘员工 择优录用 无种族 宗教 性别 年龄 残疾等区别 2 落实不就业歧视的原则A 招聘广告应当避免出现歧视性内容 B 招聘广告应适当地突出企业的社会形象 二 确定招聘原则的风险及应对 四 超强纠错1 面试后以体检不合格为由拒绝录用 2 做法律禁止的项目体检 3 对女员工做孕检等 二 确定招聘原则的风险及应对 五 法规提供各级人民政府创造公平就业的环境 消除就业歧视 制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助 就业促进法 第二十五条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利 用人单位招用人员 除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外 不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准 用人单位录用女职工 不得在劳动合同中规定限制女职工结婚 生育的内容 就业促进法 第二十七条各民族劳动者享有平等的劳动权利 用人单位招用人员 应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾 就业促进法 第二十八条国家保障残疾人的劳动权利 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划 为残疾人创造就业条件 用人单位招用人员 不得歧视残疾人 就业促进法 第二十九条用人单位招用人员 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用 但是 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前 不得从事法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作 就业促进法 第三十条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利 不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制 就业促进法 第三十一条 二 确定招聘原则的风险及应对 五 法规提供第十六条用人单位在招用人员时 除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外 不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准 用人单位录用女职工 不得在劳动合同中规定限制女职工结婚 生育的内容 第十七条用人单位招用人员 应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾 第十八条用人单位招用人员 不得歧视残疾人 第十九条用人单位招用人员 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用 但是 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前 不得从事法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作 用人单位招用人员 除国家法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外 不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准 第二十条用人单位发布的招用人员简章或招聘广告 不得包含歧视性内容 第二十一条用人单位招用从事涉及公共安全 人身健康 生命财产安全等特殊工种的劳动者 应当依法招用持相应工种职业资格证书的人员 招用未持相应工种职业资格证书人员的 须组织其在上岗前参加专门培训 使其取得职业资格证书后方可上岗 就业服务与就业管理规定 节选 二 确定招聘原则的风险及应对 六 城际比较对于就业歧视各地方性的规定与国家的规定一致 但在促进残疾人就业的措施方面会根据不同时期有不同的措施 三 知情权应用的风险及应对 一 风险解析面对员工的欺诈很无奈 三 知情权应用的风险及应对 二 典型案例老板很生气 后果很严重2008年10月份以后 房地产业告别了春天 迎来了久违的冬季 北京某房地产开发公司在寒冬中举步维艰 为了求生存 公司决定裁掉部分工资畸高的企业高管 王某 该公司拓展部总监 其主要工作任务是帮助企业取得开发用地 月薪5万元人民币 在取得用地后 另有不菲的奖金 自2004年入职以来 在公司取得几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用 在这次裁员中 王某也被列为裁员对象 公司老板亲自找王某谈话 