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担保法案例 2020年2月18日 2 一 某集团向银行贷款1000万元 担保公司为其担保 集团公司旗下的房产公司以其某地块的土地使用权做抵押为担保公司作反担保 该地块使用权评估价1200万元 房地产公司在该块土地上建造房屋 问 1 房地产公司可否出卖房屋 卖了之后怎么处理 2020年2月18日 3 答 如欲出卖 必须先告知抵押权人和买受人 不告知的 买卖无效 事实上 买受人一般不会买这样的房子 因为该抵押权及于房子 可对抗第三人 就是说担保公司可以拍卖该房子优先受偿 买方子的人只能找房地产公司要钱去 卖了之后怎么办 四种情况 见笔记 但是 有另外的司法解释 如果房地产公司已与购房者签订预售合同 且客户已付大部分房价 则 客户入住权优先于抵押权 这样这部分抵押权就沦为普通债权 2020年2月18日 4 2 房地产公司可否再次抵押这所房子 答 可以 但是只能在这所房子的价格上减去已经抵押过的1000万的剩余部分上作抵押 2020年2月18日 5 3 同一抵押物上设定的两个抵押权的所担保的主债权不会是同时到期的 先到期的债权怎么处理 答 先到期一个债权如不能及时偿还 需要实现抵押权的 就可以先拍卖 同时后到期的债权既可以先行清偿 也可以提存 2020年2月18日 6 4 该房屋能否出租 答 可以出租 但是不可以对抗抵押权人 拍卖后 承租人的损失找房产公司要 注意一个问题 如果是出租在先 抵押在后 租赁合同继续有效 即抵押权人不得对抗承租人 2020年2月18日 7 5 如果房屋拍卖了1500万 但是根据评估 地价下跌 只值800万 抵押权能在多大的范围内有效 答 要看土地使用权抵押成立时 土地上面有没有房子 如当时没有 则房子的价值视为未被抵押 就是说只有800万的抵押权 另外200万算普通债权 但是 若抵押时该土地上已经有房子 视为一并抵押 抵押权及于1000万元 注意 不能把抵押权放大到1500万元 2020年2月18日 8 6 可否约定抵押期间 答 不可 主债权与抵押权同时存在 主债权存在期间 抵押权有效 主债权过了时效 抵押权过时效 即使由约定 约定的期间无效 顺便提一下保证合同的有效期间 担解32 33条 第139页 也有例外 最高额抵押合同有期限 但是这个期限是指对多少时间内产生的额度内的主债权承担担保责任 而不是对担保责任的期间的约定 2020年2月18日 9 7 可否在合同中约定 如不能按期偿还 多少面积的房子归担保公司所有 答 不可 流质契约之禁止 可以折价 但是必须实在实现抵押权而不是约定抵押合同时折价 2020年2月18日 10 8 房产公司有欠税 怎么办 答 这就很麻烦 税收征收管理办法 45 46条规定 欠税优先受偿 这部分抵押权就沦为普通债权 9 房地产公司欠造房子的建筑公司的钱 怎么办 答 也很麻烦 关于建设工程价款优先受偿问题的批复 规定 工程价款优先受偿 这部分抵押权就沦为普通债权 2020年2月18日 11 10 房地产公司欠公司员工的钱 怎么办 答 2006年8月27日为界 企业破产法 公布前的未清偿工资 优先于抵押权 11 集团公司和银行通过协商 让另外一家关联企业还钱 担保公司的保证有没有效 答 担保公司可以不再承担担保责任 除非事前经过担保公司的同意 2020年2月18日 12 12 银行让资产管理公司接收债权 担保公司的保证有没有效 答 担保公司应继续承担担保责任 银行只需通知 不需要经过担保公司同意 13 如果该集团公司的这笔借款既有担保公司的保证 又有土地抵押 比如该地块不是抵给担保公司 而是直接抵给银行 如何处理 答 2007 10 01前后 有区别 物权法 实施前 担保公司只要在抵押价值以外承担保证责任 物权法 实施后 就要看抵押权的抵押人是不是就是债务人 如是 则同样 担保公司只要在抵押权价值以外承担责任 如这个抵押是由债务人以外的第三人提供 银行有选择权 担28 担解38 物176条 2020年2月18日 13 14 假如该集团公司委托了两个以上的保证人按比例为该笔贷款作保证 贷款期限到了 如何处理 按份担保答 要看有没有与银行约定 无约定的 连带责任 15 如果该集团公司是与银行约定 以新贷款偿还旧贷款的 担保公司需要不需要承担责任 答 担保法解释39条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道的外 保证人不承担民事责任 新贷与旧贷系同一保证人的 不适用前款的规定 2020年2月18日 14 16 保证人如何尽量减小自己的保证责任 答 一般担保和连带责任担保 未明确约定是一般担保还是连带责任担保的 推定连带 担保法 17条 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 先诉抗辩权 担保公司可在合同中约定 集团公司不能还款的 由担保公司承担保证责任 当然 这个办法不适合对银行担保 不然就没有跟我们合作的银行了 2020年2月18日 15 17 集团公司的章程规定对外提供担保的 须经董事会同意 如未经此项会议批准 担保是否有效 答 新的 公司法 第十六条规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 2020年2月18日 16 因此 如果是为公司自己的股东或实际控制人提供担保 恨明确 担保无效 因为法律就是这么规定的 被担保人不能以自己不懂法作为辩解的理由 作出担保的公司可以免于担保责任 由实际的责任人承担赔偿责任 但是 对公司以外的自然人或法人提供担保的 这个问题现在无论是理论界还是在实际操作上争议很大 主要是公司章程的规定能不能约束公司以外的人 也就是说公司法十六条的这条规定是只对公司内部起作用还是可以对抗第三人有争议 2020年2月18日 17 一种观点认为 既然章程规定要经股东会董事会决议同意 那不经同意就表示公司没有真是意思表示 这一行为不能代表公司行为 是无效行为 无效担保由作出这一行为的责任人承担 公司不承担责任 这是从保护无过错的股东来考虑 另一种观点 合同对方 就是被担保人没有义务来审查你的公司章程 这个