并承诺支付50万元的补偿金 王某拒绝 并称公司行为是卸磨杀驴 要求公司至少补偿100万元 才同意解除劳动合同 老板听后很生气 随指示人力资源部寻找可以单方解除王某劳动合同的理由 经查后 人力资源部发现王某入职时提供的信息有假 一是提供的文凭为大专文凭 但实际上王某仅为中专文凭 证据为王某所持大专文凭的颁发学校能够颁发的最高学历仅为中专文凭 二是王某提供的工作经历信息显示王某过去的工作是不间断的 但实际上是断断续续的 证据是王某的社会保险缴费并不连续 间隔距离甚至达到一年以上 有了这些事实和证据后 该公司向劳动争议仲裁委员会提起申请 要求确认公司与王某之间建立的劳动关系无效 劳动仲裁委员会经审理后查明的事实如案情所述 裁决驳回公司的申请事项 劳动争议仲裁委员会为何做出如此判决 三 知情权应用的风险及应对 三 应对策略1 审查 应聘者的基本信息 应聘者的身体状况 应聘者的就业状况 应聘者有无保密或竞业限制义务 2 诚信义务的设定 三 知情权应用的风险及应对 四 超强纠错1 行使知情权时了解了不得了解的情况 2 主张解除权时应用了不得应用的事由 三 知情权应用的风险及应对 五 法规提供用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 劳动合同法 第八条用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密 公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术 智力成果 须经劳动者本人书面同意 就业服务与就业管理规定 第十三条不得强制应聘人才提供与招聘职位无关的个人信息 深圳市经济特区人才市场条例 三 知情权应用的风险及应对 六 城际比较在这方面个城市之间无差异性规定 四 录用条件设计的风险及应对 一 风险解析试用期无法合法有效地解除员工的劳动合同 四 录用条件设计的风险及应对 二 典型案例某德资企业员工工作21天 解除后赔偿8 7万 某瑞典公司怀疑员工 吃差价 在试用期解除赔偿10万 某日资公司在试用期解除市场总监 赔偿82万元 四 录用条件设计的风险及应对 三 应对策略1 招聘时明确录用条件 面试登记表 2 相关制度中明确 3 劳动合同中明确 四 录用条件设计的风险及应对 四 超强纠错1 试用期可以随时解除员工的劳动合同 2 试用期企业不予员工转正 员工就处在试用期 3 试用期满后在对员工考核 并应用考核结果 四 录用条件设计的风险及应对 五 法律提供劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 劳动合同法 第三十九条第 一 项 四 录用条件设计的风险及应对 六 城际比较在这方面个地方无差异性规定 五 面试员工的风险及应对 一 风险解析假想掩盖真相 五 面试员工的风险及应对 二 典型案件理解失调的于某2007年11月 于某被北京某物流公司录用 并被企业派往大连分公司任分公司总经理 在面试时 于某谈吐文雅 思路清晰 仪态不凡 被公司高层一致看好 于某到大连分公司后 从2008年2月开始大连分公司的业绩逐月下滑 且于某与大连分公司员工之间矛盾重重 互相向总公司指责对方的错误 这种状况持续了近2个月后 总公司忍无可忍 随以于某不能胜任工作为由解除了与于某的劳动合同 并拒绝向于某支付经济补偿金 于某不服 向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会提起了申诉 要求撤销企业解除劳动合同决定 按照原劳动合同继续履行双方的权利义务 在庭审过程中 仲裁委员会指出 根据 劳动合同法 第四十条第 二 项的规定 对于不能胜任工作的员工 企业不能直接解除其劳动合同 必须对不能胜任工作的员工进行培训或调整工作岗位后 发现其仍不能胜任工作的 才具备解除劳动合同的条件 且需履行提前30天通知的义务并支付经济补偿金的义务 企业也认识到自己的错误后 在仲裁委员会的调解下 双方达成和解协议 于某同意解除劳动合同 企业按照规定的标准向于某支付解除劳动合同经济补偿金 和解协议履行完备以后 于某撤诉结案 转下页 五 面试员工的风险及应对 但过了不到一个月的时间 该企业又接到了于某再次起诉的应诉通知书 于某要求恢复劳动关系 继续履行劳动合同 并支付从劳动合同解除之日至劳动关系恢复之日的工资 对于于某的申诉 该企业无法理解 但按照劳动争议仲裁程序的要求 还是参加仲裁庭审 庭审中于某的理由是 自己之所以愿意和企业在上次劳动仲裁中和解 目的是为了拿到企业违法解除与自己劳动合同的证据 因为企业支付经济补偿金 正说明企业解除与自己的劳动合同是错误的 而企业的答辩理由是双方劳动关系的解除属于协商解除 且企业支付了经济补偿金 因此与于某解除劳动合同合法有效 请求仲裁委员会驳回于某的申诉请求 仲裁结果如该企业所愿 驳回了于某的申诉请求 于某不服又起诉到区人民法院 法院的判决结果和仲裁委员会的裁决结果一致 于某再次不服 又上诉到中级人民法院 中级人民法院驳回上诉 维持原判 虽然于某最终败诉 但于某并没有就此罢休 而是通过不同渠道上访反映 该企业也不得不向这些部门辩解和陈述 企业为此付出了极大的人力物力 总结经验教训 企业通过调查后怀疑于某可能在心理上患有疾病 因为于某当年43岁 单身一人 在25岁时有半年的短暂婚史 后诉讼离婚 之后近10年的时间内 于某只要有能够立案的理由 便起诉其前妻 要求重新分割财产 或赔偿其精神损失 而诉讼都以于某的败诉而结束 五 面试员工的风险及应对 三 应对策略应用心理测试 进行背景调查 做好人才测评 五 面试员工的风险及应对 四 超强纠错1 30秒订终身 2 感性代替理性 3 了解了不该了解的内容 五 面试员工的风险及应对 五 法律提供 劳动合同法 第八条及第三十九条第 一 项 五 面试员工的风险及应对 六 城际比较就此各地方性规定无差异性 六 录用函设计的风险及应对 一 风险解析内容单一 作用有限 六 录用函设计的风险及应对 二 典型案例 案例一 应聘员工对录用函做出承诺后又违约 案例二 录用函不仅是录用员工的函件 六 录用函设计的风险及应对 三 应对策略 律师制定的录用函范本录用函 经公司研究决定 录用您为公司部员工 请您在本录用函上签字以示承诺接受本公司的录用 并就劳动关系相关事宜通知如下 一 入职报到时间请您在年月日持本录用函到公司行政人事部报到上班 若您未能在此日期报到上班 且没有事先征得公司同意或非因不可抗力事由的 视作您不愿与公司建立劳动关系 公司不再受本录用函的拘束 二 您的录用条件公司是基于下列条件 才做出了录用您的决定 1 您能够诚实地提供公司要求您提供的所有资料 2 您能够完成公司在劳动合同中与您约定的工作任务 3 您具备公司招聘广告中要求的基本条件和公司要求的您应聘岗位的任职条件 4 5 若在试用期发现您并不具备上述条件之一的 则公司有权以您不符合录用条件解除与您的劳动合同 若您不符合上述录用条件第1条的 公司同时认为您是严重违反公司规章制度的行为 六 录用函设计的风险及应对 三 劳动关系的基本内容1 工作岗位 2 劳动合同期限及试用期期限 3 劳动报酬 4 工作地点 上述内容是公司与您签订劳动合同的基本内容 双方在签订劳动合同时不再另行协商 若在签订劳动合同时您这些内容提出异议或要求重新协商的 则视作您不同意与公司签订劳动合同 四 劳动合同签订您应当在报到上班后的10个工作日内到公司行政人事部 与公司行政部签订劳动合同 若您未能按公司要求的时间到行政人事部签订劳动合同 且没有事先征得公司同意或非因不可抗力事由的 视作您拒绝与公司签订劳动合同 五 您入职时提供的资料请您详见入职需知 六 规章制度公司现已制定的制度有 您入职后应当遵守上述制度 这些制度也会作为劳动合同的附件 在签订劳动合同之前 您应当认真阅读这些规章制度 七 违约责任公司录用您 意味着其他应聘者未被录用 因此当您签字承诺后 不来公司报到上班时 您已经违反了约定 应当承担违约责任 违约金为人民币元 公司盖章 应聘员工签字承诺 年月日年月日 六 录用函设计的风险及应对 四 超强纠错1 仅呈现了录用函的基本功能 2 仅以电邮形式发出了录用函 3 缺少回执的录用函 六 录用函设计的风险及应对 五 法律提供第十三条当事人订立合同 采取要约 承诺方式 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示 该意思表示应当符合下列规定 一 内容具体确定 二 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示 第二十二条承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 合同法 节选 六 录用函设计的风险及应对 六 城际比较就此各城市之间无差异性规定 七 选择录用函发放时机的风险及应对 一 风险解析1 违约 赔偿 2 涉嫌就业歧视 七 选择录用函发放时机的风险及应对 二 典型案例是就业歧视 还是用工自由某外商投资企业2008年10月招聘财务经理 招聘条件是 一 财会专业本科文凭 二 具有会计师中级以上职称 三 五年以上大型企业的财务工作经验 四 身体健康 五 认同本企业文化 具有团队合作意识 王某经过面试后 该外商投资企业向王某发出了录用函 录用函的内容为同意录用王某及王某报到上班时间 工作岗位 劳动报酬 而且还要求王某到指定的医院接受体检 王某拿到录用函后 在录用函上签字承诺同意被录用 并与原单位办理了离职手续 报到上班的当日 企业拿到了王某的体检结果 王某被确诊为乙肝病毒携带者 企业便拒绝与王某签订劳动合同 并以王某不符合录用条件收回对王某的录用 王某不服 认为企业以其是乙肝病毒携带者 拒绝与其签订劳动合同的行为属于就业歧视 且自己已经与原单位办理了离职手续 为履行劳动合同做好了准备 而该企业认为 企业不存在就业歧视行为 王某是乙肝病毒携带者 不符合企业录用条件中关于身体健康的要求 拒绝与王某签订劳动合同符合法律规定 属于企业行使用工自主权的表现 孰是孰非 七 选择录用函发放时机的风险及应对 三 应对策略1 选择恰当地发放时机 2 录用函的撤回与撤销 3 设定录用函无效的条件 七 选择录用函发放时机的风险及应对 四 超强纠错应聘员工对录用函做出承诺后 企业又对员工提出了新的考察条件或要求 七 选择录用函发放时机的风险及应对 五 法律提供用人单位招用人员 除国家法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外 不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准 就业服务与就业管理规定 第十九条第二款规定要约可以收回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 合同法 第十七条要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 合同法 第十八条 七 选择录用函发放时机的风险及应对 六 城际比较就此各城市之间无差异性规定 八 外国人在中国就业的风险及应对 一 风险解析违法就业 罚款 八 外国人在中国就业的风险及应对 二 典型案例张某2003年4月进入某国企工作 2006年1月张某通过各方努力 取得美国国籍 但由于种种原因 在张某加入美国国籍后 仍留在该企业工作 2008年10月 该企业接到上级通知 鉴于该企业部分项目涉及到国家保密内容 要求在与此相关的岗位上 不得雇佣外国人 由于张某正好参与该项目 公司宣布解除与张某之间的劳动关系 张某同意 但双方在经济补偿金的计算年限上产生了争议 公司认为2006年1月后 张某取得美国国籍 因此 经济补偿金的计算年限应从2003年4月至2006年1月 而张某认为 自己取得美国国籍后 其中国公安机关颁发的身份证并没有到期 应当继续有效 其取得美国国籍后 仍然拥有中国国籍 因此 经济补偿金的计算年限应从2003年4月至2008年10月 孰是孰非 八 外国人在中国就业的风险及应对 三 应对策略 1 审查欲录用外国人是否符合外国人在中国就业的相关条件 a 外国人从事的岗位应是有特殊需求 国内暂缺适当人选 且不违反国家相关规定的岗位 b 年满18周岁 身体健康 c 具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历 e 无犯罪记录 f 有确定的聘用单位 g 持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件 2 为招用的外国人办理相关手续 根据相关法律规定 免办就业许可证的情况包括 a 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员 或由国家机关和事业单位出资聘请 具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员 并持有外国专家局签发的 外国专家证 的外国人 b 持有 外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证 从事海上石油作业 不需登陆 有特殊技能的外籍劳务人员 c 经文化部批准持 临时营业演出许可证 进行营业性文艺演出的外国人 除上述人员外 外国人在中国就业一律需要办理 中华人民共和国外国人就业许可证书 八 外国人在中国就业的风险及应对 四 超强纠错1 违法用工 2 合法用工 违法履行义务 3 指引适用别国法律或不受中国法律保护 八 外国人在中国就业的风险及应对 五 法律提供中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍 中华人民共和国国籍法 第三条用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可 经获准并取得 中华人民共和国外国人就业许可证书 以下简称许可证书 后方可聘用 外国人在中国就业管理规定 第五条用人单位招用外国人 应当在外国人入境前 按有关规定到当地劳动保障行政部门为其申请就业许可 经批准并获得 中华人民共和国外国人就业许可证书 后方可招用 用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求 国内暂无适当人选的岗位 并且不违反国家有关规定 就业服务与就业管理规定 第二十三条 八 外国人在中国就业的风险及应对 六 城际比较外国人在中国大陆就业的规定区别主要有两点 1 社会保险的缴纳 2 就业许可证的办理 第二章试用期管理的法律风险及应对 一 认识试用期的风险及应对 一 风险解析1 试用期可以随时解除劳动合同 2 试用期可